发布时间： Fri Oct 14 13:29:49 CST 2016
作者：丁建勇 张然 刘文鹏[2]
丁建勇，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务一处处长；张然，新兴际华集团有限公司法律事务部总 经理助理；刘文鹏，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心办案秘书。
原文刊载于《建设工程法律评论》，敬请关注。
第一部分 优先受偿权行使期限
一、关于建设工程价款优先受偿权行使期限的性质
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16 号]（以下简称《批复》）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”我们倾向认为，规定优先受偿权的行使期限，是促使承包人及时行使权利，维护社会经济秩序的必要举措，积极意义显而易见。
【目前观点】
关于该期限的性质，《批复》中未作明确，理论及实践中不乏争议。有观点认为该期限的性质为特殊诉讼时效，应当沿用有关诉讼时效的规定，准予中止、中断和延长；有观点则认为该期限的性质为除斥期间，该期限一旦经过权利即为消灭。[3]在司法实践中，法院对此问题也存在分歧。如在“重庆建工 XX 建筑工程有限责任公司诉被告重庆 XX 电子技术有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”[4]中，法院将该“六个月”界定为诉讼时效期间；而在“绍兴华绿园林建设有限公司与黄山外航教育投资发展有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”[5]及“抚州市临川房屋建筑工程公司与杭州高沙实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”[6]中，法院则明确指出，该“六个月”为除斥期间。
【本文观点】
因有学者主张优先受偿权的性质属于法定抵押权[7]，而我国《物权法》侧重从抵押权从属性方面规定了“抵押权须随同主债权一起适用诉讼时效”[8]，故将优先受偿权行使期限界定为诉讼时效，并非毫无道理。但多数学者认为，该期限应为除斥期间[9]，主要理由如下：其一，在民法理论层面，诉讼时效系针对请求权而言，而承包人优先受偿权是对债务人财产直接行使变价求偿权的权利，该权利具有排除债务人及其他人干涉、直接支配权利客体等特点，具有支配权色彩。其二，在法律规定层面，优先受偿权的生效及存续无需登记，此与一般不动产抵押权制度差异较大，该权利因不具有公示形式，其行使对
其他权利人影响甚大，故不宜允许该期限中止、中断或延长。
我们认为，优先受偿权行使期限应为除斥期间，理由如下：
首先，就基础理论而言，时效之起算点，自权利人得行使权利之时起算；除斥期间之起算，除法律另有规定，自权利发生之时。[10]换言之，诉讼时效从权利人知道或应到知道权利被侵害之日起计算，而除斥期间则从权利成立时起计算。优先受偿权因法律规定而生，其在法定的“建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日”之前尚未成立，该权利于期限起算之时并无“被侵害”可能，故而，该权利期限与诉讼时效理念并不契合。
其次，就司法实践而言，最高人民法院于 2008 年 2 月 29 日向广东省高级人民法院所作“关于工程款优先受偿权适用法律的复函（（ 2007）执他字第 11 号）”中明确“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形”； 浙江省高级人民法院执行局在 2012 年 1 月 10 日下发的《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2 号）中规定“权利人未在上述期限内行使优先受偿权的，建设工程价款优先受偿权丧失。 ”而“不变期间”、“权利逾期即消灭”等乃是除斥期间区别于诉
讼时效的重要特征。
再者，就制度体系而言，《合同法》第 286 条规定的“建设工程优先受偿权”与《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第二章第三节规定的“船舶优先受偿权” 、《 中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）第三章第三节规定的“民用航空器优先受偿权”等共同构成了我国的特别优先受偿权制度。而《海商法》第29 条规定“船舶优先受偿权产生之日起满一年不行使即消灭，该一年期限不得中止或者中断”；《民用航空法》第 25 条规定“民用航空器优先受偿权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止”，由此可见，该两类优先受偿权的行使期限皆被界定为除斥期间。
二、关于建设工程优先受偿权行使期间的起算
（一）关于承包人优先受偿权成立时间的学说
【目前观点】
关于建设工程承包人优先受偿权的成立时间，理论界存在两种不同观点：其一为“债权未受清偿说”，持此观点的学者认为，承包人优先受偿权所担保的债权为基于建设工程合同而生的债权，此债权在建设工程合同订立之时虽已发生，但承包人之价款通常于工程交付或完成之时，始能请求给付。于此情形，如果发包人未按约支付价款，即承包人未受清偿时，才产生承包人的优先受偿权。[11]
另一种观点为“合同成立说”，持该观点的认为，法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益，并进而保护人民住居的安全。因此，以建设工程合同成立时间为优先受偿权发生的时间，使其及早生效，则保护更周全，从而不至于在发包人不支付价款时，已由其他债权人先设定一般抵押权。[12]需说明的是，“合同成立说”与我国台湾地区法制沿革密切相关，我国台湾地区“民法典”第 513 条规定了承包人的“法定抵押权”[13]。于 2001 年修改之前，该条文之适用面临一个重大难题，即该条文规定的“法定抵押权”与“意定抵押权”存在于同一不动产上，应以何者优先？因相关法律规定并未赋予该条项下的抵押权优先于同一不动产上其他抵押权之效力，故将建设工程合同成立时间作为优先受偿权发生时间，确可达保障建设工程承包人权益之效。
【本文观点】
我们倾向认为，“债权未受清偿说”更为契合优先受偿权制度理念。着眼于《合同法》第 286 条，优先受偿权产生的前提条件是“发包人未按约定支付价款” ；而在实践中，工程价款一般需在建设工程竣工后，由承包人人提供竣工资料和竣工验收报告，发包人对工程组织验收合格并办理竣工结算后方能确定。确定工程价款之后，若发包人不依约支付，方才产生承包人优先受偿权。而合同成立之时，工程价款尚未确定，以其作为优先受偿权成立时间，未免有失偏颇。实际上，最高人民法院《批复》即采“债权未受清偿说”，至于相关规定
是否与该理念相契合，后文将作详解。
（二） 关于优先受偿权行使期限起算点的规则
依据最高人民法院《批复》的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限，自建设工程竣工或者建设工程约定的竣工之日起计算。该规定实际上是采“债权未受清偿说”，因竣工意味着工程项目完结，承包人实际费用支出于此时可作确定。在实务中，建设工程有竣工和未竣工两大类，二者在优先受偿权行使期限起算点问题上迥然相异，在此分而论之：
1. 建设工程竣工情形下起算点的认定
一般而言，建设工程竣工为常态，此情形下优先受偿权行使期限的起算点较易确定，即工程竣工之日。但需注意以下两点： 其一，若建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否可依《合同法》第 286 条享有优先受偿权？根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2015）》第 53 条，有否定和支持两种意见。对于前者，如在“冯永康与溧阳市金马磁材有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”[14]中，法院认为，施工合同因违反有关法律 规定而无效，因此对于原告主张的优先受偿权不予支持。
较之否定观点，司法实践在此情形下更多持支持态度。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号）（以下简称司法解释）第二条的规定，建设工程合同无效，但经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。既然承包人有权请求工程款，在发包人不能清偿债务的情形下，肯定承包人的优先受偿权，便顺理成章。最高人民法院民事审判第一庭所编《民事审判指导与参考》即指出，即使建设工程施工合同被认定无效，只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，承包人的优先权即受法律保护。[15]故而，若建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，则承包人可以享有优先受偿权，行使期间自工程竣工之日
起算。
其二，若约定的竣工日期与实际竣工日期不一致的情况下，应以何为准？有观点认为，在建设工程已竣工情形下，行使优先受偿权起算时间均以实际竣工之日为准，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年 12 月 21 日生效）（以下简称《江苏高院意见》）第 19 条规定“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”然而，有法院实践则以日期在后者为准，如广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第 286 条的指导意见》（粤高法发[2004]2 号）第 10 条规定“……建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。”
此外，需注意者，根据《司法解释》第十四条的规定，竣工日期除了“竣工验收合格之日”外，还可能为“承包人提交验收报告之日”及“转移占有建设工程之日”。对于后两者认定实际竣工日期的情形，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》（法办[2011]442号）第 27 条指出：“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”换言之，在发包人“怠于验收”或“擅自使用”情形之下，“提交验收报告之日”及“转移占有工程之日”并非优先受偿权行使期间的起算点。
2. 建设工程未竣工情形下起算点的认定
（1）约定有竣工日期
在实践中，建设工程合同一般约定有竣工日期。在此情形之下，工程若未竣工，一般自建设工程合同约定的竣工之日起计算优先受偿权行使期间。如《江苏高院意见》第 19 条规定“……建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”
工程未竣工常涉及合同解除，对此情形，一般以建设工程合同解除之日作为优先受偿权行使期间的起算点。如广东省深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010 年 3 月 9 日修订）第 29 条及江苏省盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 24 条皆规定“在工程竣工验收合格前，建设工程合同解除的……承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。”
需注意的是，若合同解除或终止履行（实际停工）时间已超过合同约定的竣工日期，应以何时作为优先受偿权行使期间的起算点？浙江省高级人民法院《执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第 1 条便规定，若约定的竣工日期早于实际停工日期，则实际停工之日为优先受偿权行使期间的起算点。如在“德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”[16]中，法院认为，实际停工日晚于双方约定的工程竣工日，应以工程的实际停工日作为法定期限的起算日。
而最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第 26 条亦指出，由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。如在“武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”[17]中，最高人民法院即参照上述纪要第 26 条计算优先受偿权的起算点。
（2）没有约定竣工日期
对于工程既未竣工，又未约定竣工日期的情形，根据《批复》，
无法计算优先受偿权的起算点。但依照据最高人民法院《全国民事审
判工作会议纪要（2011）》第 26 条的规定，承包人行使优先受偿权的
期限自合同解除或终止履行之日起计算。需说明的是，该会议纪要虽
非司法解释，但人民法院于审判工作中可以参照适用。
（三）关于行使期限起算点现行规则的反思
不难发现，我国各级法院对优先受偿权行使期限起算点的规定，是以《批复》确定的“实际竣工之日或约定竣工之日”为原则，并仅就难以依据《批复》作出认定的疑难情形予以了必要“突破”。如前所述，“债权未受清偿说”的核心理念在于“承包人未受清偿时，承包人的优先受偿权方才产生”，而“承包人未受清偿之时”与“建设工程实际竣工或约定竣工之日”是否可划等号？最高人民法院《批复》的相关规定是否与前述“债权未受清偿说”理念相契合？则有商榷余地。
如学者所言，《批复》之所以如此规定，主要基于下述理由：其一，工程竣工之日或约定的竣工之日是一个确定日期，以此作为行使优先受偿权期限的起算点，不易甚至不会产生争议。其二，依照《合同法》第 286 条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付的，承包人才可行使优先受偿权。因合同法对催告期未作规定，该期限是不确定的，如以优先受偿权的产生作为计算行使优先受偿权的期限，则很易产生争议。[18]
我们认为，将优先受偿权行使期限的起算点确定为实际或约定的工程竣工日，虽然在操作层面有减少争议的积极意义，但却难免面临理论和实务方面的诟病。实际上，对于《批复》的该项规定，已有不少学者提出微词。[19]理由主要如下：其一，在理论层面，依债法原理，债之履行期限尚未截至，则债权人无权请求债务人为给付。因建设工程优先受偿权的成立需以工程价款债权未获满足为前提，故在工程款请求权尚未确定之时，承包人行使债权请求权尚不可行，遑论优先受偿权之行使。其二，在实务层面，工程结算款的支付条件于工程竣工之时往往并未成就，承包人需编制工程结算文件，发包人对其进行审核。即是说，工程款支付条件的具备至少需待发包人审核期限届满之后。而在实践中，结算过程往往少则数月，多则一年。经此过程，承包人能够主张优先受偿权的期间已然很少，甚至早已超过自竣工之日起的六个月。有学者便指出，“能行使建设工程优先受偿权的时间实际上没有六个月，有时在可以行使权利时已经没有了机会。”[20]
基于前述，我们认为《批复》关于优先受偿权行使期间的起算点的规定，将阻碍优先受偿权制度价值的实现，故建议将起算点认定为“工程价款债权未获清偿之时” 。
我们注意到，在江苏省高级人民法院（2015）参阅案例 52 号“南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”中，建设工程价款优先受偿权的起算点被“突破性”认定，该案裁判要旨为：“《 中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确了承包人行使优先受偿权的前提条件是发包人未按约付款，即工程款债权已届清偿期未获清偿，且经催告后仍未清偿。因此，计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始起算。如果工程款在建设工程竣工之日或当事人约定的竣工之日尚未届清偿期，则承包
人的优先受偿权行使期限最早应从工程款债权清偿期届满开始起算，发包人主张从工程竣工之日或合同约定的竣工之日开始计算承包人的优先受偿权行使期限的，人民法院不予支持。” 该裁判意见实质上是对《批复》关于优先受偿权行使期限起算点规定的突破，无疑极富创新性和正当性。
此外，在“武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案” [21]中，最高人民法院指出，再审申请人虽然提交《司法鉴定意见书》，以证明案涉工程属于在建工程，并未完工；但因双方已对案涉工程价款进行结算，再审申请人未在结算后六个月内行使优先受偿权，超过法定期限。由此可见，工程完工与否，与优先受偿权行使期限起算应无直接关系，价款经结算确定才应是优先受偿权行使的前提条件。
[1].需说明的是，优先受偿权权利性质系优先受偿权制度的基础性议题，与本文联系甚密；对此问题，本文采 用之前研究报告主张的“优先权说”，并以此为基石展开本文论述。
[2] 丁建勇，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务一处处长；张然，新兴际华集团有限公司法律事务部总 经理助理；刘文鹏，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心办案秘书。
[3].陈柏新：《<合同法>第 286 条司法适用疑难问题探讨》，载《法治论丛》2011 年 3 月，第 75 页。
[4].参见重庆市第五中级人民法院民事判决书，文书编号为（2011）渝五中法民初字第 248 号。
[5]. 参见黄山市屯溪区人民法院民事判决书，文书编号为（2014）屯民一初字第 00633 号。
[6].参见杭州市淳安县人民法院民事判决书，文书编号为（2014）杭淳汾民初字第 253 号。
[7].梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版），2001 年 6 月，第 6 页。
[8].《中华人民共和国物权法》第 202 条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的， 人民法院不予保护。”
[9]如马永龙、李燕：《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发》，载《现代法学》 2003 年 12 月，第 129 页；王建东：《评<合同法>第 286 条》，载《法学》2003 年第 2 期，第 67 页；侯进荣： 《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005 年 4 月，第 73 页；丁林阳：《施工合 同解除后，未完工承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》，载《人民司法》2012 年第 18 期，第 74 页。
[10].史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 626 页。.
[11].谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社 1999 年版，第 695 页。
[12].郑玉波：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司 1985 年版，第 688 页。
[13].该条于 2001 年有所修改，修改前之旧文规定：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工 作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生债权，对于其工作所附定作人之不动产有抵押权。该条文的重 大变动之一，便是确立了“承揽人抵押权取得之登记主义”。
[14].参见溧阳市人民法院民事判决书，文书编号为（2014）溧民初字第 131 号。
[15].杜万华主编：《民事审判指导与参考》（2014 年第 4 辑，总第 60 辑），人民法院出版社，第 255 页。
[16]. 参见德州市中级人民法院民事判决书，文书编号为（2013）德中民初字第 151 号。
[17].参见最高人民法院民事裁定书，文书编号为（2015）民申字第 1815 号。
[18]. 王治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002 年第 8 期，第 7 页。
[19].如王建东：《评<合同法>第 286 条》，载《中国法学》2003 年第 2 期，第 67 页；戴曙：《民事执行程序中 建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008 年 1 月，第 62 页；李开国：《民法基本问题研究》，法 律出版社 1997 年版，第 312 页；马永龙、李燕：《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法 的视角出发》，载《现代法学》2003 年 12 月，第 129 页；侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法 适用》，载《人民司法》2005 年 4 月，第 71 页。
[20].戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008 年 1 月，第 62 页。
[21]. 参见最高人民法院民事裁定书，文书编号为（2015）民申字第 1815 号。
