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发布时间： Wed Nov 30 13:42:21 CST 2016   供稿人：谭敬慧 沙姣

（原文载于《北京仲裁》第96辑）

背景

特许经营协议的性质问题是近期政府和社会资本合作模式全面推进和实施中的的焦点问题，最直接的体现即为2015年最高人民法院颁布实施的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释，对特许经营协议的性质进行了一定程度的规范，并引发了专家们对行政协议和特许经营协议性质的热议。

进一步的是，基于最高院司法解释的出台，直接影响了特许经营协议产生争议后的解决方式和路径，继而从一定意义上对于特许经营模式的商业经营产生了重大影响。

本文结合特许经营模式的特点和目的，经过研究和分析认为，特许经营实质上是一种政府与社会资本合作共赢的商事活动，且特许经营协议具有可协商性、可谈判性、可获利性、可经营性和可仲裁性的特点，从而决定了特许经营协议的内容兼具公法和私法二者之内容，该复合法律关系的特点决定了其争议类型的多样化，故而认为对特许经营协议的纠纷，建议采用不同诉讼请求可以区别对待的方法，即允许根据诉请标的性质的不同选择相应争议解决方式：对于行政活动的争议可通过行政诉讼进行权利救济[1]；对于不涉及行政权力的争议纠纷可通过调解、仲裁或民事诉讼予以权利救济；同时因仲裁较诉讼更加便捷高效，也应当可以作为特许经营协议纠纷解决的重要路径。

本文的形成，受国家发改委牵头组织的《特许经营立法专家会议》上众多专家的思想启发，并进行了相应的研究和整理分析，得之。

 

关键词：特许经营协议性质  行政合同  民事合同  争议解决  可仲裁性

一、特许经营概述

1、特许经营的渊源

特许经营即Franchising，是指一方授予另一方一项（或多项）特许权（Franchise），由受许可方按照双方达成的特许经营协议开展经营活动，从而实现特许方和被许可方各自或共同目的之活动。

特许经营根据主体的不同，可分为商业特许经营和政府特许经营两类，前者为私法领域中平等主体之间的商业行为，是营销商品和服务的方式[2]，主要为实现经济利益；后者是指政府授权特定主体实施特定的经营活动，以实现政府行政管理、福利社会和特许经营者获利多重目标。本文主要研究的是政府特许经营（以下简称“特许经营”）。

我国的特许经营主要应用于基础设施和公用事业领域，通常由政府通过公开竞争等法定程序将对公众服务和福利社会的事项授权特定主体经营管理并受益的制度。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年六部委25号令）第3条对特许经营的定义是“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。

澳大利亚2015年1月1日起施行的《澳大利亚新特许经营准则》（《Australia New Franchise Code》），将特许经营定义为一种商业模式，即特许人和受许人签订特许经营协议后，特许人控制名称、品牌和受许者将使用的商业体系，特许人授予受许人在一定期限内使用其商业模式经营的权利[3]。特许经营体系是指一种特许权者授予特许经营者特许权的商业体系，其包含的事项有：特许经营协议中的权利义务；主要特许经营事项；特许经营分项；特许经营的利益等[4]。

1972年，法国特许经营协会制定的《特许经营行为准则》对特许经营下的定义是：“特许经营是一家公司（特许人）与其他公司（受许人）的一种合作关系。它有三个构成要素；①消费者借以识别的商标、商号或其他标志，以及技术秘密的使用；②作为合同当事人的特许人对上述商标、商号或其他标志，以及技术秘密享有所有权；③受许人是一个独立的并为特许人选中的合同当事人，持有资金，并愿意加入特许体系中”[5]。法国1989年制定的Loi Doubin调整其所有的特许合同、商标合同、分销协议及许可协议[6]，art. 1 L. 31 déc.规定特许人应提供其未来的特许信息，使准受许人能够结合这些信息作出明智的决定[7]。

特许经营在台湾没有明确的定义，台湾的特许经营制度主要表现为民间参与公共建设（Private Participation in Infrastructure，PPI），是指依公司法设立的公司或其他经主办机关核定的私法人，与主办机关签订投资契约参与供公众使用或促进公共利益的建设[8]的活动。台湾当局于2000年颁布了“BOT基本法”《促进民间参与公共建设法》对民间参与公共建设的主管机构、建设范围、参建方式和程序、投资协议内容、项目用地等方面做出了基本规定，随后又相继出台了《促进民间参与公共建设法施行细则》、《民间参与经建设施公共建设使用土地地下处理及审核办法》、《民间参与公共建设申请及审核程序争议处理规则》等规定对民间参与公共建设的具体内容、申请程序、优惠政策、土地使用、争议解决等方面加以规范。

2、特许经营活动的特点

由于各国法律体系和实践不同，特许经营制度也有所区别。总体而言，从特许经营的构成要件看，特许经营主要具有以下方面的特点：

第一，特许经营活动法律关系的复合性。特许经营的主体一方为政府，一方为社会资本。一方面，特许经营活动中的立项、审批、管理、绩效评价等具有典型的行政法律关系的特征，但另一方面，其竞争性的采购选择、协议的可磋商性、经营的市场性特点，亦令特许经营活动具有另样的民商性；

第二，特许经营内容亦即权利义务关系的特定性。特许经营的核心内容是特许人将特许经营权许可受许人使用，即授权潜在的受许人在一定期限内从事特定经营活动的权利，受许人须接受特许人的监督和必要的管控；

第三，政府特许活动的社会公益性和公开性。特许经营的终极目的即为实现最合理配置的社会价值和公共利益价值；

第四，特许经营活动的合理收益性。特许人向受许人收取特许权使用费，特许人开展特许经营活动并享有法定和约定的收益权。

3、特许经营制度模式的价值

特许经营制度在各国的实践经验表明，其在打破基础设施和公共服务行业垄断局面，减轻政府兴建公共设施的财政压力、拉动基础设施投资推动区域经济发展、提高公共产品和服务质量及社会资本收益等方面具有重要作用，具体可以从市场、政府、社会资本、标的四个角度分析。

（1）推动基础设施和公用事业领域的“市场化”

特许经营针对的是禁止一般公众参与的基础设施和公用事业的领域，改变由政府提供该类公共产品和服务的状况，通过引导社会资本参与基础设施和公用事业的建设运营，能够推动基础设施和公用事业领域的“市场化”，从而实现资源的优化配置，同时推动基础设施和公用事业领域项目运作的公平、公开。

（2）促进政府职能转变，提高政府治理能力

政府在特许经营项目中主要肩负着对项目的监管和考核职责，以保障项目的公益性，但是对项目实施过程中的具体事务原则上应尽量减少参与，而是交由社会资本负责设计、建设、投资、融资、运营和维护等工作，有助于推动政府职能的转变，促进国家治理体系和治理能力的现代化。

（3）打破行业准入限制，保障特许经营者收益

特许经营制度鼓励社会资本积极参与基础设施和公共服务领域，在发挥社会资本的专业技术和先进管理优势保障公共产品和服务质量的同时，能使其获得合理回报，从而实现互惠互利，有助于社会资本自身的进一步发展。

（4）择优选择合作方，提高公共产品和服务质量

特许经营项目由政府通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，能够从潜在受许人中择优选出其最满意的特许经营者，从而保障公共产品和服务的最优价格和质量。

二、特许经营协议

1、特许经营协议的概念和内容

特许经营协议是特许人与受许人签订的确定彼此权利义务的合同，是特许经营活动开展的依据，一般会对如下事项进行约定：特许经营项目的名称、内容；特许经营方式、区域、范围和期限；是否需要设立项目公司，项目公司的设立事项；对所提供的产品或者服务的要求；项目资产归属及维护运营；特许人的监管和评估；项目收益取得及分配方式，定价调价机制；履约担保；风险分担机制；特许经营协议的变更、提前终止；特许经营期限届满后的处理；违约责任；争议解决方式等。

特许经营协议的内容既有公法的，也有私法的。从特许经营活动开展的程序来看，各阶段涉及公法与私法内容权重不一，以下分而述之：

（1）公法的内容

特许经营协议中涉及行政权力运用的事项为公法即我国行政法上的内容，主要包括下列事项：

①对项目实施机构的授权；

②特许经营的许可（特许权的授予）和收回；

③项目立项审批；

④特许经营方式、区域、范围和期限的确定等。

 

特许经营协议的履行阶段，公法的内容表现为：

①政府对项目的监督管理；

②提供产品或者服务的质量和标准的确定；

③政府承诺和保障；

④定价机制和收费标准的确定方法以及调整；

⑤强制性提前终止合作。

 

特定情况下（如自然灾害）政府对项目的介入和临时接管可以是依照合同约定行使也可以是依据行政权力行使，因此需要结合合同的具体约定来判断气是否是公法上的内容。

因特许经营项目须受到政府的行政监管以保障公共利益，故特许经营活动中政府对项目具有监督评估职责，而政府对项目监测评估可能涉及运用行政权力认定所提供的产品服务质量是否达标，但也可能是双方在协议中已经明确约定了产品服务的标准，故需要结合合同的约定判断对项目的检测评估是否是公法上的内容。

在动乱、地震等特殊不可预见客观事件影响下，政府出于公共利益保护的目的，可能强制性提前终止或解除特许经营协议，此时协议的终止体现行使公法权利的行为。

 

（2）私法的内容

在特许经营协议的磋商、订立和履行过程中，政府和社会资本可以通过平等协商共同确定私法上的内容，该类事项一般包括：

①    项目名称、内容；

②    项目公司的经营范围、注册资本及股东出资，股权转让等；

③    设施权属，以及相应的维护和更新改造；

④    项目投融资期限、方式、收益取得及分配方式；

⑤    特许经营期内的风险分担；

⑥    履约担保；

⑦    违约责任；

⑧    合同约定解除等；

⑨    特许经营相关协议的争议解决，仲裁条款的约定等。

特许经营协议终止后的补偿办法和程序为双方在合同中进行约定的事项，也属于私法上的内容。

2、特许经营协议的特点

从特许经营协议的订立过程、协议内容、目的和争议解决方式四个方面看，特许经营协议具有可协商性、可谈判性、可经营性、可获利性和可仲裁性五个特点。

（1） 可协商性

从特许经营协议形成的过程和特许经营协议的内容看，特许经营协议具有可协商性。

特许经营的基本原则之一是强化政府与社会资本协商合作[9]，政府与社会资本通过平等协商就特许经营活动的实施中的权利义务、风险、收益分配达成一致后，遵循诚实信用和等价有偿原则订立契约并履行。

在特许经营协议中，除了选定社会资本进入关系公众利益特定领域时需要获取的行政授权之外[10]，其他大部分事项，如项目融资、项目建设、风险分配、违约责任、收益分配、违约责任、争议解决方式、协议的变更终止补偿[11]等均是特许人和受许人可平等协商的事项。

（2） 可谈判性

特许经营项目是政府与社会资本旨在实现合作共赢的活动，对于政府凭借自身力量难以提供的公共产品或服务，特别授权社会资本进行特许经营以实现优质公共产品和服务，能够提高政府行政绩效和社会福利水平。社会资本参与到特许经营活动凭借的是自身的专业技术和先进的管理能力[12]，政府对特许经营活动的开展提供必要的行政支持如授予排他性经营权，因此特许经营协议具有可谈判性，政府和社会资本凭借各自的优势，通过谈判逐步商定彼此满意的合作条件，从而建立合作共享、风险共担的合作关系。

（3） 可经营性

特许经营是特许经营协议的关键内容，无论特许经营项目采用何种运作方式，项目的可经营性是政府发起特许经营项目的前提，项目的运营收入是项目收益来源之一；政府授予的关键权利即是社会资本对项目的运营权和收益权。

特许经营项目的运营期应当结合行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，在我国最长不超过30年，但是对于投资规模大、回报周期长的部分项目可以根据项目实际情况，约定超过30年的特许经营期限[13]。

特许经营权的内容、特许经营履约担保、经营收费制度、调价制度、经营资产归属、经营排他性授权等与项目经营相关的内容需要由特许人和受许人在特许经营协议中具体约定。

（4） 可获利性

特许经营项目的参与方政府和特许经营者均可从项目获利，二者合作以实现各自追求的目标。

特许经营项目具有经营内容，特许经营者可以通过项目运营获取一定的回报，如果项目运营收入不足以覆盖特许经营者的投资成本及合理回报，可由政府提供可行性缺口补助，或授予特许经营项目其他相关开发经营权益予以补足[14]。

政府实施特许经营项目实为履行其行政管理职能，为公众提供良好的公共产品和服务，实现公共利益最大化和政府绩效水平的提升。

（5） 可仲裁性

根据《仲裁法》第3条，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁；《民事诉讼法》第3条规定，公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系可提起的民事诉讼解决争议。

结合我国六部委25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中规定的特许经营协议的内容和前述分析，笔者认为，下列非行政争议具有可仲裁性，合作方可在特许经营协议中约定仲裁方式解决争议：

①    特许经营相关合同的民事效力争议；

②    项目标的争议；

③    项目公司股东出资方式、出资比例、股权转让等股东之间合作争议；

④    设施建设、维护和更新改造争议；

⑤    项目投融资期限和方式争议；

⑥    收益分配争议；

⑦    投标担保、履约担保等担保争议；

⑧    风险分担争议；

⑨    特许经营终止、解除、补偿争议；

⑩    违约责任等其他不涉及行政权力运用的事项。

3、特许经营协议的本质和宗旨

从特许经营的以上特点可知，特许经营协议的本质是政府与社会资本达成的由社会资本从事对公众和社会有利的行政与商事活动叠加的契约。

特许经营的宗旨在于对能源、交通运输、水利、环境保护等关系公共利益的基础设施和公用事业领域设定合理的门槛，禁止一般公众参与，赋予政府选择通过法定程序最佳社会资本合作提供该类公共产品和服务的权利，以实现公共产品和服务优质高效供给与特许经营者获利的双重目标。故而论之，具有相当内容的民商性。

三、 特许经营协议性质争议

特许经营协议的性质关系到特许经营协议相关争议纠纷的解决途径，最高人民法院出台了《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》[15]规定公民法人或者其他组织就行政协议（含特许经营协议）提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，虽然将特许经营协议归为行政协议，但是对于特许经营协议争议的处理仍然存在巨大争议，给特许经营协议相关争议的解决造成了一定的困扰。

目前国内关于特许经营协议的性质主要存在以下四种观点：

一是主张特许经营协议为行政合同，其争议可通过行政途径解决；

二是认为应将其定性为民事合同，可通过调解、民事诉讼或仲裁方式解决相关争议；

三是认为应将其认定为行政许可，其争议应按照行政许可法的规定处理。

四是认为特许经营协议为兼具民事性质和行政性质的复合型法律关系，应结合具体争议类型采取不同的处理机制。笔者将对这四种观点逐一分析。

1、行政合同论说

行政合同是指行政主体为实现行政管理目标、行使行政职权，与相对人经协商一致而达成的协议，也称行政契约[16]。我国关于行政协议的定义体现在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第11条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项[17]规定的行政协议”。

从签订合同的主体、签订合同的目的、基础和合同内容的特殊性看，行政合同具有如下基本特征：

第一，行政合同的当事人必有一方是行政机关。但是应注意行政机关以民事主体身份签订的合同不属于行政合同，如行政机关与施工方签订的办公楼施工承包合同。

第二，政府订立行政合同的目的是行政管理。行政机关签订行政合同的目的是为了履行其行政管理职能，维护社会公共利益，而非自身的经济利益，如政府为了完善国家的基础设施主持高速公路、机场等的建设与企业签订的BOT特许经营协议。

第三，行政合同是一种双方行为，建立在当事方平等协商意思表示一致的基础上。尽管行政机关在行政合同的订立中处于优先要约地位且行政机关具有选择相对人的权利，但是特许经营协议中的大部分内容如项目公司组建、项目融资方案、违约责任等均需要政府与相对方进行协商确定。

第四，行政机关享有行政优益权。出于公共利益保障和行政管理目标的目的，行政协议中政府享有一般民事主体不享有的行政优益权，具体表现为对项目的实施和合同履行的监督权、对合同的单方变更权和解除权、临时介入接管权等。

有观点认为，特许经营协议的行政性主要源自协议主体的特定性、协议目的的公益性及协议适用规则的公法属性[18]。将特许经营协议认定为行政协议的主要理由是特许经营协议符合行政协议的上述基本特征。但是由于特许经营协议的内容主要为政府与社会资本共同协商确定，因此仅因行政权在特许经营项目中的发起审批、行政监管等职责就将其认定为行政协议可能有失偏颇。

尤其需要关注的是，在最高院的司法解释中，特别提到的是“与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，对该文义的理解，应当认为，司法解释的初衷，并非认为协议全部为行政内容，而仅仅是具有行政法上权利义务的内容方可归入行政协议范畴，应当说司法者对此持有相当的客观性的角度，且同时可以理解为，并非全部具有行政性，需要予以立法规定和实践认定。

2、民事合同论说

民事合同是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务达成的契约。民事合同的基本特征有以下几个方面：①合同双方当事人为合法民事主体；②合同当事人平等协商形成一致意思表示；③民事合同通过口头、书面等形式订立。

认为特许经营协议是民事合同的理由主要有以下三点：

第一，从合同形成基础看，特许经营协议的订立是在当事方通过平等协商基础上约定各方的权利和义务，当事方亦有权自由约定争议解决的方式，符合民事法律关系主体法律地位平等协商达成契约的基本特征。

第二，从特许经营协议内容看，政府与社会资本协商达成一致的主要为民事事项。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条对特许经营协议应当包括的主要内容进行了列举：项目名称、内容；特许经营方式、区域、范围和期限；项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；特许经营所提供产品或者服务的数量、质量和标准；项目设施权属，以及相应的维护和更新改造；监测评估；投融资期限和方式；收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；履约担保；特许经营期内的风险分担；政府承诺和保障；应急预案和临时接管预案；特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；变更、提前终止及补偿；违约责任；争议解决方式等。前述内容，除了项目定价调价机制、政府承诺和保障、应急预案和临时接管、提前终止等事项涉及行政职权的运用外，其他事项均为政府作为普通经济活动主体与相对人建立起的民事权利义务关系。

第三，从特许经营制度宗旨看，特许经营在转变政府职能的同时需要保护社会资本合法权益，而非仅仅为了实现行政管理目的而进行的活动，特许经营同时是经营者追求自身经济利益的活动，特许经营协议也兼顾经营者的合法权益。

以上理由不可否认，但同时也不能忽视政府行政权力的运用在特许经营活动中所发挥的作用以及特许经营保障公共利益的基本价值追求。因此，笔者认为，不能单纯地将特许经营协议定性为民事合同。

3、行政许可中的特许论说

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为[19]。对行政许可的性质具有以下几种认识：一是“赋权说”，即行政机关允许相对人从事某种活动授予其某种权利的行为。二是“控制说”,即行政许可是一种控制手段，对一般人普遍限制或禁止的行为根源在于该行为具有危险性，可能会对社会或个人的人身或财产造成损害，因此必须加以限制或禁止，但这种限制或禁止又会为社会或个人带来好处[20]。

认为特许经营属于一种行政许可的理由主要为：特许经营是政府把对于禁止一般公众从事的关系公共利益和安全的事项授权特定主体，允许其从事该类活动属于《行政许可法》第12条规定[21]的可以设置行政许可事项之一：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，也符合《行政许可法释义》规定的行政许可设定的范围：“（一）行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项 ；（二）赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项”，因此可以说特许经营是一种行政许可。

笔者认为，行政许可与特许经营虽然都指向对关系公众利益的特定事项的特别许可授权，但二者仍有所区别：

（1）目的不同

行政许可的目的在于实现保护公民利益和维护公共利益的统一[22]，即在禁止一般公众从事具有一定危险性的事项的同时为了提高大众的普遍福利而依申请对申请人的资格进行审查，仅允许符合从事该等特定事项资格的主体开展该类活动，重在履行行政机关的维护社会安全和稳定的行政管理职责。

而政府的行政监管并不是特许经营活动的主要内容，特许经营的主要内容是社会资本开展的商业经营活动，政府在特许经营中更多起到的是辅助和监督作用，行政权力的运用旨在为项目的开展提供前提性条件，如选定合格的社会资本、立项审批，在特许经营活动中重在防止社会资本的经营活动越界导致公共利益受损。因此，相较于行政许可，特许经营以商业经营为主要内容的特点决定了它不能被单单认定为行政许可。

（2）适用领域有所不同

根据我国《行政许可法》的规定，行政许可主要包括五类：普通许可、特许、认可、核准和登记。其中，特许是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可，主要是指“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”[23]。

对行政法上的特许，一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项，法律一般予以禁止，在特殊情况下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营，国家有独占的经营权。后来其范围又扩大到国家所有的自然资源的开发利用和公共资源的配置等[24]。

而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的特许经营的范围为基础设施和公用事业领域[25]，但是目前实践中，我国的特许经营项目已经不再局限于基础设施和公用事业项目，而是发展到了社会事业领域，如养老、科教、医疗、体育、旅游文化设施建设。从单个行业项目扩展到符合行业项目，如海绵城市、片区开发。[26]

因此，虽然行政许可中的特许和特许经营的适用范围存在一定程度的重合，但是特许经营的适用范围较特许更广，所以二者难以认定为一。

（3）授权条件和程序不同

行政许可是由政府出于社会公众利益保护的目标设定特定事项或市场准入的条件，对于满足设定条件的申请人授予许可，且行政许可机关无正当理由不得拒绝许可。行政许可的程序是申请与受理、审查与决定[27]。

特许经营首先由项目提出部门提出特许经营项目实施方案，实施方案明确的是项目合作内容、投资回报等合作条件；其次政府授权有关部门或单位作为特许经营实施机构，实施机构根据经审定的项目实施方案，通过招标等竞争方式选择特许经营者；再次，政府依照法定的采购程序对于潜在的特许经营意向者进行资格审查，与最符合项目实施条件的社会资本签订特许经营协议授予其特许经营权。

从上述比较可以看出，行政许可是依申请行为，政府在行政许可中处于被动地位，行政机关不得主动就某一事项授予许可，同时也不得无故不予许可；而特许经营是政府主导开展的活动，政府享有项目发起和对社会资本的选择权，也享有项目合作的终止权。

综上所述，特许经营以商业经营为主要内容的特点、与行政许可在适用范围和授权条件及程序等方面的差别决定了它不能被简单地认定为行政许可中的特许。

4、复合型契约

经过前述理论分析，我们认为，特许经营协议的宗旨、内容、形成过程、授权条件等方面的特点决定了特许经营协议不是只具有偏之一隅的属性，我们既不能否认行政权力对特许经营活动的开展以及在特许经营协议的形成和履行过程中具有的重要作用，也不可无视特许经营协议中当事方平等协商达成的大部分民事权利义务内容，同时也不可否认，某些特许经营项目的确属于《行政许可法》规定的特许，因此，特许经营协议不宜被简单地定性为行政合同或民事合同亦或行政许可，笔者认为它兼具了行政合同和民事合同的性质，是一种复合型法律关系，与至相关的争议性质自然也不宜一概而论，需结合相关诉请的性质及法律关系的具体内容进行认定。

四、台湾地区特许经营协议争议解决

1、台湾地区特许经营协议争议解决制度

台湾地区对特许经营协议争议的解决办法在《促进民间参与公共建设法》等法律法规中做出了较为全面规定，《促进民间参与公共建设法》第12条[28]明确规定除非另有规定或契约另有约定，特许经营权利义务的法律依据为民事法律。同时当局制定了《民间参与公共建设申请及审核程序争议处理规则》（以下简称《争议处理规则》）作为特许经营相关争议的专门处理依据。台湾特许经营协议争议解决机制的主要内容为以下几个方面：

 

（1）采购争议的处理机制

在台湾，公共建设的主管机关是行政院公共工程委员会，《促进民间参与公共建设法》明确了该机关在项目中的具体职责，其中一项便是处理与项目相关的申诉[29]。《促进民间参与公共建设法》第47条规定社会资本与政府之间关于申请及审核程序的争议及其异议和申诉的处理规则由主管机关决定，可以适用《政府采购法》处理招标、审标或决标争议的规定[30]；但是依照《促进民间参与公共建设法》核准社会资本兴建、营运的公共建设，不适用《政府采购法》的规定。即在选定社会资本之前关于社会资本申请特许权许可的争议可以适用《政府采购法》，但是已经选定社会资本的公共建设项目的争议则不适用《政府采购法》的规定。

根据台湾《政府采购法》，厂商与机关间关于招标、审标、决标之争议，可以依法提出异议及申诉，即政府与社会资本关于招标、审标、决标的相关争议，双方均可向公共建设主管机关提出申诉，由主管机关按照《争议处理规则》进行处理。

 

（2）明确许经营协议的内容可仲裁

《促进民间参与公共建设法》第11条规定了政府与社会资本签订的投资协议应当记载的事项[31]，其中第8项是争议处理及仲裁条款，即台湾地区将仲裁条款作为政府与社会资本合作协议的必要条款之一，说明在台湾地区，政府与社会资本关于特许经营协议的争议可通过仲裁途径解决。

 

（3）争议内部处理机制

《促进民间参与公共建设法施行细则》第22条明确了政府与社会资本关于纠纷的内部处理机制：双方可组成协调委员会协商处理协议履行及争议事项。[32]

 

（4）争议外部处理机制

依据《民间参与公共建设法》第47条专门制定的《争议处理规则》，对特许经营争议规定了较为详尽的处理程序，主要包含以下三种纠纷解决方式。

1）异议制度

《争议处理规则》对参与公共建设的申请人与主办机关于申请及审核程序的争议处理规则进行了详细规定，参与公共建设的申请人对于主办机关办理由政府规划公告征求民间参与或由民间自行规划申请参与公共建设案件的申请及审核程序，认为违反法律规定，损害其权利或利益的，可以在规定期限内，书面向主办机关提出异议，主办机关应在收到异议书后次日起20日内做出书面处理结果[33]。

2）申诉制度

申请人对异议人对于异议的处理结果不服，或主办机关不作为，则申请人应于收到异议处理结果或处理期限届满次日起三十日内，以书面形式向主管机关所设采购申诉审议委员会（以下称“申诉会”）提出申诉[34]。申诉会应于收受申诉书之次日起40内完成审议（特殊情形下可延长）后制作审议判断正本，送达于申诉人及主办机关，审议判断视同诉愿决定[35]。

3）行政诉讼

申诉人及主办机关若不服申诉会对其申诉做出的审议判断，可于审议判断书送达之次日起二个月内，向高等行政法院提起行政诉讼[36]。若由于审议判断书记载错误导致权利人向不具有管辖权的法院提起行政诉讼的，则审议会应当于10日内将行政诉讼起诉状连同有关资料移送管辖行政法院，并即通知原提起行政诉讼的权利人。若审议判断书记载的提起行政诉讼的期间错误，则审议会应当另行发出更正通知，权利人提起行政诉讼的法定期限自更正通知送达之日起重新计算。

如果申诉判断书未做出权利人行政诉权的记载，或记载错误而未发出更正通知，导致权利人未能在法定期间内提起行政诉讼，则权利人提起行政诉讼的法定期间延长为自申诉判断书送达之日起一年[37]。

 

2、对我国特许经营争议解决的借鉴价值

（1）纠纷解决的原则性规定

六部委25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的争议解决途径主要包括：协商；共同聘请专家或第三方机构进行调解；特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，其中并未明确有仲裁机制。

鉴于目前现有位阶高层级法律没有从宏观上对特许经营协议纠纷的处理做出原则性整体性的规定，鉴于特许经营协议中的民商事权利义务是特许经营活动开展中的重要实质性内容，笔者呼吁在相关法规中明确特许经营协议相关争议的原则性处理依据为民事法律，即除非法律另有规定或协议另有约定，政府与特许经营者之间的权利义务纠纷应当依据民事法律相关规定处理。

（2）完善争议内部处理机制

我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条仅简单规定，实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当首先协商解决。对于争议的解决并无实际指导意义，笔者建议在相关法规中明确特许经营争议的内部处理参考机制，如规定争议内部处理的主体、可聘请第三方机构进行专业鉴定或中立调解等内容。

（3）与行政法律制度的衔接问题

我国特许经营立法与行政法律体系缺乏相应的衔接，尽管根据行政诉讼法等相关法律的规定，公民、法人或其他主体对于行政机关侵犯自身合法权益的具体行政行为可提起行政复议或行政诉讼，但是行政复议法和行政诉讼法列举的受案范围有限，对于行政机关做出未囊括在前述受案范围内的具体行政行为相对人是否可以提起行政诉讼可能需要一定的法理基础才能做出判断，为了避免相对人不知诉权造成维权无门，建议在具体领域的专项规定中明确可以寻求行政法救济的情形。

（4）特许经营协议争议的仲裁解决途径

相比较台湾地区将仲裁条款明确规定为特许经营协议条款之一，鉴于特许经营协议中大部分权利义务为民事性质，且仲裁相较于诉讼具有便捷高效的特点，笔者认为可将特许经营协议争议的处理依据争议的类型，即案由的类型予以规范，即属于民商事部分的内容规范可以采用民事诉讼或商事仲裁的方式予以解决，明确当事人可以约定特许经营协议争议的仲裁条款，如此，对于外国投资者参与有关项目合作，发挥民间资本和境外资本的积极性，具有推进作用。

五、实践中对特许经营协议争议性质的认定的相关案例研究

实践中对特许经营协议性质的认定有不同的做法，笔者拟通过案例分析来总结实践中对特许经营协议争议性质的认定方法。

1、  最高院2015年最新判例，认可特许经营协议中的民事性行为
——福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案[38]

【基本案情】

原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（以下简称“海峡银行五一支行”）诉称：原告与被告长乐亚新污水处理有限公司（以下简称“长乐亚新公司”）签订单位借款合同后向被告贷款3000万元。被告福州市政工程有限公司（以下简称“福州市政公司”）为上述借款提供连带责任保证。原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。

【争议焦点】

本案的争议焦点是PPP协议下污水处理项目特许经营权能否质押以及该质权如何实现的问题

【裁判观点】

（1） 污水处理特许经营权质押实质上系污水处理项目收益权的质押。污水处理项目收益权与公路收益权性质上类似，我国《担保法》司法解释明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办发〔2001〕73号）明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。污水处理项目收益权系基于污水处理服务而产生的将来金钱债权，属于特定化的财产权利，因此可以允许其出质。

（2）我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，但就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。

（3）担保实质上是一种为了促进资金融通和商品流通，保障债权实现[39]的民事法律制度，我国《担保法》明确担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。特许经营协议中约定将污水处理项目的特许经营权进行质押担保特许经营者的收益权，体现了特许经营协议中的民事性行为，所建立起的民事法律关系应当按照我国民事相关法律的规定进行保护和救济。

2、  认定为民事合同的案例
——河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议案[40]（阳光时代）

【基本案情】

2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门，甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等，并约定：“违约方赔偿另一方的经济损失”。此后，新陵公司经河南省发改委批准获得收费许可，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现，故其诉至法院，请求法院判令：一、辉县市政府回购新陵公司投融资建设的新陵公路项目，并支付新陵公司投融资资金；二、判令辉县市政府支付新陵公司上述投融资资金相关利息；三、本案的诉讼费用由辉县市政府承担。

【争议焦点】

本案的争议焦点是《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》的合同性质如何认定的问题。

【裁判观点】

虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，故应当定性为民商事合同。

3、  认可为民事合同的案例

        ——北方公司诉请乌鲁木齐市城市交通局支付《BOT协议》项下回购款争议[41]

【基本案情】

2007年4月28日，乌鲁木齐市城市交通局（以下简称“交通局”）与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》）。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》无法继续履行。双方经协商约定第三方对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现北方公司请求判令交通局向其或者天山公司支付179077628元回购款（此为暂定价值，最终以司法鉴定结论为准）。

【争议焦点】

本案的争议焦点有二：

（1）《BOT协议》为民事合同还是行政合同；

（2）《BOT协议》项下回购款支付主张属于民事争议还是行政争议。

【裁判观点】

新疆高级人民法院认为：本案所涉《BOT协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围。

最高人民法院认为：关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。

关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。
    综上，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。因此，本案所涉《BOT协议》项下回购款的支付争议为民事争议，应按民事纠纷处理。

4、  认定为行政争议的案例

        ——和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司合同纠纷案[42]

【基本案情】

2004年4月14日，兴源公司与和田市政府就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订《和田市天然气利用项目合同》及《补充合同》，约定：项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府，和田市政府取得对该工程所有权后如需对外承包或出租经营，在同等条件下，兴源公司有优先承包或租赁经营权。2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司出具合同解除通知函。2008年9月12日，和田市政府同意和田市建设局接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务。兴源公司与天瑞公司于2009年1月21日起诉和田市政府请求：一、依法确认和田市政府解除合同的行为无效，判令和田市政府继续履行合同；二、判令和田市政府返还价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权。

【争议焦点】

本案的争议焦点是该案是否属于民事诉讼案件的受理范围。

【裁判观点】

本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围。

5、  实践中对特许经营协议争议性质的认定方法

根据上述案件的裁判观点可以看出，实践中法院并不认为特许经营合同系纯粹的民事合同或行政合同，故因特许经营合同引发的争议不应当然地认定为民事纠纷或行政纠纷。

特许经营协议争议的性质是民事性质还是行政性质，需要判断该争议是否与行政主体行使行政职权相关，即应当结合争议的具体内容及所针对的行为性质来认定，如果争议涉及到行政权力的行使，则应认定为行政性质；而如争议与行政权力的行使没有关系，则应按民事纠纷处理。

六、结论

特许经营制度因其具有众多优点而值得在我国进一步推广，但该项制度在实践中的问题尤其是特许经营协议的性质定位和争议解决亟待完善。笔者认为，特许经营协议是兼具民事性质和行政性质的复合型契约。因此，对特许经营协议争议性质的认定应当结合诉请争议事项和争议案由的性质认定。

与此同时，特许经营协议的特征决定了与其相关争议的可仲裁性，相关立法有必要将仲裁明确为特许经营协议争议的解决途径，以发挥仲裁对特许经营事业的特定贡献。

 

参考文献

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11.     最高人民法院第11批指导案例53号：福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案 （最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年11月19日发布），人民法院报2015年11月26日第03版，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-11/26/content_105193.htm?div=-1，最后访问日期：2015年4月8日