摘要：“仲裁地在香港适用英国法”这样的简短仲裁条款，实践中较为常见，但如何认定其效力，则作法不一。从裁判方法的角度解剖实际案例，有助于明晰该类案件应该采用的裁判方法，以保持判决的一致性：在事实认定上，主要是运用合同解释的方法界定仲裁协议的含义，明确当事人是否有真实的仲裁意图；在法律适用上，通常法官面临双重找法，即发现可适用的冲突规范及通过冲突规范确定仲裁协议的准据法。在确定准据法时，尤需注意外国法的查明问题。

    关键词：仲裁协议 涉外 仲裁准据法 裁判方法
     （接上文）

二、解析：正当化过程的愿景

    涉外仲裁协议的效力认定，并不需要一套不同于其它涉外民商事案件的特殊裁判方法。但需要说明的是，法官和仲裁员在适用裁判方法上有重大区别，后者的特殊性宜另文论述，本文仅从法官的视角出发。参照涉外民商事案件的标准流程，¹ 涉外仲裁协议效力认定的司法过程如下：
    涉外仲裁协议效力争议—→管辖权—→事实认定—→法律适用—→裁判
结论的形成也是基于司法逻辑三段论：
    T→R （R适用于T所指之任何案件，大前提，即涉外仲裁协议应适用的法律）
    S＝T （S是T所指之案件之一，小前提，即涉外仲裁协议的存在及真实含义）
    ————
    S＝R （R适用于S，即结论）

    其中，法律适用就是找法（发现法律）、释法（厘清法律的含义）与用法；三段论公式即是将已经发现并确定含义的法律规范与经认定的事实建立涵摄关系，以规范来评价事实，并得出是否产生该法律规范所指后果的结论。涉外仲裁协议效力认定中，多半存在双重法律发现，即首先是发现冲突规范，其次基于冲突规范确定准据法。而通常的内国案件中，找法就是指确定可以用作裁判依据的实体法。需要说明的是，以上描述无意囊括涉外仲裁协议效力认定的所有裁判方法，而只是提供一个基本的分析框架。

（一）一审裁定评析

    本案当事人对航次租船合同中仲裁条款的存在及其表述并无异议，只是对该条款的法律评价意见相左：原告认为仲裁条款无效，故向法院就实体争议提起诉讼；被告认为仲裁条款有效，法院对案件无管辖权，根据我国相关法律规定，本案应由香港唯一的仲裁机构香港国际仲裁中心进行仲裁。可以说，本案的案情较为简单，争议点也很单一。此时，法官要做的是两件事：认定事实和适用法律。也就是说，为了得出裁判结论，先要确定小前提，再确定大前提，只有前提正确，结论才可能正确。这里，之所以先确定小前提，主要是因为从当事人的告诉出发，才可以更高效地发现法律，进而确定大前提。这样做既符合人的思维规律，也是对法官选法予以限制，即不能武断，必须以案情为起点。

     1．就小前提而言，唯一要做的是确定系争仲裁条款的真实意义。对此，法官要区别事实与评价，当事人提供的并非都是事实。如仲裁条款“仲裁地在香港适用英国法律”的存在，是事实；双方对其有效与否的不同看法，则是当事人对事实的主观评价。固定事实只是事实认定的初步，明确其含义才是关键的一步。仲裁条款是仲裁协议的类型之一，也是一种合同，确定其含义当然要运用合同解释的方法。按照合同解释的一般原理，² （1）合同解释的首要目的是发现双方的订约意图。当然，这个意图不是当事人的主观心态，而是合同条文与文字所表达出来的意图。（2）合同解释首用的方法是文义解释。也就是说，合同用语应依其上下文按其通常含义加以善意地理解。当合同的字面意思不止一个时，法官还可基于当事人缔约目的，参考谈判资料，商业合同则尤应考虑交易习惯，作出新的界定，从而找到其最合理的含义。我国1999年《合同法》第125条亦规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

    揆诸上述原理不难看出，系争仲裁条款中，当事人选择仲裁的意思是明白无误的，仲裁地在香港也是明白无误的。对此，当事人双方也没有提出异议。有不同理解的主要是后半句，即英国法律是适用于航次租船合同争议，还是适用于仲裁条款，或者同时适用于二者？这既是合同的解释问题，也涉及到法律适用问题。单纯从文字上看，确实无法得到唯一答案。实务中，法官如把握了此一裁判思路，当会在审理中引导当事人自己加以澄清；如最终不能澄清，法官则应参照当事人的仲裁目的及对此类条款的惯常处理，予以确定。实际上，仲裁与司法实践中，罕有当事人专为仲裁条款选定准据法的。国际上，在当事人没有选法的情况下，虽然不排除某种情况下推定适用实体争议事项的准据法如主合同的准据法，通常都是单独确定仲裁条款的准据法。³ 系争条款后半句“适用英国法律”，按英国判例法（如XL Insurance v Owens Corning, [2000] 2 Lloyd’s Rep 500），是指航次租船合同争议和仲裁条款都适用英国法。⁴ 二审裁定认定的香港律师Nigel John Binnersley 向法院出具的法律意见书即证明此点。但近期的英国实践却有改变，英格兰上诉法院在C v D([2008] 1 Lloyd’s Rep 239)案中认为，当事人选择的法律为实体合同准据法，仲裁条款的准据法则是仲裁地法。⁵ 这与我国和另外一些国家的实践趋同。在番禺珠江钢管有限公司与深圳市泛邦国际货运代理有限公司仲裁协议效力案中，租船合同仲裁条款与本案相似：“仲裁地点：北京，引用中国法律。”最高人民法院认定该条款“没有约定审查仲裁条款效力所适用的法律”。⁶ 所以严格地说，系争仲裁条款应称之为法律条款，前半句是仲裁条款，后半句是法律选择条款。当然，本案中，无论系争仲裁条款适用什么法律，当事人仲裁意愿是明确的。合同解释的目的不仅在于发现当事人的缔约意图，而且也以有助于实现当事人的合法意图为目标。由此也可看出，所谓支持仲裁的政策，不是司法对仲裁的让步或恩惠，更不是法院的自由裁量，而是尊重当事人意思自治、遵守民事法律明文规定的这一原则的必须。

    反观一审裁定，事实认定的进路不清，甚至连系争仲裁条款都没有完整引述，完全没有确定裁判的小前提，更看不到合同解释方法的运用，显得较为主观武断。在确认“原告系香港公司，所涉合同系原、被告为从中国上海运往伊朗的5,000吨钢材运输而订立的航次租船合同”之后——其实这一认定与最终的裁判没有直接关系，即援引最高人民法院2006年关于仲裁的司法解释及《仲裁法》的规定，并认定因双方未举证证明香港或英国法律、被告未提供香港国际仲裁中心可受案的证据，驳回被告的异议，显然难以令人信服。况且，一审裁定此处未引2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释〔2007〕14号）关于外国法查明的规定，论证的跳跃性也减损了其裁定的说服力。

    2．再看大前提，法官要做的是确定系争仲裁条款应适用的法律。在国际私法上，法院只适用法院地的冲突规范。⁷ 系争仲裁条款具有涉外性，这一点当事人及法官均无不同看法，那也就是说，除非有可以优先适用的国际条约及内国实体法——至少我国在涉外仲裁协议法律适用方面还没有，首先得适用我国的冲突规范。一审法官也正确地找到：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”⁸ 其次，法官得确定这一有条件的选择性冲突规范的真实含义。与合同解释相似，法律解释的首要原则也是文义解释。在条文的字面意思不止一种时，才可能需要目的解释、历史解释及社会学解释等方法。⁹ 幸运的是，前述法条含义清晰，并不需要特别界定。这样就进入步骤三，结合上述案情，“当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律”的规定，符合适用条件，据此法官很容易完成找法的初步任务，即发现可适用的冲突规范。

    仅有冲突规范，尚无法判断争议的实体问题。质言之，法官还得依冲突规范发现适用于争议实体问题的准据法，才能完成通常涉外民商事案件的找法环节。首先，法官须运用法律解释的方法明晰所发现的冲突规范的含义。在冲突法理论上，此时主要涉及识别和连结点的界定问题，前者系确定冲突规范的适用范围是否涵盖已查明的案情，后者是将范围所涵盖之案件指引到特定的法律体系。其次，在确定冲突规范含义的基础上，结合案情即可确定争议实体问题应该适用的准据法所属法律体系。当然，这是指通常情形，不需要考虑先决问题、反致、法律规避等因素。此时，如准据法是法院地法，则找法任务的完成与内国案件相似；如准据法是外国法，法官还需要具体确定、界定该外国法，这就进入最后一个步骤：外国法的查明。在此，当事人或法官谁来证明外国法的内容以及法官如何阐释外国法，是两个必须考虑的重要问题；外国法无法查明、外国法的错误适用及其救济以及公共秩序保留，则是需要特别加以注意的问题。不解决这些问题，准据法是无法适用的。就本案而言，根据前引冲突规范，不难认定，系争仲裁条款应适用仲裁地香港的法律。香港是不同于我国内地的一个独立法域，内地法院审理涉港案件需参照国际私法的有关规定办理。¹⁰

    证诸上述不难看出，一审法官原本应在明确认定案情的基础上找到可适用的冲突规范，继而厘清冲突规范的含义，找到系争仲裁条款的准据法。实务中，法官在此过程中尤应注意释明外国法的查明问题；如外国法无法查明，则应确定替代办法，如适用法院地法。结合本案，一审法官应在认定本案争点是涉外仲裁协议的效力认定的基础上，依职权确定适用最高人民法院2006年关于仲裁的司法解释中的冲突规范（第16条）——被告要求去香港仲裁实际也隐约提出了外国（法域）法的问题。在确定系争仲裁条款适用香港法律后，应合法查明相关香港法律的具体内容。根据最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条、2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释〔2007〕14号）第9条，法院应依职权查明香港法律，亦可要求当事人提供或证明香港法律。¹¹

    然而，一审法官发现法律的技术不甚成熟，甚至缺乏审理涉外案件的经验，不仅案情的确定不准确，且虽然正确地找到前引选择性冲突规范，但未加以界定，等于没有发现最终可以真正适用的冲突规范，以致错误地认为系争仲裁条款的准据法是香港法律或者英国法律，亦等于没有确定最后的裁判依据。随即法官又突兀地以当事人没有举证证明香港法律、英国法律的相关内容为由，认为系争仲裁条款应适用内地仲裁法。外国法无法查明，当然可以代之以法院地法。但问题是，内地司法实践并没有采纳外国法“事实”说，即外国法由当事人证明。一审法院没有为当事人查明外国（法域）法设定举证期限，说明其未将外国（法域）法视作一般证据；二审裁定认定了Nigel John Binnersley律师提供的法律意见书，没有提及按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第11条规定的履行证明手续及接受上诉人在二审提供新证据的原因，也说明法院没有将外国（法域）法当作事实。相反，除合同案件的当事人选择外国法时由其自己提供或证明外，其他情形下，法院在外国法查明过程中负主导之责：依职权查明，但可要求当事人协助。一审裁定无视法院查明外国（法域）法的任务，轻率地认定应适用我国仲裁法，从而裁定仲裁条款无效，既不能使被告信服，也不能使他人对司法信服。一审法官法律适用思路之混乱、裁判理念之陈旧，于此可见。

    附带补充一点，虽然一审法院称其对本案有管辖权，双方当事人也的确未提出管辖权异议，但一审法院的管辖权却存在疑问，受案程序似不规范。依最高人民法院1995年《人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）第1条规定：“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。”有理由推断，一审法院违反了“报告制度”，否则难以理解二审法院的观点。（待续）

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