摘要：“仲裁地在香港适用英国法”这样的简短仲裁条款，实践中较为常见，但如何认定其效力，则作法不一。从裁判方法的角度解剖实际案例，有助于明晰该类案件应该采用的裁判方法，以保持判决的一致性：在事实认定上，主要是运用合同解释的方法界定仲裁协议的含义，明确当事人是否有真实的仲裁意图；在法律适用上，通常法官面临双重找法，即发现可适用的冲突规范及通过冲突规范确定仲裁协议的准据法。在确定准据法时，尤需注意外国法的查明问题。
    关键词：仲裁协议 涉外 仲裁准据法 裁判方法

（接上文）
（二）二审裁定评析

    基于以上评析，被告对一审裁定提出上诉是必然的。我国的四级两审终审制，并不区分事实审和法律审，因此二审的裁判方法仍然涵盖事实认定的方法和法律适用的方法。围绕双方当事人的上诉请求与答辩，二审对一审裁定进行全面审查。二审裁定书以“转载”一审裁定书起始，简洁地概括了上诉双方的观点与理由，接着认定了Nigel John Binnersley律师的法律意见书，继之对全案作出认定，给出裁判理由后得出结论。写作思路比一审裁定清晰，但裁判方法的运用还有提升的空间。

    1．首先看事实认定。二审需要审查的事实只是与上诉请求有关的事实。¹ 本案中，双方在二审并没有提出新的事实，只是对案情提出了新的评价。二审裁定胜过一审裁定之处有：（1）准确地引述了系争仲裁条款；（2）回应了被上诉人的抗辩。但二审裁定与一审裁定一样未确定系争条款的真义，即当事人的真实意图是选择仲裁，仲裁地为香港，仲裁实体问题准据法是英国法。这表明，二审法官同样无认定事实的方法论意识。

    2．再看法律适用。二审法官不仅无双重找法的概念，而且缺乏找法、释法、用法的思维进路。二审法官并没有发现具体可适用的冲突规范，实际上也没有发现系争仲裁条款的准据法。依二审裁定书，“根据英国法律的相关规定，系争仲裁条款有效”，显然，仲裁条款的准据法是英国法——只见结论不见论证；“依据《香港仲裁条例》的规定，系争仲裁条款也是有效和可以实施的”，似乎香港法律也是仲裁条款的准据法；“本案适用的香港法应当是《香港仲裁条例》”，再次肯定本案（即系争仲裁条款的效力认定）适用香港《仲裁条例》。这就与前面认定的“根据英国法律的相关规定，系争仲裁条款有效”自相矛盾。二审裁定关于法律适用主要立基于Nigel John Binnersley律师的法律意见书，而该意见书倒是明确的：系争仲裁条款适用英国法律，仲裁程序适用香港法律，实体争议适用英国法。虽未明文交待，实际上该意见书是二审法院查明英国法、香港法的依据，既然如此，就应该准确理解该意见书的内容。而且，本案的争议点是航次租船合同中的仲裁条款是否有效，我国有关仲裁协议的冲突规范是选择性的，不存在同时查明香港法律、英国法律的需要。适用过大的大前提，是资源的浪费。总之，从二审裁定书不难看出，法官没有在理论上理解仲裁条款的准据法、仲裁程序的准据法、仲裁实体问题的准据法这三个概念。这表明，二审法官同样无法律适用的方法论意识。

    二审之所以认定系争仲裁条款有效，并非裁判方法的胜利，结论与一审相反，原因主要在于Nigel John Binnersley律师的法律意见书的影响、英国与香港仲裁法的同质性及法官支持仲裁的直觉。事实上，该法律意见书的合法基础倒值得追问：依据我国的冲突规范，本案要查明的为何是英国法律和香港法律，而不是英国法律或者香港法律？如一审无特殊情况而未提供或证明外国（法域）法，当事人能否在二审履行此一义务？

（三）小结

    裁判文书是裁判过程及结果的法定载体，是对案件全部审判过程的客观反映与理性总结，体现了法官的办案质量、司法水平与判案能力。涉外民商事案件的裁判，还是国际社会直观感受内国司法环境的一个重要管道。以此为标准的话，两审裁定书不算合格，虽然二审裁定书优于一审裁定书，且二审结论碰巧在法律上是正确的。判决的结论固然重要，但判决的正当化更重要，缺乏正当化的过程，判决的公正性本质上是偶然的，且是反法治的。

    通过对两审裁定的分析与比较，可以看出二者存在三个共同的不足。第一，裁定书的表述不严谨，如错引法律标题，自创管辖权依据（一审法院认为上海同实体争议有最密切的、实际联系，因而享有管辖权）。裁判文书不是文学作品，必须严谨、规范。第二，司法审判必须依法进行，而两个法院似都忽视了“报告制度”，二审法院对当事人新提供的法律意见书的认定未说明理由。第三，也是最重要的，两审裁定都看不出是如何运用裁判方法的，裁判理由论证不清，且存在形式化的倾向。考虑到两个法院均位于中国最发达的国际性大都市，其法官质素居全国同行之首，前述不足更发人深省。这也充分说明，我国法官所受法律训练不够，法学界应尽快改革教学内容，裁判方法的训练宜处在所有法律训练的中心。这当然不意味着法学院唯一的任务是培养法官。其实，从事法律职业就有可能用到裁判方法。比如本案，被告二审胜诉、一审抗辩不力，与其一审没有律师代理、二审聘请了律师也有关系。律师对案件结果的预测及办案技巧，就需要运用裁判方法。

三、启示：不完全的归纳

    “仲裁地在香港适用英国法”这样的仲裁条款，在我国的涉外合同中具有代表性。此类仲裁协议的效力认定，常引起争论。本案两审裁定书的评析表明，在方法论上保证正确裁判此类案件，是可能的。假定法院有权受案，法官的裁判过程可逐次分解如下：
    1．确定仲裁协议的存在。通常这都不成问题，如本案。但偶尔也会产生仲裁协议成立的问题，这往往是因为当事人通过多份函电谈判，或者发生了合同转让、援引其他文件中的仲裁协议等情形，证据能够解决这一问题。需要指出的是，仲裁协议是诺成性合同，除非法律另有规定或当事人约定了生效条件，一般是达成即生效。另外，根据仲裁协议独立性原则，主合同不存在或未生效，不影响仲裁协议生效。
    2．确定仲裁协议的真实含义。这就需要运用合同解释的方法，也是仲裁协议效力认定的基础，前文已述。
    3．确定有无可优先适用的实体法适用于仲裁协议。通常这并不多见，如法院地国关于可仲裁性的强制性规定。双边投资、通商条约也常有仲裁安排。
    4．确定仲裁协议可适用的冲突规范并界定其含义。法院只适用法院地国的冲突规范。当代的立法趋势是为仲裁协议规定选择性的冲突规范，以尽量使其有效：首先适用当事人选择的法律，如当事人未选择，则适用其他硬性冲突规范。² 冲突规范的解释需用到一般法律解释的方法，但可能会涉及国际私法上识别、连结点的界定等特殊问题。值得注意的是，实践中鲜有当事人专为仲裁协议选择准据法。前文已述，仲裁条款一般是独立确定其准据法，但在某些国家，如英国，本案系争条款也有可能被理解为主合同与仲裁条款的准据法均为英国法。
    5．依冲突规范的指引，确定仲裁协议的准据法。这其中可能涉及外国法的查明问题。
    6．厘清准据法的含义。这需要运用法律解释的一般方法，不赘。
    7．无论是冲突规范还是准据法，如存在法律漏洞，法官可采跨国法概念等予以弥补。
    8．基于已确定的法律规则，对争议点作出判断。通常，罕有可能涉及公共秩序保留等问题。

    以上分解再次证明，这类案件裁判的关键在于合同解释与法律适用，是一个裁判方法的运用问题。自然科学的方法在于解释因果关系，而理性与规范科学的方法在于使原因与结果之间的关系正当化。司法判决不在于解释，而在于正当化。³ 法官负有说明裁判真实理由的义务，比起不说理，判决书开始说理当然是一个了不起的进步。但，说理也有个层次问题：强词夺理与武断恣肆无异，潦草敷衍有违职业伦理，常人识见、道德直觉乃至法律直觉仅可为判决理由锦上添花，而惟有裁判过程中自觉运用裁判方法才是使判决正当化的阳关道。判决愈正当化，同案同判及公正的可能性就愈大。目前我国法学界关于法学方法论（其中心是裁判方法）⁴ 的研究刚起步，绝大部分法学院都不能在这一领域为学生提供合格的训练，甚至还未注意到问题的严峻性。现在看来，未来很长一段时间内，法官们得自己学习法学方法、裁判方法。这也并不奇怪，法律专业本来就是一个终身需要继续学习的专业，学校无法包办一切。另一方面，只有法官熟谙并运用了法学方法，司法公正才有技术保障，“任何思想着的法律人必须努力理解法官在裁决个案中所适用的方法”⁵ 的命题才有成立的可能。怪圈之怪，实际是法学研究和法律实务的中间环节法学教育出了问题。现状之下，理论界指责实务界轻视学理，实务界嘲笑理论界脱离实践，都有失偏颇。

    到底是理论反对实践，还是实践反对理论，这还真是一个问题。（全文完）

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