1994年《仲裁法》作为我国第一部仲裁单行法，自实施以来，已历经15载。由于立法固有的滞后性，以及制定时的诸多先天不足，《仲裁法》的适用无法应对纷繁复杂的仲裁实践，是不争的事实。最高人民法院先后发布了30余项有关仲裁的司法解释，并在2006年《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释[2006]7号，下称《解释》）中予以集中整合。然而，面对仲裁领域异常迅捷的发展，《解释》亦在若干方面捉襟见肘。为弥补仲裁立法及司法解释的漏洞和缺陷，回应实践的迫切需要，案例的作用尤为显现。

一、我国商事仲裁“案例”的来源

    我国是一个成文法传统的国家，但近年来，案例的作用越来越受到重视。最高人民法院在“二五”改革纲要中提出的构建“案例指导制度”的重大举措，将具有“判例法”色彩的中国式案例指导引入司法审判中，肯定了判例的价值和功能。一般而言，我国的司法判例主要来自以下两个方面：一是《中华人民共和国最高人民法院公报》（下称《公报》）公布的案例及最高人民法院作出的判决、裁定，可以说是相关领域的指导性案例；二是最高人民法院对下级法院就重大案件的请示所作的答复，其对同类案件而言，无异于先例所起到的作用。

    具体到我国商事仲裁领域，案例的来源具有特殊性。由于仲裁案件占整个民商事案件的比例较小，《公报》自1995年以来公布的仲裁案例并不多。根据最高人民法院的系列文件确立的“报告制度”，下级法院在认定涉外仲裁协议无效、撤销或不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认与执行外国仲裁裁决前，必须将审查意见层报至最高人民法院批准。最高人民法院就以上案件的请示作出的复函，被定期刊载于《涉外商事海事审判指导》（2004年之前名为《中国涉外商事海事审判指导与研究》）。此外，《涉外商事海事审判指导》每期也公布了最高人民法院对涉外商事、海事审判中遇到的重大、疑难案件请示的复函。以上这些复函不仅决定了所涉个案的处理，更对下级法院审理同类案件具有明显的指导和参考意义，因而构成了我国商事仲裁“案例”的重要来源。

二、我国商事仲裁“案例”的指导作用

    我国的商事仲裁案例虽然数目不多，且偏于涉外，但其表明的典型意义和一定的指导作用，在研究我国仲裁理论与实践的几个重要而又有争议的问题上，不容忽视。

    （一）侵权争议的可仲裁性、仲裁协议的独立性、仲裁第三人
    在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权赔偿纠纷上诉案（《公报》1998年第3期）中，最高人民法院认为，仲裁机构有权受理侵权纠纷，主张侵权之诉不受仲裁条款约束的观点与仲裁法相悖；合同中的仲裁条款，不因当事人在履行合同过程中实施侵权行为而无效；在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，利害关系人可以第三人为被告另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。依此案例，最高人民法院肯定了侵权争议的可仲裁性和仲裁协议独立性原则，并对仲裁第三人予以否认。在苏州东宝置业有限公司、苏州市金城担保有限责任公司、苏州市东宝金属材料有限公司等公司资产转让合同纠纷案（[2006]民二终字第2号）中，最高人民法院认为，仲裁条款只在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力。依此案例，最高人民法院强调了仲裁协议的相对性，并再一次表明，我国仲裁法中没有仲裁第三人制度。

    （二）仲裁条款自动转让、仲裁协议效力的拓展
    在中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案（[2000]经终字第48号）中，最高人民法院认为，当事人接受债权转让协议，意味着接受该债权所由产生的原合同中的仲裁条款，受让人与债务人之间的权利义务争议应通过仲裁解决。最高人民法院关于仲裁条款自动转让的观点，在2006年《解释》第9条再一次得到明确规定。但我国法院并不是对所有仲裁协议效力拓展的情形都予以认可，对提单仲裁条款拓展的否认便是一例。最高人民法院在北京埃力生进出口有限公司诉（日本）太阳航行贸易有限公司、（新加坡）松加船务有限公司海上运输合同管辖权异议上诉案的复函（[2007]民四他字第14号）中认为，涉案提单仲裁条款的约定属于承运人单方意思表示，对持有提单的北京埃力生进出口有限公司不具有约束力。依此案例，最高人民法院否定了提单仲裁条款对未签字的提单持有人的效力。

    （三）涉外仲裁裁决的国籍认定及执行、区际仲裁裁决的执行
    我国《仲裁法》没有明确规定仲裁裁决的国籍标准，导致了实践中许多难题的出现，如国外仲裁机构在中国内地、香港作出裁决的认定及执行问题。最高人民法院在不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案的复函（[2004]民四他字第6号）中，将国际商会仲裁院在香港作出的裁决，根据国际商会仲裁院总部的所在地认定为法国裁决，适用《纽约公约》予以承认与执行。此判例一出，受到了来自学界的质疑，因其采用的仲裁机构所在地标准有悖于国际商事仲裁的一般立法与实践。值得庆幸的是，最高人民法院意识到了这一问题，在其发布的《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（法[2009]415号）中修正了以上观点，并针对此类案件给出明确指导，国外仲裁机构在香港作出的裁决，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行审查并决定执行。最高人民法院对此判例的修正，表明了我国法院采纳仲裁地标准认定涉外仲裁裁决国籍的动向。

    （四）以公共政策为由不予承认与执行外国仲裁裁决
    由于《纽约公约》和我国法律未对公共政策予以确切的界定，其作为“安全阀”所发挥的功能，更多依赖于法院在个案中的理解与诠释。在ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函（[2003]民四他字第3号）中，最高人民法院指出，对行政法规和部门规章等我国法律强制性规定的违反，并不当然构成对公共政策的违反。在GRD　Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的复函（[2008]民四他字第48号）中，最高人民法院认为，不能以仲裁实体结果的公平作为是否违反我国公共政策的标准。以上判例表明，我国法院在处理申请承认与执行外国仲裁裁决案时，不轻易援引公共政策作为拒绝理由的谨慎态度。在《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》（[2008]民四他字第11号）中，最高人民法院认为，国际商会仲裁庭审理并裁决我国法院已作出判决的纠纷，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，构成了对我国公共秩序的违反。此案虽为我国法院首次以公共秩序为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决，但由于该案同时还存在仲裁庭超裁这一拒绝执行理由，能否积极地援引公共政策仍是今后法院应谨慎对待的问题。

三、完善我国商事仲裁“判例法”应注意的问题

    通过以上实践考察可知，最高人民法院针对涉及仲裁的重大、疑难案件作出的案例，弥补了仲裁立法的空白，厘清了不明确规定的内涵，形成了具有可操作性的规则或倾向性做法。这些案例对提高我国法院支持和监督仲裁水平的作用，值得肯定。同时也应看到，我国商事仲裁“判例”在形成和运用过程中，还存在一些问题，需要关注并改善。

    其一，应坚持以支持仲裁的理念为价值取向，并注重与国际主流的仲裁实践保持一致。实践中，一些有关涉外仲裁协议效力认定的案例，并没有彻底地贯彻支持仲裁的政策。又如，上文相关案例对仲裁裁决国籍标准把握的偏差，与国际通行的实践相左。因而，考虑到可能带来的重大影响，指导性的“案例”在作出前，应当经过细致的比较研究和讨论，以保证质量的优良。

    其二，应当注重仲裁司法监督案件的裁判方法，加强商事仲裁“判例”的说理和论证。可以说，裁判作出的过程，就是法官运用法律解释、漏洞填补和价值补充等裁判方法进行说理的过程。而涉外仲裁案件，由于涉及识别、外国法的查明等冲突法问题，对法官的裁判技术要求更高。商事仲裁案例对实践的指导价值，不在于裁判的结果，而在于运用裁判方法进行法律推理和论证的过程。因而，提升我国法官的裁判技术和方法，乃是促进商事仲裁“判例法”发展的源头活水。

    其三，应当辩证地看待商事仲裁案例的指导作用，及时淘汰不合理的先例。就下级法院的审判而言，指导性案例虽然对同类案件具有指导性，但不能作为直接的裁判依据。因为，这种比喻意义上的“判例法”在我国并不是法律渊源的一种，与司法解释有着一定的界限。这就赋予了法官在审理同类案件时，甄别事实和法律适用条件的变化，淘汰过时和不良案例的能动性。同时，最高人民法院也应当通过发布司法解释等措施，及时地替代不合理的先例。

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