北京仲裁委员会

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发布时间： Wed Nov 30 14:46:22 CST 2016   供稿人：邓永泉

（原文载于《中国商事争议解决年度观察2016》）

 

概述

2015年，中国房地产市场在经济、政策的双重影响之下，风云多变。政府多轮降准降息、降低购房首付比例、提高住公积金贷款额度、减免交易税费等宽松房地产政策频频推出，着力释放市场需求，积极消化房产库存。房地产市场随之进一步分化，一线热点城市住房需求旺盛，供求矛盾相对紧张，一些三四线城市则继续库存积压、严重滞销。大型房地产企业或排列重组现有资源，或变型自身业务模式，或强强联合[1]，或拓宽融资渠道，如设立房地产REITs基金[2]、试水房地产众筹[3]等，愈做愈强；中小型房地产企业则生存空间被压缩，重压之下不得不剥离房地产业务，转型另谋出路。房地产从股权到项目的并购重组越来越密集[4]，不仅促进了房地产行业的资源整合，同时也不断上演行业与资本的博弈[5]。房地产市场的产品形态也逐渐多样化，除住宅外，越来越多的企业转向养老地产、文旅地产、物流地产等方面。

受房地产市场波动及房地产政策频繁调整的影响，房地产纠纷呈明显上升趋势。以两个从公开渠道获取的统计数据为例：2015年，四川省全省法院审结建设用地使用权、房地产开发经营、房屋买卖纠纷等案件23,489件、涉案金额308.97亿元，同比分别上升41.19%、89.1%[6]；浙江省全省法院审结涉房地产纠纷3.2万件，同比上升19.8%，标的额319亿元[7]。

 

新法评述

 

（一）房地产宏观调控政策

截止至2015年末，全国商品房待售面积71853万平方米[8]，处于高位持续增多。因此，2015年房地产行业的主题是：去库存。从中央到地方，政府多轮降准降息、降低购房首付比例、提高住公积金贷款额度、减免交易税费等宽松房地产政策频频推出，着力释放市场需求，积极消化房产库存。特别是2015年12月18日至22日召开的中央经济工作会议，中央政府将去库存作为2016年国家经济工作的五大任务之一[9]。

（二）土地管理法律法规

随着农村劳动力的持续转移、农村集体土地流转交易需求的增长，2015年2月27日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称“决定”），授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定[10]。随后8月24日，国务院发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），开展农民住房财产权抵押、担保、转让试点，及农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点工作[11]。

集体经营性建设用地入市，无疑将会出现城市国有建设用地和农村集体经营性建设用地并行的状态，必将对房地产土地交易市场产生一定的影响。然而，试点阶段，集体经营性建设用地的土地供应量非常小，且规划和用途都控制非常严格，集体经营性建设用地入市流转的范围、土地交易价格确定机制、土地增益分配方式、入市交易监管模式等均尚未明确。因此，集体经营性建设用地入市流转对房地产市场的影响，目前尚未可知，还需拭目以待。

（三）不动产登记制度

2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）正式实施，率先在哈尔滨、南京、厦门等市试行。据国土资源部不动产登记中心登记制度处消息，目前，我国不动产统一登记制度的顶层框架体系已经基本形成，在《不动产登记暂行条例》实施后，还将陆续出台《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记人员管理办法》以及《不动产登记技术规程》等配套政策。[12]其中，根据2016年1月1日国土资源部令第63号，《不动产登记暂行条例实施细则》自2016年1月1日起施行。　

建立统一、健全的不动产登记制度，有利于明晰产权，提升不动产交易的透明度，降低交易成本，并且随着全国不动产登记信息共享制度的逐步建立完善，将为房地产税改革等一系列法规政策的制定出台奠定重要基础。

（四）房地产市场外资准入政策

为促进房地产市场平稳健康发展，2015年8月19日，住建部、商务部、发改委、人民银行、工商总局、外汇局对《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(住建房[2006]171号)中有关外商投资房地产企业和境外机构、个人购房的部分政策进行了调整，发布《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房[2015]122号）[13]，放松外资投资我国房地产市场环境。

限外和限购一样，均是在房地产市场过热的市场行情之下，抑制房价过快上涨的措施。在目前房地产市场低迷、房价增长乏力的大环境背景下，松绑“限外令”是必然趋势，有助于房地产市场平稳发展。

（五）房地产广告规范

2015年12月24日，国家工商总局发布《房地产广告发布规定》（国家工商行政管理总局令第80号）[14]，要求房地产广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗、误导消费者。自2016年2月1日起，“买房可上名校”、“保证高投资回报率”等房地产广告中“为入住者办理户口、升学”等事项，以及承诺“升值或者投资回报”等表述都将被视为违规。

以往房地产广告中水分较多，弄虚作假常有。此次房地产广告发布规定的出台，对购房者来说，将减少不实广告信息误导的风险；对房地产开发商来说，则须摒弃旧有的宣传营销手段，另辟蹊径方能吸引购房者。

（六）住房租赁制度完善

2015年1月6日住房和城乡建设部发布了《关于加快培育和发展住房租赁市场的指导意见》（建房[2015]4号）[15]，意见将住房租赁市场定位为我国住房供应体系的重要组成部分，并指出发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用，积极推进租赁服务平台建设，大力发展住房租赁经营机构，完善公共租赁住房制度，拓宽融资渠道，推动房地产开发企业转型升级，用3年时间，基本形成渠道多元、总量平衡、结构合理、服务规范、制度健全的住房租赁市场。

在2015年12月18日至22日召开的中央经济工作会议上，中央政府又明确提出建立租购并举的住房制度，解决新市民的住房需求，是我国下一阶段住房制度发展的方向。[16]

 

行业及学术热点

（一）房地产众筹

在房地产行业下行趋势的背景下，部分三四线城市将在相当长一段时间内处于高库存状态，同时随着一线热点城市地价不断攀升，房地产商资金压力不减反增，于是乎各房地产企业积极谋求新的融资渠道以图度过难关。2015年房地产行业有苗头由以间接融资为主，转型为以直接融资为主、间接融资为辅。更多的房地产企业推行轻资产业务模式、大量房地产私募投资基金存在，设立房地产信托投资基金（REITs），试水房地产众筹（截至目前，全国共有34家房地产众筹平台，累计发布330个房地产众筹项目，其中众筹成功的项目265个，实现融资金额65166.53万元[17]），甚至有房地产公司直接投资、参股银行、保险公司等金融机构。

在中国房地产众筹蓬勃发展的背后，我们还应当看到目前我国对于房地产众筹的法律规范还属空白，缺乏有效监管。因此，房地产众筹项目的各项商业安排务必有效应对现有法律制度可能的各种制约，方能游走于现有法律缝隙之间。否则，将面临相应法律规范的掣肘，如：《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售的条件是房地产开发企业取得预售许可证的规定[18]；甚至有触碰到刑事犯罪的可能，如非法集资、非法发行证劵等。

（二）房地产行业营改增

2011年，经国务院批准，财政部、国家税务总局启动营业税改增值税（以下简称“营改增”）试点工作。[19]截至2015年，营改增工作已经历时4个年头，而房地产行业的营改增工作是块最难啃的“硬骨头”[20]。因为，目前房地产开发企业成本结构中，土地成本，根据现行政策法规，无法进行进项税抵扣；而建安成本，由于建筑材料供应商、劳动提供方多为小规模纳税人，往往无法提供发票或提供的发票不是增值税专用发票，影响企业进项税抵扣。

然而，房地产行业营改增，已是必然。房地产开发企业应当未雨绸缪，进行合理的税收筹划，开展必要的准备工作，如：逐渐放弃获取高地价地块；选择具有增值税纳税人资格的建筑施工企业；重新梳理房地产开发各个业务环节，识别其中可能存在的营改增风险；或调整产品结构，向商业地产、旅游地产、物流地产等经营性物业项目转型等等。唯有谨慎应对，方能在本次营改增实施过程中，实现降低税负、降低成本。

（三）农村集体土地入市

伴随着我国城市化进程的推进和房地产市场的快速发展，农村集体土地越来越多的以种种合法的或非法的、公开的或隐蔽的形式卷进了市场的洪流。但是农村集体土地想要入市，还面临诸多困难和问题：1.使用农村集体土地的农民对于手中的土地没有完整的处置权，限制了集体土地的流转；2.农民对于集体土地权利的不完整，极有可能导致土地入市后获得的增值利益有限；3.尚未形成统一的土地市场，土地交易价格机制、交易监管机制均为空白等等。

2015年月21日，中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着农村集体土地入市改革正式拉开帷幕。农村集体土地入市改革虽然艰辛，但改革意义很大，需要一步步扎实推进。

 

结语及展望

 

2015年，延续2014年宽松的房地产市场政策环境，房地产调控诸多利好政策、法规连续出台，除一线热点城市及人口流入较大的个别西部区域中心城市外，市场反应平平，总体上增长乏力。当前，我国房地产行业正经历着行业大洗牌、大调整阶段，行业并购浪潮此起彼伏，互联网渗透并试图改变房地产行业，房地产众筹新业态蓬勃发展，养老地产、物流地产正试图创造新的行业热点、增长点等等，借此行业深度调整期间，房地产资产和资本配置效率必将提升。展望2016年，房地产行业去库存化、行业并购加速，将还是房地产行业未来一段时间的主旋律。房地产全行业的资金压力和去库存压力迫使大大小小的房地产企业八仙过海，各显其能。先知先觉的房地产公司在寻找各种机会涉足医疗地产、养老地产、旅游地产、物流地产、产业园地产、海外地产、PPP等业务类型。其中既孕育着新的发展机遇，也埋下了大量新型纠纷的种子。

 

典型案例

【案例一】中国企业加纳房地产合作开发纠纷仲裁案[21]

【案情介绍】

申请人是一家从事房地产开发的中国民营企业，第一被申请人是一家从事房地产建筑业务的加纳公司，其全资股东XX（加纳）集团总公司[22]（“XX（加纳）集团总公司”）也是一家加纳公司，第二被申请人是一家中国大型国有企业，是XX（加纳）集团总公司的全资股东。

2013年4月6日，申请人与第一被申请人在第二被申请人位于中国某省会城市的办公地点签署了《战略合作协议》（“《战略合作协议》”），约定双方在加纳设立合资公司（“合资公司”）共同合作开发加纳房地产业务。根据《战略合作协议》，双方股权比例为申请人60%，第一被申请人40%[23]。

然而，实际设立的合资公司股东及股权结构为甲某50%、乙某40%、C某10%。甲某（中国籍）是申请人的董事长，乙某（中国籍）既是第一被申请人的董事长也是其全资股东XX（加纳）集团总公司的董事长，C某是加纳当地的一个自然人（加纳国籍）。据申请人陈述，甲某是代申请人持有合资公司股权，乙某和C某是代第一被申请人持有合资公司股权。对此，第一被申请人不置可否，但双方未就此专门签订书面文件[24]，特别是没有C某本人的书面确认。合资公司董事会有两名董事，就是甲某和乙某，其中，甲某为董事长。

合作过程中，双方发生争议。经协商，申请人同意退出项目，但双方未能就申请人的投资损失未能达成一致，特别是，被申请人认为目前项目尚未完工，预期收益不确定，盈利或亏损都有可能，申请人不应主张其赔偿投资利润损失。最后，双方签署了会议纪要，约定，“各方同意就未达成意见部分先进入仲裁，积极配合仲裁机构，尽快作出裁决；如在本会议纪要签订之日起两个月内未得到仲裁机构裁决，申请人主张第二被申请人应先支付其实际投入的已确认的本金，但第一被申请人仍主张所有确认的金额在其他争议事项协商一致或仲裁裁决后由第二被申请人、第一被申请人一并支付”。“各方同意就未达成一致意见的部分提交仲裁机构裁决，所有裁决结果在两周内执行，仲裁相关费用各自承担50%”。

2014年9月，申请人提起仲裁，主张第一被申请人因违约解除双方合作关系应承担违约责任，其主要仲裁请求包括：(1) 第一被申请人、第二被申请人连带向申请人支付申请人支出的合作开发费用xxxx万元人民币[25]；(2) 第一被申请人、第二被申请人连带向申请人支付其应得的合资公司开发DXS广场项目的预期利润xxxx万元人民币（暂定）。庭审中，申请人请求仲裁庭指定鉴定人对DXS广场项目的预期利润进行鉴定。

【仲裁庭意见】

仲裁庭认为，仲裁协议约定的仲裁事项不是合同法定解除争议，也不属于合同合意解除争议，而是由仲裁庭为当事人创设合同。本案所涉合同争议，并非《战略合作协议》的履行争议，实为合意解除该协议磋商中的争议。当事人排除法定解除、意图合意解除的真实意思自当受到仲裁庭的尊重，仲裁庭不能背离当事人意思以法定解除裁处；而当事人经磋商而无法成约，将各自提出的要约之间的差异交易仲裁庭解决，本质上是由仲裁庭为其创设合同，显然超出了仲裁庭职责范围。

因此，仲裁庭认为，申请人、被申请人的仲裁申请应予以驳回。如果各方就合意解除实在无法达成协议，可考虑依法定解除的有关法律规定直接向法院起诉等其他救济途径解决争议。

【纠纷观察】

本案从法律上讲更多的是公司法上的问题，但影响争议解决的主要因素是商业模式与法律架构之间的不匹配，而这种不匹配又恰恰是房地产开发行业经常发生的，这是本案的最大价值所在。同时，本案的裁决结果极为罕见，值得一阅。

从案情来看，双方在设立合资公司之前就有了明确的开发目标，即DXS广场项目，双方的合作不是为了长期经营房地产开发业务，合资公司也是专门为了开发DXS广场项目设立的项目公司。从申请人的角度来讲，双方在签订《战略合作协议》时就应申明这一点[26]，与之相匹配的法律架构也应该是由《战略合作协议》的签约方申请人、第一被申请人作为股东设立合资公司。然而，双方在实际设立合资公司时安排甲某、乙某、C某代持股权。从本案的证据来看，仲裁庭无法认定C某就是代第一被申请人持有合资公司股权，而只能将C某作为法律上独立的第三方来对待。C某的独立法律地位对仲裁庭抉择本案的裁判走向有着重大影响。如果C某不具有独立的法律地位，本案就完全属于申请人与第一被申请人之间的争议，仲裁庭无需担心其裁决是否会涉及合资公司或C某，双方设立合资公司也可以理解为实质上是履行《战略合作协议》的手段，合资公司经营失败可以直接体现为申请人或第一被申请人在《战略合作协议》项下的违约，守约方可以直接根据《战略合作协议》追究违约方的违约责任。反之，仲裁庭就会时刻关注支持了申请人的请求是否会涉及合资公司或C某这两个案外人，这会在很大程度上削弱仲裁庭支持申请人请求的信心。从申请人的角度来讲，为了避免这种情况出现，各方应另行书面约定或确认这种股权代持关系。

由于商业模式与法律架构不匹配，双方基于《战略合作协议》的合作关系与基于合资公司的股东关系被割裂，两端的权利义务无法衔接，再加上争议发生后处置不当，申请人的仲裁请求在实体上很难被支持，但仲裁庭并没有在实体上驳回申请人的仲裁请求，而是通过主动进行合同解释，从一个双方意想不到的角度了解了此案。双方对仲裁条款及相关协议的含义没有不同的理解，根本不需要解释，但仲裁庭却主动进行了解释；其解释方法也不是文义、体系、历史、符合合同目的、习惯或惯例这些常规的解释方法，而是排除法[27]；在进行排除法定解除的解释时也没有采用这些常规的解释方法。作者认为，裁判者应严格尊重当事人意思自治。在民事诉讼中，法庭的国家公权力只是解决平等民事主体之间私权利范畴纠纷的工具，不能说私权利范畴发生了纠纷，作为平等民事主体的当事人就应听命于公权力的意思。在商事仲裁中，仲裁庭尤其要尊重当事人意思自治，因为，仲裁的本质是当事人聘请仲裁机构来裁判他们之间的纠纷，并通过国家公权力的让渡赋予裁判结果的强制执行力。具体到合同解释，如果当事人之间没有不同理解，裁判者就不能主动去解释，更不能提出自己的理解。如果当事人有不同理解，裁判者可以做的就是通过合同解释来确定当事人的真实意思，而不是说用自己的意思来取代当事人的意思。在进行合同解释时，裁判者应从当事人的角度而不是自己的角度来考察当事人的真实意思。

 

【案例二】某服务中心诉某有限公司房屋买卖合同纠纷调解案

【案情介绍】

某商住楼系（“涉案房屋”）由某有限公司（“开发商”）开发建设的房地产项目。2010年6月29日某服务中心（“服务中心”）作为买方与卖方开发商签订了购房《协议书》，服务中心购买涉案房屋底商及地下车库现状，总建筑面积约为28800平方米；总价款为3.96亿元（含应补缴的地价款）。

根据《协议书》约定，服务中心首期应当支付转让款的50%，即1.98亿元。服务中心于2010年8月付清了上述款项。按照约定，该款项付清后三十个工作日内开发商应当负责为服务中心办理权属登记手续，但开发商因土地出让金未结清等问题，迟迟未能按约定为服务中心办理产权证。

2015年6月，服务中心委托律师向开发商发出《关于协助办理房屋所有权转移登记的律师函》，但并无实质性进展。在此情况下，服务中心作为原告向某人民法院（“法院”）提起了民事诉讼。

1.           纠纷解决过程

2015年6月24日原告向人民法院提起诉讼，请求法院判令被告协助原告办理涉案房屋的所有权转移登记手续。法院接收材料后认为，该案虽然标的额较大，但基本事实清楚，可以采取诉调结合的方式来解决双方的争议。在法院的建议下，双方同意将该案交由中国房地产业协会（“中房协”）下设的调解中心[28]调解解决。

2015年7月28日，法院出具了《诉前委托调解程序委托书》，委托中房协对该案件进行诉前委托调解。2015年8月4日中房协调解中心组织双方进行调解，经过中房协居中调解以及原、被告双方的共同努力，双方就能够达成一致意见的内容形成了书面调解意见。中房协出具了中房协调[2015]1号《调解协议书》。

2015年8月4日原、被告双方共同向法院提交了申请书，申请法院对中房协作出的《调解协议书》（中房协调[2015]1号）进行司法确认。在司法确认过程中，中房协调解中心的工作人员同时也在督促双方按照已经达成的《调解协议书》履行，原、被告双方经过几番协商，对履行过程中的细节问题逐一进行了确认，并在双方的共同努力下，使得原告最终达到了取得《房屋所有权证》的诉讼目的，被告也拿到了约定的购房款。该案的纠纷得以圆满解决。

【纠纷观察】

该案案情虽然并不复杂，但其特殊意义在于运用了“诉调结合”的方式，充分发挥行业组织在本行业的综合优势，在短短几个月的时间里解决了原、被告双方长达五年多未能解决的争议。节约了司法资源，提高了纠纷解决的效率，降低了当事人解决纠纷的成本，充分体现了多元化纠纷解决机制的科学性和合理性。

诉讼和仲裁中都有调解，但当事人普遍担心如果不接受法官或仲裁员的调解他们在裁判时会不会报复自己。因此，法官和仲裁员在调解中要尽力避免让当事人感到裁判权的威胁，这有助于提高当事人公正裁判的感受。比如，法官和仲裁员在调解之前应评估调解成功的机率。如果机率很低，就不要努力去调解，否则，调解不成当事人就更可能会怀疑裁判的公正性。比较而言，中房协调解中心这种行业调解没有裁判权的威胁，当事人不必担心调解成败是否会影响裁判结果，可以说是真正的调解。

调解不是简单的说和，也不是单纯的说理。调解人员[29]要帮助当事人从商业、法律、诉讼仲裁的机会成本及变数等各个角度综合算账（特别是经济账），在此基础上为当事人制订一套解决方案。调解人员甚至还要运用自己的专业经验对案件进行深入分析，让当事人充分了解并理解，如果双方通过诉讼或仲裁解决，法官或仲裁员会如何裁判双方的纠纷，这样会更有助于促使双方通过调解解决纠纷。

无论是诉讼仲裁中的调解还是调解机构的独立调解，能否成功取决于很多因素[30]，而这些因素又是相互作用的，调解员要通过调动、平衡这些因素，消解当事人之间的对抗情绪，降低当事人对胜诉的预期，强化当事人通过调解解决争议的决心。

【案例三】甲厂与乙公司合作开发房地产纠纷诉讼案[31]

【案情介绍】

甲厂与乙公司签订《协议书》，主要内容为：甲厂提供划拨土地、乙公司出资，共同组建新的房地产项目公司，合作开发房地产。（1）乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用，包括各项审计、评估、土地转换、办理土地证等等；（2）甲厂负责出具在办理上述手续时需提供的相关材料；（3）甲厂自愿以其办理合作开发房地产商住用地使用权作为对乙公司垫支费用的担保，土地使用面积为70余亩，按实际征地规划面积为准；（4）乙公司垫支办完所有手续后，如因其他原因，乙公司不能成为新成立公司股东，则甲厂必须一次性偿还乙公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行贷款利息四倍；如乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，甲厂以其所有70余亩土地使用权作价入股。

合同签订后，乙公司先后支出共计人民币1500余万元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及为甲厂解决遗留债务。在甲厂所使用的划拨土地变更为国有土地使用权出让土地后，双方未能组建新的公司。甲厂挂牌转让案涉土地使用权并积极协助乙公司参加竞买，乙公司因自身原因未能参加竞买活动，甲厂与乙公司合作关系破裂。

乙公司遂提起诉讼，请求判令：甲厂返还人民币1500余万元出资款，并按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。甲厂辩称：双方实际是借款关系，所约定的四倍同期银行贷款利息过分高于乙公司的损失。甲厂同意解除合同，返还本金并按照同期银行贷款利率支付利息。

【法官裁判要点】

（1）关于涉案协议性质应如何认定。

乙公司投入资金是以合作开发房地产为目的。乙公司的投资收益是作为拟成立的新公司股东的收益，其收益是浮动的，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的固定利润。故，涉案协议性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。

（2）关于甲厂应承担的责任，双方约定支付四倍银行贷款利息是否有法律依据。

依据合同法第九十七条、第九十八条规定[32]，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条[33]规定的名为合作合同实为借款合同情形。甲厂应当返还乙公司投入资金，并对乙公司的利益损失予以弥补，损失的计算方式按照银行贷款利息的四倍计算。

【纠纷观察】

在房地产开发行业，当事人出于各种目的或原因经常作出比较复杂的商业安排，本案就是其中的一种典型情况。我国对金融行业实行特许经营，信用集中于银行，非金融机构不得经营信贷业务，企业之间借贷更是明令禁止。房地产企业需要融通资金时，银行贷款繁琐的程序又不堪其扰，实践操作中，便催生了以合作开发之名，向企业或个人借贷。而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定则是设置为规制该类规避法律的行为。在发生纠纷案件后，裁判者就会面临着如何认定涉案合同协议的性质，这对案件的结果有着至关重要的影响。本案的价值就在于其展示了法官如何通过探究当事人的真实意思认定涉案协议的性质。

本案中，合作双方之间签署的《协议书》预设了两种情况：第一种是甲厂和乙公司成立新的公司，开发房地产，双方按投资比例享有利润、承担风险。第二种是新公司不成立，则甲厂向乙公司返还投资和利息。该约定易令人误解，认为第二种情形发生时合同当事人的关系就变更为借款关系。但根据《中华人民共和国合同法》的规定，该约定理解为双方权利义务终止时的清理条款更为妥当，因为乙公司投入资金的真实意思是以合作开发房地产为目的，且已实际履行。如认定为借款关系，将严重损害乙公司利益。

【案例四】中国宝安集团股份有限公司、深圳恒安房地产开发有限公司等与内蒙古嘉泰投资集团有限公司股权转让纠纷诉讼案[34]

【案情介绍】

2011年4月19日，中国宝安集团股份有限公司（以下简称“宝安集团”）、深圳恒安房地产开发有限公司（以下简称“恒安地产”）等四方作为转让方与内蒙古嘉泰投资集团有限公司（以下简称“嘉泰集团”）签订《股权转让协议》，约定将宝安集团等四方持有的上海三家目标公司（其中两家目标公司是中外合资企业）股权转让给嘉泰集团及其所属公司。

协议约定，嘉泰集团应在协议签订后5个工作日内，支付首期转让款1亿元；剩余款项，在协议生效后，嘉泰集团应于2011年8月31日前支付。协议还约定：宝安集团、恒安地产等四方收到嘉泰集团支付的首期转让款后，应尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件。同时，协议第八条“其他事项”之第一项约定：本协议生效需同时满足以下全部条件：“1.双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章；2.转让方收到首期转让款人民币壹亿元；3．宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让。”第二项约定：“转让方和受让方原则同意恒丰国际所持有的宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的香港公司。”

2011年4月25日，嘉泰集团依约向宝安集团支付首期转让款1亿元。2011年5月16日，宝安集团召开临时股东大会，批准《股权转让协议》。2011年10月26日，宝安集团、恒安地产等四方共同向嘉泰集团发出《关于解除＜股权转让协议＞的函》，以嘉泰集团没有在协议约定的2011年8月31日前支付剩余款项为由，通知嘉泰集团自即日起解除协议，并收取嘉泰集团人民币2000万元违约金。

嘉泰集团遂提起诉讼，请求判令：1.《股权转让协议》为已成立未生效合同；2.确认宝安集团、恒安地产等四方于2011年10月26日单方发出《关于解除<股权转让协议>的函》通知嘉泰集团解除《股权转让协议》无效；3.判令解除《股权转让协议》，宝安集团、恒安地产等四方返还收取的嘉泰集团人民币2000万元，并支付首期转让款1亿元的相关利息。

【法官裁判要点】[35]

本案历经深圳市中级人民法院一审（被告胜诉）、广东省高级人民法院二审（原告胜诉）、最高人民法院再审（被告胜诉），其争议焦点为，《股权转让协议》约定的第3个协议生效条件：“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”是否已经成就，《股权转让协议》是否已经生效。

涉案协议并不需要外商投资企业审批机构的批准，其约定的生效条件已经成就，嘉泰集团未按照协议约定支付剩余股权转让款构成违约，协议转让四方扣除2000万元作为违约金符合协议约定。

【纠纷观察】

由于房地产开发通常采用项目公司制，项目转让也就通常采用项目公司股权转让来实现，这样也可以避免契税且不受项目转让条件的限制。此外，受市场低迷等因素的影响，中国房地产行业正在紧锣密鼓地进行整合。选择本案作为典型案例具有非常大的现实性意义。

本案是典型的合同条款理解争议，本案的最大价值在于，原告嘉泰集团有两种思路选择，但它却选择了对自己最不利的思路，失去了对案件的控制权和运筹帷幄的空间，导致其最终败诉。

客观上讲，嘉泰集团有两个基本思路可以选择。第一个是主张涉案《股权转让协议》“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”中的“监管部门”包括商务主管机关上海市商务委员会，涉案《股权转让协议》因未得到该委员会的批准而未生效。第二个是，前述“监管部门”约定不明或者就是指深圳证券交易所，但双方就提交报批的实施性股权转让协议条款无法达成一致，导致涉案《股权转让协议》无法履行，双方互不承担责任。比较而言，第一个思路完全依赖于法官对合同的解释，可以说，法官说什么就是什么，而且法官进行合同解释的弹性空间很小且对嘉泰集团不利。第二个思路最大的优势就是嘉泰集团自己有很大的主动权和运筹帷幄的空间，可以用种种客观原因[36]造成双方无法签订提交报批的实施性股权转让协议，最后双方无法实际履行涉案《股权转让协议》，互不承担责任。这两个思路截然相反，开弓没有回头箭，一旦选择就无法回转。如果嘉泰集团选择第二个思路就需要未雨绸缪，在涉案《股权转让协议》履行过程中提前做若干真真假假、虚虚实实的安排。