发布时间： Fri Oct 14 13:34:34 CST 2016
作者：丁建勇 张然 刘文鹏[2]
丁建勇，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务一处处长；张然，新兴际华集团有限公司法律事务部总 经理助理；刘文鹏，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心办案秘书。
原文刊载于《建设工程法律评论》，敬请关注。
第二部分 优先受偿权行使方式
一、关于“催告”
（一）催告是否为必经阶段
依据《合同法》第286条之规定，在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，若发包人逾期不支付，则承包人可采取协议折价或申请拍卖等方式就工程价款优先受偿。关于“催告”是否应为建设工程优先受偿权行使的必经阶段，学界有不同观点。
【目前观点】
梁慧星教授认为，承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付是优先受偿权的行使条件。 [3]有学者亦指出，根据合同法第286条的规定，承包人应当催告发包人在合理期限内支付工程款，并在六个月内行使优先受偿权。[4]此外，有学者则认为，鉴于《合同法》第286条只规定在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，而非“应当”催告，即意味着也可以不催告；且为彻底保护承包人权益，应直接规定发包人未按约定支付工程款时，承包人即可行使优先受偿权。[5]
【本文观点】
诚然，建设工程优先受偿权因承包人工程款债权未获实现而生，其制度初衷在于保障承包人的正当权益，若不要求承包人须为催告，则对承包人更为有利。然而，因承包人受偿权优先于其他抵押权人或债权人，且无需登记，不具公示形式，若承包人于发包人债务履行期间届满之时便得径直就工程进行折价或申请拍卖，无疑将对其他权利人利益造成极大影响。规定催告程序，有助于避免抵押权人或其他权利人于发包人工程款给付期间届满时立即面临利益受损的风险。况且，因“优先受偿权可随工程款债权转让”[6]，保障债权受让人的优先受偿权，将不再意味着优先保障建筑工人的生存权，受让人债权于此情形下优先于一般债权的必要性有商榷余地，抵押权人或其他债权人的正当权益更应受到重视。
故而，我们认为，出于对其他抵押权人或债权人利益的必要保障，规定建设工程优先权行使的催告程序，确有必要。何况，《合同法》第286条规定了催告程序，司法解释或法律适用不应与此相悖。至于《合同法》第286条“可以催告”的规定，我们认为，“可以”系针对承包人“选择行使优先受偿权”而言，而非仅指向“催告”。就法条文义而言，不能得出“承包人可以不作催告”的理解，优先受偿权的行使应当包括催告阶段。毕竟，法律不能苛求权利人“必须”或“应当”行使权利，若承包人放弃建设工程价款优先权的行使，亦无不可。
（二）催告合理期间如何界定
如前所述，在《合同法》第286条之下，催告为建设工程优先受偿权的必经程序，待发包人逾期仍不支付的，承包人才可就建设工程协商折价或申请拍卖，并就折价或拍卖款优先受偿。催告期间的长短涉及发包人、承包人及其他相关债权人利益，期限过长可能有损承包人权益保障，期限过短则不利于保障发包人及其他债权人利益。催告期间如何才谓“合理”？对此问题，合同法并未规定，最高法所作《批复》也未提及。
【目前观点】
有学者认为，参考《担保法》第87条的规定，两个月应是一个相对合理的期限。[7]梁慧星教授亦指出，1997年合同法征求意见稿按照法定抵押权的内容，规定催告的期限不得少于两个月。[8]而有学者则认为，根据建设部1999年版《建设工程施工合同示范文本》及FIDIC文本的规定，“合理催告期”应该理解为28天为宜。[9]
【本文观点】
我们认为，对于“催告期间合理性”的界定，应充分考虑行业实践对于发包人给付工程价款时间节点的态度，如梁慧星教授所言：“至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。”[10]根据住房城乡建设部和工商总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）关于“最终结清”之条款[11]，发包人在工程价款履行期限届满之后，逾期支付超过56天的，需加倍支付违约金。换言之，逾期支付工程价款的期间超过56天，发包人需承担较重罚责。
故而，考虑到实务做法，并结合担保物权中留置权实现的“两个月”规则[12]，我们倾向认为，将“合理期间”界定为两个月，较为妥当。但需说明的是，催告合理期间的制度目的，一方面为必要保障其他债权人权益，另一方面系督促发包人支付工程款。若发包人于合理期间届满之前，明确表示拒绝支付工程款，则该期间应视为届满。如果仍限定承包人需于“两个月”合理期间之后方可请求折价或要求拍卖工程，催告制度则将沦为发包人逃避给付义务的“保护”，“合理期间”也将变得不合理。
（三）催告期间是否需计入“六个月”
既然催告阶段是建设工程优先受偿权行使的必经阶段，而催告期间以两个月为宜。那么《批复》所规定的“六个月”，是否包含催告的合理期限？
【目前观点】
依照《批复》之规定，承包人行使优先受偿权的期限自“工程竣工或约定竣工之日”起算，由于催告为必经程序，则催告期间应当包含于“六个月”中。因“工程价款债权未获清偿之时”往往晚于“工程竣工或约定竣工之日”，即使二者同步，催告期间最早也应自“工程竣工或约定竣工之日”起算。毕竟，债权未定，何来催告。在“抚州市临川房屋建筑工程公司与杭州高沙实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”[13]中，法院认为，在竣工之日起六个月内催告支付工程价款，并达成折价抵偿协议，应认定为优先受偿权之行使。换言之，催告行为应发生于该“六个月”内。
有学者则认为，六个月的优先受偿权行使期在性质上属于除斥期间，应排除承包人的合理催告期限，即承包人对合理催告期限享有别除权，此乃符合法律保护承包人优先受偿权之本意。[14]
【本文观点】
我们认为，出于保护承包人法定优先权的考虑，催告期间不宜计入“六个月”，主要理由如下：
首先，《合同法》第286条确立了承包人的优先受偿权，该规定并未对承包人行使该权利作出期限层面的限制，司法解释对之予以限制性规定，应在充分考虑“必要性”的基础上谨慎为之，否则将有失当之嫌。前已述及，催告期间以两个月为宜，若该“两个月”计入“六个月”中，则易生如下困境：承包人于“六个月”期限届满前两个月之时仅作债权催告，而尚未主张折价或拍卖工程，该行为是否构成优先权之行使？若构成，其与不以行使优先权为目的的债权主张（该行为不应视作优先权之行使，后文将作详述）如何区分？若不构成，则承包人行使优先受偿权的期间实际上会被进一步限制，对于承包人极为不利。由此可见，将催告期间计入“六个月”，承包人的优先受偿权将极大受限，甚至“名存实亡”。
其次，将催告的合理期间从“六个月”中予以剔除，于理论上并不存在难以逾越的障碍。前已述及，对于优先受偿权的产生，我们倾向认同“债权未受清偿说”，最高法《批复》实际上亦采此说。此说系我国台湾地区学者首倡，继而影响我国大陆地区学理和法制发展。但在我国台湾地区法制之下，优先受偿权规则并不存在“催告”程序，“未受清偿”之时即发包人工程款给付期限届满之时。鉴于我国《合同法》第286条存在“催告”的规定，我们认为，应将优先受偿权的产生及行使分而论之，权利产生于“发包人未依约支付工程款之时”，而权利行使却需“发包人经合理催告仍未支付工程款”。
此外，我们注意到，最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）》（征求意见稿）第三十四条规定：“承包人行使优先
受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程款期间届满之日
起计算。……”亦表明司法实践已注意到这一问题。
（二） 催告是否须为书面形式
催告的形式，关乎催告行为的效力，其不仅具有理论探讨价值，更会于实务中影响优先受偿权制度功能的发挥。我国《合同法》第286条未对催告的形式作出规定。
梁慧星教授认为，催告通知应当采用书面形式。[15]另有学者亦采此观点[16]。
我们倾向认为，催告通知不必苛求书面形式，主要理由如下：
于理论层面，催告作为一种准法律行为，类推适用于关于法律行为的规定，而据《民法通则》第56条之规定，除法律另有规定之外，以书面形式之外的口头形式或其他形式为民事法律行为，亦无不可。而《合同法》第286条并未要求催告需采书面形式，故不应苛求承包人必须以书面形式进行催告。韩世远教授即认为，催告是指债权人相债务人请求履行债务的通知，既可以采用口头的方式，也可以采用书面的方式。[17]
于实务层面，口头催告简便易行，有其特殊意义；而书面形式虽易于举证，但催告的“方式”与催告的“证明”并不等同，不可因书面形式的“易证性”而否定口头形式的“正当性”。故而，出于保障承包人法定权益、迎合多样化实务需要的考虑，催告不应苛求书面形式。
二、 关于方式
根据《合同法》第 286 条的规定，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖，并就折价或拍卖款优先受偿工程款。从条文措辞不难看出，承包人行使优先受偿权的方式包括协议将工程折价和申请法院拍卖。该二种方式差异明显，且于实践操作中皆不乏争议，故分而论之。
（一） 协议折价方式之疑难探讨
在实践中，若发包人与承包人约定以工程抵偿工程价款，如签订商品房买卖合同，此情形是否属于《合同法》第 286 条所规定的“协议将工程折价”？
【目前观点】
该问题实际上涉及对折价具体方式的理解，对此问题，有学者认为，折价是指承发包双方协商确定价格，并将工程项目卖与第三人[18]。在此观点之下，协议以工程抵偿欠款则非协议折价，该做法将不被《合同法》第 286 条所涵括。而有学者则认为，折价系直接将工程项目所有权移转于承包人抵作工程款[19]，依该观点，则“以工程抵债”属于建设工程优先受偿权行使中的“协议折价”。
【本文观点】
我们认为：于实践层面，可能系因工程不能变现，导致发包人无法依约向承包人支付工程价款，而只得以工程进行抵偿。在此情形之下，承包人即使取得工程所有权，其也可能难以将其变现，以致不能及时支付或清偿人工费及其他实际费用。但在理论层面，以物抵债于法律上未被禁止，当事人自行约定并无不妥。况且，承包人取得工程所有权之后，完全可将其进行处分以变现，或者再以该工程抵偿其所负债务。故而，发包人与承包人约定以工程抵偿工程价款，应认定为“协议将工程折价” 。
实际上，于司法实践中，法院对于“以工程抵债”是否属于折价方式，普遍持肯定态度。如在“湖南耒阳农村商业银行股份有限公司等与周慧平等债权人撤销权及建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案”[20]中，法院即认为，将房屋抵偿工程款属于工程协议折价的一种方式。
（二） 申请拍卖方式之疑难探讨
1. 是否以提起优先受偿权确认诉讼或仲裁为限
关于申请法院进行拍卖，《合同法》第 286 条的规定为“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，关于是否必须通过提起诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，学界存在争议。
【目前观点】
一种观点认为，承包人申请法院拍卖工程，并就拍卖款优先受偿，必须经过诉讼或仲裁对优先受偿权予以确认。理由主要包括：首先，承包人是否享有建设工程款优先受偿权以及优先受偿权部分的具体数额，在法律性质层面属于实体范畴，根据审执分立的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。其次，如果由执行机构在执行程序中对承包人优先受偿权进行确认，不仅难以给当事人的权利提供充分救济，还因具体数额的认定需要另行委托审计机构或者鉴定机构审计或鉴定，将导致增加当事人的诉累、影响执行效率、容易出现审计结果相互矛盾情形等问题。[21]亦有学者指出，在实践中，如果承包人不先行提起请求发包人偿还工程款的诉讼，则法院不会允许其直接请求拍卖建设工程，而造成这种态度的实体原因或许在于：担心不经审判程序、直接进入执行程序可能产生错误。[22]
另一种观点则认为，建设工程优先受偿权的行使，可以不经诉讼或仲裁而直接向法院申请拍卖工程。持此观点的梁慧星教授认为，按照合同法第 286 条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权。[23]有学者亦认为，工程款优先受偿在权利性质上是一种法定权利，依据法律规定而产生，只要具备了法律规定的条件即可行使，
无需经判决确认；《合同法》第 286 条的立法意图是要改变担保法规
定的抵押权行使方式，即向法院申请执行抵押权，方便优先受偿权的
实现。[24]
除此之外，有学者以“发承包双方就工程价款是否存在争议”为标准予以了区分对待。在双方已经确认工程价款的情形下，承包方有权直接向人民法院申请拍卖工程项目使其工程价款优先受偿，而无需通过诉讼审理过程。在双方就工程价款存在争议的情况下，承包人只能向人民法院起诉或申请仲裁，在法院作出判决或仲裁裁决确定工程价款后，承包人才能申请人民法院拍卖建设工程行使优先受偿权。[25]
【本文观点】
我们认为，基于《合同法》286 条的规定，出于便于权利行使的考虑，应当认定承包人可以不经诉讼或仲裁确认优先受偿权而直接向法院申请拍卖工程。理由申言如下：其一，虽然依照审执分立原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判，但法律另有特别规定，则不在此限。毕竟，2007 年施行的《物权法》第 195 条、第 220 条和第237 条分别就抵押权、质权和留置权的实现确立了“权利人可直接向法院请求拍卖、变卖担保物”规则，以便于担保物权人行使权利。其二，在实现担保物权的“对物诉讼”案件中，人民法院需审查申请人递交的必要文件和材料，对于符合法律规定的，方裁定拍卖、变卖担保财产。[26]换言之，“对物诉讼”亦需对案件实体予以必要考察。此外，若发包人提出异议且有证据证明承包人的申请不符合拍卖条件，则执行程序中止。可见，发包人的权益并不会因此受损或难获救济。其三，承包人能否不经诉讼或仲裁确定优先受偿权而直接请求法院拍卖工程，其仅是针对权利实现方式的“可行性”而言，“法院因担心出现错误而不予允许”则为实践操作问题，二者并无直接关联。
2. 仅主张工程价款债权是否属于行使优先受偿权
发包人未能按照约定支付工程价款的，则承包人可依据《合同法》第 109 条要求发包人清偿债务，也可依据《合同法》第 286 条行使优先受偿权。因二者皆有保护承包人工程价款债权之目的，当事人在实践中未必能深刻理解二者的制度差异和行使方式，若承包人于诉讼或仲裁过程中仅主张工程价款债权，是否可认定为承包人行使优先受偿权？
对此问题，有学者认为，承包人必须在其诉讼中主张承包人优先受偿权，否则法院不会主动适用第 286 条规定。也就是说，如果承包人仅仅请求支付未获清偿之工程款，而未主张此等债权系针对特定建设工程之承包人优先受偿权作为担保，那么法院将只判令被告清偿工程款，而不实行此项优先受偿权。[27]我们亦认为，若承包人仅主张工程价款债权，不宜认定为行使建设工程优先受偿权。前已述及，工程价款债权与优先受偿权为不同性质的权利，承包人若仅主张工程价款债权，则人民法院或仲裁机构不应主动认定优先受偿权，否则将构成“超过诉讼请求或仲裁请求”。
在“ 德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”[28]中，法院因原告起诉工程欠款时未提出优先受偿权申请，认定其未主张过优先受偿权。
（三）发函主张之可行性探讨
从《合同法》第 286 条及《批复》规定文义来看，承包人行使优先受偿权的形式无非“协议折价”和“申请拍卖”两种。但若承包人未能与发包人就工程折价达成合意，且未申请法院将工程拍卖，而仅于“六个月”内向发包人发函主张优先受偿权，其效力如何？
【本文观点】
我们认为，若承包人已发函主张优先受偿权，而仅因发包人不予配合而造成承包人权利罹于除斥期间，确有不公之嫌。既然法律允许承包人以非诉方式行使优先受偿权，则应为承包人以此方式行使权利构建相应的保障机制，优先受偿权作为承包人的法定权利，其行使尚需“仰人鼻息”，无疑对承包人极为不利，这无疑与建设工程优先受偿权“保护承包人利益”的 制度初衷背道而驰。故承包人于“六个月”内向发包人发函主张优先受偿权，亦应受到法律保护。
【司法实践】
发函主张优先受偿权虽然看似并不被法律规定所涵括，但在实务中却不乏被肯定之例。如在“天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案” [29]中，最高人民法院认为，“天成国贸中心一期工程在 2008 年 2 月 4 日竣工验收后，华兴公司于同年 5 月 12 日以‘工作联系单’方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。”归纳该案的裁判要旨，即为：承包人于六个月期限之内，未进行协议折价或申请拍卖，而仅发函主张优先受偿权，并无不可。
在“ 威海建设集团股份有限公司与荣成市神飞船舶制造有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”[30]中，一审法院认为，原告在发送催款函的时候主张优先受偿权，而未与被告就工程折价或者拍卖达成合意，发送催款函的行为不是行使优先受偿权的有效方式；二审法院则认为，以“催款函”等发函方式主张工程的优先受偿权，属于行使优先受偿权的适当方式，并判决原审有误、应予纠正。
我们也认为，现有司法解释对承包人优先受偿权的实现确有不当之处，司法实践通过扩大解释的方法将发函方式纳入行使方式之内可以弥补司法解释过于严苛的疏漏，以最终达到《合同法》规定优先受偿权的目的，值得肯定。
[1].需说明的是，优先受偿权权利性质系优先受偿权制度的基础性议题，与本文联系甚密；对此问题，本文采 用之前研究报告主张的“优先权说”，并以此为基石展开本文论述。
[2].丁建勇，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务一处处长；张然，新兴际华集团有限公司法律事务部总 经理助理；刘文鹏，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心办案秘书。
[3].梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001 年 6 月，第 6 页。
[4].侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005 年 4 月，第 71 页。
[5]. 戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008 年 1 月，第 60 页。
[6].如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第 20 条规定：“承包人 将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”
[7].侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005 年 4 月，第 71 页。
[8].梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001 年 6 月，第 5 页。
[9].王建东：《评<合同法>第286条》，载《中国法学》2003年第2期，第67页。
[10].梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001 年 6 月，第 6 页。
[11].《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用合同条款第 14.4.2 条：除专用合同条款另有约 定外，发包人应在颁发最终结清证书后 7 天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同 期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过 56 天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率 的两倍支付违约金。
[12]. 《物权法》第 236 条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定 不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间……”
[13]. 参见淳安县人民法院民事判决书，文书编号为（2014）杭淳汾民初字第 253 号。
[14].侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005 年 4 月，第 71 页。
[15]. 梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001 年 6 月，第 6 页。
[16].有学者认为，“关于‘合理催告期’……承包人给发包人书面催告还款的期限为 8 周……”。（王旭军等： 《建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论——对<合同法>第 286 条司法解释的反思》，载《法律适用》 2004 年第 7 期，第 46 页。
[17].韩世远：《履行迟延的理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2002 年第 4 期，第 58 页。
[18]. 江平：《 中华人民共和国合同法精解》， 中国政法大学出版社 1999 年版，第 224 页。
[19].胡康生：《 中华人民共和国合同法释义》， 法制出版社 1999 年版，第 439 页。
[20].参见湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书，文书编号为(2014)衡中法民一终字第 146 号。
[21].雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题抖析》,载《法律适用》2005 年第 10 期，第 59 一 60 页。
[22]. 张巍：《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》，载《北大法律评论》（2005）第 7 卷第 1 辑，第 259 页。
[23].梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001 年 6 月，第 7 页。
[24].戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008 年 1 月，第 57 页。
[25].王建东：《评<合同法>第 286 条》，载《中国法学》2003 年第 2 期，第 67 页。
[26].宋朝武：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社 2012 年版，第 389-390 页。
[27].张巍：《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》载，《北大法律评论》（2005）第 7 卷第 1 辑，第 258—259 页。
[28].参见山东省高级人民法院民事判决书，文书编号为（2014）鲁民一终字第 307 号。
[29].参见最高人民法院民事判决书，文书编号为（2012）民一终字第 41 号。
[30]. 参见威海市中级人民法院民事判决书，文书编号为（2015）威民一终字第 550 号。
