北京仲裁委员会

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发布时间： Wed Nov 30 14:50:48 CST 2016   供稿人：王雪华 刘净

（原文载于《中国商事争议解决年度观察2016》）

概述

 

2015年我国经济稳步增长，全年国内生产总值676,708亿元，比上年增长6.9%。[1]在国际贸易方面，2015全年进出口总额245,849亿元（人民币，下同），同比（下同）下降7.0%。其中，出口141,357亿元，下降1.8%；进口104,492亿元，下降13.2%。贸易顺差36,864.8亿元，增长56.7%。

2015年是“一带一路”建设开局之年。在经贸合作方面，为进一步深化与欧亚地区国家的联系，我国积极推动建设丝绸之路经济带进程。目前，亚洲国家在我国对外经贸格局中的地位不断上升。2015年1-11 月，中国与亚洲25国贸易额达1.1万亿美元，约占中国对外贸易总额的三分之一。[2]2015年1-10月，俄罗斯与中国货物进出口额达到了525.3亿美元。[3]

截至2015年底，我国已签署14个自由贸易协定，涉及22个国家和地区，自贸伙伴遍及亚洲、拉美、大洋洲、欧洲等地区。同时，中国还在积极推进多个自贸区谈判。[4]此外，2015年4月，中国广东自由贸易试验区、中国天津自由贸易试验区、中国福建自由贸易试验区设立。[5]

然而，国际贸易的大环境并不利。全球经济虽然处于复苏之中，但复苏力度和速度均低于预期。国际环境的错综复杂，对于国内结构调整转型升级正处在关键阶段的中国，仍然是巨大的考验。

2015年，我国在国际贸易方面的商事争议仍多由货物贸易引起。因此，本观察报告的重点主要集中在货物贸易项下的商事争议解决，同时也兼顾其它形式的国际贸易项下的商事争议解决。

 

国际贸易热点事件、新出台的法律法规或其他规范性文件

 

（一）自由贸易协定谈判进程加快

1.中韩自贸协定正式签署

《中华人民共和国政府与大韩民国政府自由贸易协定》于2015年6月1日签署。中韩双方共同确认该协定于2015年12月20日正式生效并第一次降税，2016年1月1日第二次降税。

中韩自贸协定是迄今为止中国对外签署的涉及国别贸易额最大的自贸协定，同时也是中国迄今为止涉及领域最多的自贸协定。中韩自贸协定不仅涉及货物贸易，而且包括服务贸易和投资。协定生效将为深化中韩双边经贸合作、推动两国经济增长注入强劲动力，为全面提升中韩战略合作伙伴关系奠定坚实的共同利益基础。[6]

2.中澳自由贸易协定(FTA)于2015年12月20日正式生效

2015年6月17日，中澳两国政府在澳大利亚堪培拉正式签署《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》。2015年12月20日，自贸协定正式生效，并启动首轮减税，2016年1月1日迎来第二轮减税。

中澳自贸协定在内容上涵盖货物、服务、投资等十几个领域，是我国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一。中澳自贸协定也是继韩国之后，我国与亚太地区又一个重要经济体签署的自贸协定，这对于推动区域全面经济伙伴关系（RCEP）和亚太自由贸易区（FTAAP）进程以及加快亚太地区经济一体化进程、实现区域共同发展和繁荣具有十分重要的意义。 [7]

3.中国与东盟结束自贸区升级谈判并签署升级《议定书》2015年11月22日，中国政府与东盟十国政府在马来西亚吉隆坡正式签署中国—东盟自贸区升级谈判成果文件——《中华人民共和国与东南亚国家联盟关于修订<中国—东盟全面经济合作框架协议>及项下部分协议的议定书》。

该《议定书》是我国在现有自贸区基础上完成的第一个升级协议，涵盖货物贸易、服务贸易、投资、经济技术合作等领域，其达成和签署将为双方经济发展提供新的助力。《议定书》将加快建设更为紧密的中国—东盟命运共同体，推动实现2020年双边贸易额达到1万亿美元的目标，并将促进《区域全面经济伙伴关系协定》谈判和亚太自由贸易区的建设进程。[8]

4.中英签署地方贸易投资合作与发展合作两个谅解备忘录

2015年10月21日，中英签署了《中华人民共和国商务部和大不列颠及北爱尔兰联合王国商业、创新与技能部关于加强中英两国地方贸易投资合作的谅解备忘录》和《中华人民共和国商务部和大不列颠及北爱尔兰联合王国国际发展部关于加强发展合作，有效落实可持续发展目标的伙伴关系谅解备忘录》。其中，中英地方合作谅解备忘录是我国与欧盟国家签署的第一个加强地方间经贸合作的谅解备忘录。

通过签署上述备忘录，中国商务部将与英国商业、创新与技能部建立两国地方间合作长效机制，并在该机制下成立中英地方合作联合工作组，进一步加强中英两国地方政府间的交流与合作，促进和深化双方企业贸易和投资合作。[9]

5.中巴自贸区第二阶段谈判继续进行，服务贸易协定银行业服务议定书生效

2015年，中巴自贸区第二阶段谈判第三、四、五次会议分别在北京和巴基斯坦首都伊斯兰堡举行。2015年4月20日，中国和巴基斯坦签订了《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易区服务贸易协定银行业服务议定书》，并在完成中巴双方各自内部审批程序后，于2015年11月11日正式生效。《议定书》的生效将进一步提高中巴自贸区服务贸易的自由化水平，为两国企业提供更多融资便利，并为中巴经济走廊等重大项目的顺利实施提供保障。[10]

6．其他正在进行的自由贸易协定谈判（1）中国与格鲁吉亚正式启动自由贸易协定谈判

2015年12月10日，中格双方签署了《中华人民共和国商务部和格鲁吉亚经济与可持续发展部关于启动中格自由贸易协定谈判的谅解备忘录》，正式启动中格自贸协定谈判。中国是格鲁吉亚第三大贸易伙伴和第二大进口来源国。2015年3月，中格宣布启动自贸协定谈判可行性研究。[11]

（2）中国—马尔代夫自贸区第一轮谈判在马尔代夫举行

2015年12月21日至22日，中国—马尔代夫自贸区第一轮谈判在马尔代夫首都马累举行，双边就谈判领域和范围、谈判分组和推进方式、贸易数据和信息交换以及降税模式等议题进行了磋商，并就职责范围文件达成一致。双方初步商定，第二轮谈判将于2016年3月初在北京举行。[12]

 

（二）内地与港澳之间的经贸合作文件的谈判、签署

1. 2016年6月份起内地和香港实现服务贸易自由化

经国务院批准，商务部副部长王受文与香港特区政府财政司司长曾俊华于11月27日在香港签署了《内地与香港CEPA服务贸易协议》（简称“香港CEPA”）。从2016年6月1日起，内地全境与香港将基本实现服务贸易自由化。

香港CEPA是首个内地以准入前国民待遇加负面清单方式，全面开放服务贸易领域的自由贸易协议，标志着内地全境与香港基本实现服务贸易自由化。除开放力度大以外，香港CEPA明确在内地给予香港最惠待遇，即今后内地与其他国家和地区签署的自由贸易协定中，只要有优于香港CEPA的措施均将适用于香港。[13]

2.《内地与澳门CEPA服务贸易协议》在澳门签署

经国务院批准，商务部副部长王受文与澳门特区政府经济财政司司长梁维特于2015年11月28日在澳门签署了《内地与澳门CEPA服务贸易协议》（简称“澳门CEPA”），并将于2016年6月1日起正式实施。

澳门CEPA标志着内地全境与澳门基本实现服务贸易自由化。主要有以下亮点：一、开放力度大、水平高；二、明确在内地全境给予澳门最惠待遇，即今后内地与其他国家和地区签署的自由贸易协定中，只要有优于澳门CEPA的措施均将适用于澳门；三、进一步建立健全与负面清单模式相适应的配套管理制度，以更加便利澳门业者进入内地市场。[14]

 

（三）自贸区建设及其经验推广[15]

1.自由贸易实验区的负面清单

2015年4月8日，国务院颁布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（“自贸区负面清单”），自2015年5月8日起生效。自贸区负面清单适用于中国的所有四个自贸区，即上海自贸区、广东自贸区、天津自贸区和福建自贸区。毫无疑问，自贸区规定和政策的实施将在全国范围内对创造一种新的行政管理体系，为最终摒弃外商在中国投资项目一事一审的审批要求起到示范性的作用。

2. 《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》

2015年4月8日，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》。扩展区域后的自贸试验区继续以制度创新为核心，积极探索外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，深化行政管理体制改革，提升事中事后监管能力和水平。该方案致力于加快政府职能转变、深化与扩大开放相适应的投资管理制度创新、积极推进贸易监管制度创新、深入推进金融制度创新、加强法制和政策保障五个方面。

3. 广东、天津、福建再新设三个自贸试验区

为了进一步深化上海自贸试验区改革开放的试点，同时为了与上海自贸试验区形成对比试验，互补试验，通过试验的多样性验证制度创新以及措施扶植推广的可行性，建设更多改革开放的试验田，国家决定进一步扩展上海自贸试验区的范围，并且在广东、天津、福建再新设三个自贸试验区。为此，国务院于2015年4月20日印发了上海、广东、天津和福建四个自贸区各自的总体方案，以及统一适用于四个自贸区的负面清单和外商投资国家安全审查办法。

4. 国务院发布《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》

为加快实施自由贸易区战略，国务院于2015年12月17日发布了《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》。这是我国开启自贸区建设进程以来的首个战略性、综合性文件，对我国自贸区建设做出了“顶层设计”，提出了具体要求。同时，该意见也明确了加快实施自由贸易区战略的近期和中长期目标。[16]

 

（四）实施“一带一路”战略

1. 国家发展改革委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》

为推进实施“一带一路”重大倡议，让古丝绸之路焕发新的生机活力，以新的形式使亚欧非各国联系更加紧密，互利合作迈向新的历史高度，2015年3月28日，国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，明确规定：投资贸易合作是“一带一路”建设的重点内容，要把投资和贸易有机结合起来，以投资带动贸易发展。[17]“一带一路”建设是一项系统工程，要坚持共商、共建、共享原则，积极推进沿线国家发展战略的相互对接。

 

（五）实施自由贸易协定目的的相关行政法规方面的完善[18]

1. 2015年12月7日，海关总署署务会议审议通过《中华人民共和国海关〈中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》，自2015年12月20日起施行。

2. 2015年12月7日，海关总署署务会议审议通过《中华人民共和国海关〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》，自2015年12月20日起施行。

3. 根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其相关补充协议，海关总署制定了《2016年1月1日起香港CEPA项下新增零关税货物原产地标准表》、《2016年1月1日起香港CEPA项下修订零关税货物原产地标准表》和《2016年1月1日起澳门CEPA项下新增零关税货物原产地标准表》，将于2016年1月1日起执行。

 

（六）WTO 动态

1.中国接受世界贸易组织《贸易便利化协定》议定书

2015年9月4日，中国常驻世界贸易组织特命全权大使俞建华向世界贸易组织总干事递交接受书，标志着我国已完成接受《贸易便利化协定》议定书的国内核准程序，成为第16个接受《议定书》的成员。根据世界贸易组织规定，《贸易便利化协定》将在2/3以上世界贸易组织成员接受后生效。

《贸易便利化协定》是我国加入世界贸易组织后参与并达成的首个多边货物贸易协定。《贸易便利化协定》的生效和实施不仅将有助于我国口岸综合治理体系现代化，还将普遍提高我国主要贸易伙伴的贸易便利化水平，促进我国产品出口并营造便捷的通关环境。[19]

2. 世界贸易组织第十届部长级会议全球贸易谈判收获历史性成果

2015年12月15—19日，世界贸易组织第十届部长级会议在肯尼亚首都内罗毕举行，这是世贸组织部长级会议首次在非洲大陆召开，来自162个成员超过3000名代表出席会议。

会议通过了《内罗毕部长宣言》及9项部长决定，承诺继续推动多哈议题，成果丰富：一、世贸组织成员首次承诺全面取消农产品出口补贴，并就出口融资支持、棉花、国际粮食援助等方面达成了新的多边纪律；二、达成了近18年来世贸组织首个关税减让协议——《信息技术协定》扩围协议，涉及1.3万亿美元国际贸易；三、在优惠原产地规则、服务豁免等方面切实给予最不发达国家优惠待遇；四、正式批准阿富汗和利比里亚加入世贸组织。[20]

 

典型案例

 

（一）买方无正本提单提货，是否应当认定卖方完成交货义务？

1.基本案情

2014年7月30日，A公司（以下简称被申请人）作为买方，B公司作为卖方，签订了《销售合同》，约定B公司向A公司出售43500湿公吨铁矿粉。根据合同约定，货物由卖方安排运输，最晚装船期为2014年8月21日，价格术语为CFR，支付方式为信用证。随后，双方签署《补充协议一》对折扣金额进行调整。

2014年7月31日，载有合同货物的船舶启运，船东签发清洁指示提单。2014年8月8日，被申请人A公司向B公司出具无正本提单卸货保函，指示将《销售合同》项下的货物交付C公司。2014年8月13日，货物运抵目的港，C公司接收货物。

2014年8月18日，D公司（以下简称申请人）、B公司与被申请人签署《三方协议》，同意B公司将《销售合同》及《补充协议一》项下全部权利义务转让给申请人，B公司亦将正本提单交付给申请人。

被申请人指示C公司接收货物后，在无正本提单的情况下，自行以货主名义办理了出入境检验检疫、报关等手续，并将部分货物转卖，但始终未向申请人支付货款。申请人依据合同约定提请仲裁，要求被申请人向其支付货款、利息及其他费用损失。

2.争议焦点、仲裁庭观点

（1）本案仲裁委员会是否具有管辖权

被申请人认为，本案的争议系由无正本提单卸放货引发的，不应适用《销售合同》中的仲裁条款，应依据卸放货保函中的约定，将争议提交英国高等法院或将争议诉至海事法院解决。

仲裁庭认为，申请人基于《销售合同》、《补充协议一》和《三方协议》请求支付货款、利息等损失，同时本案确实存在违法无单放货，损害申请人作为提单持有人利益的情形。因此，本案争议构成违约责任和侵权责任的竞合，根据《合同法》第122条规定，申请人有权要求被申请人承担违约责任或侵权责任。申请人选择以合同作为请求权基础，《销售合同》中约定的仲裁条款合法、有效，仲裁委员会对本案具有管辖权。此外，仲裁庭认为，债权债务全部或者部分转让的，合同中的仲裁条款对受让人有效。

（2）申请人是否完成了合同中约定的交货义务

仲裁庭认为，申请人提交了被申请人出具的无正本提单交付货物保函、收货人为被申请人，发货人为B公司的出入境检验检疫重量证书、出入境检验检疫品质证书，以及货物清洁已装船提单。这些文件相互印证，提单项下的货物系本案《销售合同》项下的货物，已由被申请人报关提货，B公司作为卖方已经履行了《销售合同》项下的交货义务，申请人作为《销售合同》权利义务的全面受让人，完成了交货义务。

3.纠纷观察

本案项下，买方无单提货的行为，损害了卖方作为正本提单持有人的权利，属于违约与侵权责任竞合，卖方有权选择要求买方承担违约责任。另外，债权债务全部或者部分转让的，合同中的仲裁条款对受让人有效。因此本案《销售合同》约定的仲裁条款对当事人具有约束力。买方在无正本提单的情况下，即自行以货主名义办理了出入境检验检疫、报关等手续，并将部分货物转卖的行为，应当认定为买方已实际接收并控制货物，卖方完成了交货义务。买方以未收到正本提单为由拒绝支付货款的抗辩不能成立。

 

（二）受托人与第三人签订的合同中约定的争议解决条款，能否约束委托人？[21]

1.基本案情

2012年11月12日，中国矿产有限责任公司（“矿产公司”）与鑫诚有限公司（“鑫诚公司”）签订《销售合同》，其中第14条约定：凡与该合同以及其执行相关的一切的争议须在双方友好协商和洽谈下解决，如果协商不能解决，则争议案须在香港由香港国际仲裁中心（HKIAC）按照香港国际仲裁中心管理仲裁规则进行判定。同日，上海宬隆进出口有限公司（“宬隆公司”）与矿产公司签订《代理协议》，约定：矿产公司代理宬隆公司从鑫诚公司进口铁矿石，由矿产公司依照宬隆公司的订购意向代其与鑫诚公司签订进口合同，所签订的进口合同为本协议不可分割的一部分。《代理协议》第7条还约定：与本协议有关的争议，任何一方有权向原告所在地人民法院起诉。

随后，宬隆公司依据涉案《销售合同》、《代理协议》，以鑫诚公司未依约向宬隆公司供货为由，向法院提起诉讼。

2.争议焦点、法院观点

本案的争议焦点是：对于宬隆公司与鑫诚公司之间的买卖合同争议，应由香港国际仲裁中心管辖，还是应由人民法院管辖？

宬隆公司认为：宬隆公司与矿产公司签订的《代理协议》约定矿产公司的代理范围仅限于讼争交易内容和违约责任等实体权利义务关系及相应违约责任，不包括争议解决方式。矿产公司与鑫诚公司在《销售合同》中约定的仲裁条款属于超越代理权限的行为，即使宬隆公司知道仲裁条款存在，只要不予追认，仲裁条款对宬隆公司就不发生约束力。

原审法院认为：宬隆公司委托矿产公司与鑫诚公司签订《销售合同》，宬隆公司的起诉状及鑫诚公司的管辖权异议书均确认鑫诚公司在订立《销售合同》时知道受托人矿产公司与委托人宬隆公司之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第402条，该合同直接约束委托人宬隆公司和鑫诚公司。宬隆公司基于该合同主张权利时，不仅受该合同权利义务条款的约束，同时也受该合同争议解决方式即仲裁条款的约束。故当事人应按照仲裁条款的约定申请仲裁，原审法院对本案没有管辖权。

二审法院认为：虽然宬隆公司与鑫诚公司没有直接签订仲裁协议，但宬隆公司未能提交证据证明涉案《代理协议》约定的委托事项不包括争议解决方式的订立，宬隆公司在矿产公司和鑫诚公司签订《销售合同》后，也没有就该合同中约定的仲裁条款向鑫诚公司提出异议。因此，根据《合同法》第63条第2款的规定，矿产公司基于宬隆公司授予的代理权签订的《销售合同》中的仲裁条款，对宬隆公司具有约束力。

3.纠纷观察

《合同法》第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，第三人知晓代理事实，因此代理人在授权范围内所做出的意思表示应当约束委托人，包括与第三人达成的仲裁协议。代理合同中约定委托事项为“实体权利义务关系及相应违约责任”，是否包括代理协商订立争议解决方式？本案法院认为，在没有证据证明委托事项中不包括争议解决方式的订立，或在委托人未明确对代理人与第三人达成的争议解决方式提出异议的情况下，一般认定订立争议解决条款未超越代理人的代理范围。

 

（三）出口货物退运进境，未及时办理退运货物进境手续导致货物毁损而无法判定卖方交货是否与合同相符的后果由哪方承担？[22]

1.基本案情

2013年2月26日，泽基（美国）国际公司（以下简称泽基公司）与宁波东方九洲食品工贸有限公司（以下简称九洲公司）签订《购货合同》，约定由泽基公司向九洲公司订购易拉盖低糖整橘罐头，分三期交货，装运口岸均为宁波，目的地为加拿大蒙特利尔。

合同签订后，九洲公司交付了第一期3个柜的货物6900箱，泽基公司亦支付了相应货款。但第一期货物运抵目的地后，泽基公司的客户发现货物存在锈罐、瘪罐、湿箱等质量问题。泽基公司与九洲公司协商后签署退货协议，同意将2873箱货物退回九洲公司，并约定在九洲公司处现场开箱检验以确认货物质量情况，再协商后续事宜。

然而，退运货物于2014年1月23日运抵宁波港后堆放近3个月，长期无人提货，被宁波海关作为弃货处理。故泽基公司诉至一审法院，要求九洲公司返还所退货物的货款并赔偿海运费、清关费、挑选费、交通费、住宿费的损失。一审法院经审理判决支持了泽基公司的大部分诉讼请求。九洲公司不服一审判决，遂向浙江省高级人民法院提起上诉。二审维持原判。

2.争议焦点、法院观点

（1）退运货物的进口清关手续应由哪方负责办理

本案双方当事人并未约定，由哪方负责办理退货的进口清关手续。二审法院认为，根据海关总署的相关规定，进口退货报关应当遵循原状退货复运进境的原则，由于涉案货物出运时系九洲公司自行报关，报关单上的发货人记载的是九洲公司，故退运货物的清关手续亦应当由九洲公司自行办理。从九洲公司2014年2月24日出具给海关的退运申请及2014年3月6日向海关出具的情况说明来看，该两份材料均由九洲公司作为退运货物申请人出具，并详细说明了货物出口报关时的报关单号及品名、数量、金额等情况，表明九洲公司实际上明知其作为涉案货物的出口报关人，应当由其负责办理货物退运报关手续。

（2）因未及时办理退运货物进境手续导致货物毁损而无法判定卖方交货是否与合同相符的后果由哪方承担

一审法院认定，因九洲公司收到提取退货的相关单据后，无正当理由未去办理进口报关手续，导致退货被海关弃货处理，无法判定退货是否存在质量问题，责任在九洲公司，据此推定涉案退货存在泽基公司主张的质量问题，九洲公司应当退还货款并赔偿海运费等损失。二审法院认为，一审法院认定事实、适用法律并无不当，予以维持。

3.纠纷观察

本案项下，当事人未就退运货物的进口清关手续问题作出约定。《中华人民共和国进出口货物征税管理办法》的第57条规定，出口货物通过原状退货复运进境的，由纳税义务人办理退运货物的进口申报手续。参照这一规定，应由出口时的纳税义务人，即卖方，负责办理退运货物的进口清关手续。此案为国际货物买卖中涉及到的“退运”问题提供了参考。另外，由于货物退运后卖方一直未提货，货物被海关作为弃货处理，导致无法判定该货物质量是否符合合同约定。鉴于卖方被认定负有退运货物进口申报的义务而卖方未履行，法院认定由此导致无法对货物进行检验的风险由卖方承担，推定卖方交货与合同不符。由此可见，在国际贸易中，为了维护自身的利益，买卖双方均应在任何情况下都尽到妥善管货的义务，如此才能将货物损失降低到最小。

 

（四）国际货物买卖合同中签约一方为香港商号，提起仲裁时该方主体资格如何确定？

1.基本案情

2014年4月2日，香港A公司（以下简称申请人）的分支机构C公司与江苏B公司（以下简称被申请人）签订了国际货物买卖合同，约定由C公司向被申请人出售仪器，总价款为293000.00美元，付款方式为50%即期信用证，合同生效即付；50%收货签单后电子汇票。

合同签订后，C公司按照被申请人的要求及合同的约定履行了合同义务，在合同规定的装运期内把仪器装运。货到后，被申请人签收仪器，并在验货后签署了验货收货证明。在合同规定期限内，被申请人未对仪器的质量提出异议,也未提供合同规定的提出质量异议所要求的检验报告，但一直未付应在收货签单后即付的50%货款。申请人催要货款无果，遂向某仲裁机构提起仲裁，要求被申请人支付货款、迟延给付的损失及因仲裁支出的费用。

2.争议焦点、仲裁庭观点

（1）本案的法律适用问题

本案涉及到两方面的法律适用问题，一是国际货物买卖合同所适用的法律，二是申请人主体问题所适用的法律。

关于合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第41条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择合同适用法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人未在合同中约定争议解决所适用的法律，但鉴于被申请人的营业地、货物的目的地以及仲裁机构所在地均为中华人民共和国境内，仲裁庭认为，本案合同应适用中华人民共和国法律。

关于申请人主体问题所适用的法律，仲裁庭认为，由于本案申请人为香港成立的公司，根据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，关于本案申请人的主体问题应适用香港法。

（2）申请人是否为本案适格的主体

仲裁庭注意到，本案申请人并非涉案《买卖合同》的签署方，签署方是申请人的分支机构C公司。

申请人提交的香港某律师行出具的“法律意见”表示，根据香港法律，申请人是一所在香港注册的有限公司，而C公司不是法律个体，也没有独立法律人格，只是申请人使用的一个商号，因C公司仅为商号而不是法律个体，故没有独立的诉讼地位，任何以C公司名义进行的经营行为都由申请人承担责任，涉案合同是申请人利用C公司的商号与被申请人签署的。基于此，仲裁庭认为，根据香港法律，香港A公司具备本案申请人的主体资格。

3.纠纷观察

申请人是否适格，是本案最大的焦点。我国《涉外民事关系法律适用法》第14条对属人法作出规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律……”。本案仲裁庭根据案件事实确认了申请人的登记地，从而正确适用申请人登记地香港的法律确定了申请人的主体地位。

 

（五）保函受益人在未证明开立申请人违约的情况下要求担保人付款是否构成保函欺诈？

1. 基本案情

2010年1月16日，东方置业房地产有限公司（“东方置业”）作为开发方，与作为承包方的安徽省外经建设（集团）有限公司（“外经集团”）、作为施工方的中国安徽外经中美洲公司（简称“外经中美洲”）签订了《施工合同》。合同签订后，外经集团向建行安徽省分行提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业公司开立履约保函。2010年5月28日，哥斯达黎加银行开立编号为G051225的履约保函履约保函，担保人为建行安徽省分行，委托人为外经集团公司，受益人为东方置业公司，担保金额为2008000美元。建行安徽省分行同时向哥斯达黎加银行开具编号为34147020000289的反担保函，承诺自收到哥斯达黎加银行通知后二十日内支付保函项下的款项。

2012年2月7日，外经中美洲公司以东方置业公司拖欠工程款及相应利息构成严重违约为理由向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心申请仲裁。2月10日，哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文，称东方置业公司提出索赔，要求支付G051225号银行保函项下2008000美元的款项。2月23日，外经集团公司向安徽省合肥市中级人民法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付G051225号保函、34147020000289号保函项下款项。原审法院2月27日裁定中止支付G051225号保函及34147020000289号保函项下款项。2月29日，建行安徽省分行向哥斯达黎加银行发送电文告知了原审法院已作出的裁定事由，并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定书的复印件，哥斯达黎加银行于3月5日收到上述裁定书复印件。3月16日，哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文，表示决定中止支付G051225号保函项下款项直到纠纷解决，并以此要求建行安徽省分行延长34147020000289号保函的期限直至纠纷被中国法院解决。3月20日，建行安徽省分行延长了34147020000289号保函的有效期，并承诺“一旦中国法院要求我们支付保函34147020000289，我们将立即支付此笔款项至哥斯达黎加银行”。3月21日，哥斯达黎加银行向东方置业公司支付了G051225号保函项下款项。2013年7月9日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会裁决认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约。

2. 争议焦点、法院观点

本案的主要争议焦点是东方置业公司是否构成保函欺诈。

一审法院认为，涉案保函已约定适用URDG这一国际惯例，根据其规定，独立保函具有单据化特征，即担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查时，只需审查其与保函的规定是否完全相符以及单据之间在表面上是否完全一致，无需对基础合同的履行情况进行审查。但是，国际惯例以及国际公约在承认独立保函独立性的同时，根据诚实信用原则，将欺诈性的索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由，即欺诈例外抗辩，故法院在审理保函欺诈纠纷时，应对基础合同的履行情况进行必要的审查，尤其是当基础合同已经境外法院或仲裁机构作出生效裁决的，境外机构裁决所查明的事实可以作为认定基础合同履行情况的证据。根据哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心的仲裁裁决所认定的事实，东方置业公司在履行合同过程中已严重违约，并应向外经中美洲公司支付工程进度款及相应利息。本案履约保函的目的是担保外经中美洲公司能够按约履行施工合同，而东方置业公司未能举证证明外经中美洲公司在履行合同过程中存在重大违约，且东方置业明知外经中美洲公司已就合同争议提交仲裁的情况下滥用保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，构成保函欺诈索赔。

二审法院认为，哥斯达黎加建筑师和工程师联合会争议解决中心作出的仲裁裁决书并没有认定外经中美洲公司的施工存在严重违约问题。另外，根据《施工合同》约定，东方置业公司没有支付进度款，外经中美洲公司有权据此停止施工并不承担责任。故东方置业公司要求哥斯达黎加银行支付保函项下款项无合理依据，构成欺诈。

3. 纠纷观察

根据《见索即付保函统一规则》（“URDG”）的规定，担保人对受益人所提示的单据进行审查时，只要单据与保函的规定完全相符以及单据之间在表面上完全一致，担保人就必须承担第一性的付款义务，而无需审查单据的真实性、有效性、基础合同的履行情况等，独立保函的这种单据化特征为受益人进行欺诈性索赔提供了机会。但为避免保函欺诈行为，根据诚实信用原则，国际惯例以及国际公约还规定了欺诈例外抗辩，本案法院因此认定，法院在审理保函欺诈纠纷时，应对基础合同的履行情况进行必要的审查。

同时，保函开立申请人向法院提起保函欺诈纠纷诉讼时必须就受益人存在欺诈承担举证责任，如保函开立申请人能够证明其已经全面、适当地履行了基础合同项下的义务，或者其违约行为系因保函受益人故意不当行为所引起，则可认定保函受益人的付款请求构成欺诈；如保函开立申请人仅提出受益人在基础合同履行过程中存在违约行为而没有证明自己已经全面、适当履行了合同义务的，则受益人的付款请求不构成欺诈。

 

学术活动及理论热点

 

2015年度与国际贸易纠纷解决有关的学术研究体现出研究领域紧跟经贸热点、研究对象比较分散的特点，主要集中在国际货物买卖相关的领域以及与自贸区相关领域。

 

（一）对自贸区司法保障相关问题进行的研究

自贸区承担着进一步推动我国改革开放及经济制度创新的“试验田”的角色。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式成立。2015年3月24日，中共中央政治局审议通过广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案。随着自贸区的扩容及各大自贸区的正式运营，如何为自贸区营造良好的法制环境，成为各界关注的一个宏观问题。而如何改良和构建自贸区的争端解决机制，为自贸区提供国际化、灵活性、专业性的争端解决，在微观上关系到自贸区的健康发展。

上海金茂凯德律师事务所的李志强、田孝明律师在《中国自贸区争端解决的管辖》[23]一文中认为，诉讼、仲裁作为当前争端解决的主要方式，在自贸区背景下，其管辖权的确定应当顺应时代的发展。自贸区纷繁复杂的商事争议中，管辖问题首当其冲。该文首先对四大自贸区诉讼案件的管辖现状进行了阐述，并对建立自贸区诉讼案件集中管辖的必要性和可行性进行了分析，并得出结论，即“通过涉自贸区案件的集中管辖，实现自贸区扩围后法律适用的统一及争端解决机制的完善，为中国自贸区的持续健康发展提供强有力的司法保障，具有重大意义。”随后，该文对涉自贸区仲裁案件的管辖现状进行了梳理，并对自贸区仲裁管辖权争端的历史沿革和解决方式进行了陈述。作者认为“涉自贸区案件争端解决机制的专业化及国际化，诉讼、仲裁等多元化争端解决机制的完善、管辖权的确定以及进一步与国际接轨，必将为实现中国自贸区国际化和法制化“营商环境”提供强有力的司法保障，力争将中国自贸区建设成为真正的国际商事争端解决中心。”

华东政法大学科学研究院助理研究员，华东政法大学中国自由贸易区法律研究院研究员，许凯博士撰写的《中国（上海）自贸区司法保障的远景透析》[24]一文则主要对上海自贸区的司法保障进行了分析。许凯博士认为，伴随着中国 ( 上海) 自由贸易试验区立法的调整与变动，其司法保障问题日益突出，表现为审判组织形式、管辖权以及法律适用三大方面的议题。针对自贸区管辖制度，许凯博士认为就现有自贸区法庭的管辖制度而言，未来采取专属管辖等方案并不可行，应当运用扩大管辖事项、制定集中管辖、司法解释等方式规范涉自贸区案件的边界。针对涉上海自贸区诉讼案件法律适用的问题，许凯博士认为需要看到“区内区外两种制度”的特殊性，也要看到其并不构成独立法域的本质，有区别地对待涉自贸区涉外案件和涉自贸区区外案件中所涉及的法律适用问题。

 

（二）对国际货物买卖中的风险转移进行的研究

货物买卖在国际贸易中一直占据着非常重要的地位。而在国际贸易纠纷中，因国际货物买卖而引起的纠纷所占的比例也一直居高不下。国际货物买卖纠纷中，关于货物风险转移问题备受买卖双方及理论界、实务界的关注。

湘潭大学法学院的蔡高强教授及陈露女士撰写的《论国际货物买卖中的风险转移》[25]一文从陈述国际货物买卖风险及风险转移理论出发、将国际货物买卖风险转移分为正常情况下旳国际货物风险转移、路货买卖情形下的国际货物风险转移、买受人违约时的国际货物风险转移、出卖人违约时的国际货物风险转移四个方面，进行了详细的论证和分析。

蔡高强教授及陈露女士认为，在正常情况下的货物买卖风险转移，可分为两种情形：当货物不交由承运人运输时，风险自买方到卖方的营业地接收货物时起风险转移至买方；当货物交由承运人运输时，主要有“货交承运人规则”、“特定地点承运人规则”、“目的地交货规则”三种模式。在路货买卖下的风险转移，则自订立合同时起,风险就转移到买方承担。当买受人违约时，货物买卖的风险一般由买受人承担。当出卖人违约时,国际货物买卖风险转移一般由出卖人承担。

（三）对英国合约法下国际商事活动中合约解释的规则、规定和应用进行的介绍和研究

当今的国际经贸活动游戏规则仍然由英美所主导，而在这些游戏规则中，合约与商法占据着极其重要的地位。中国属于大陆法系，缺乏普通法传统，对英美商法、合约法的了解及其有限，这与我国日益增长的国际贸易需求不相匹配。这也促使国内兴起一股研究和学习英国合约法的浪潮。

在国内，对于英国合约法的研究较为深入著作当属杨良宜先生所著的系列著述。对于合约法下损失赔偿的计算问题，杨良宜先生在其2013年出版的著作《损失赔偿与救济》中进行了详细的论述。

而作为商事活动所依据的最基本规则之一的合约，在英美法下其解释规则是怎样的？在实践中又是如何应用的？

杨良宜先生所著《合约的解释：规则与应用》[26]一书，系在其2007年版《合约的解释》一书的基础上修订而成。该书根据法律的最新变化并结合最新发生的先例与实例详细介绍了商事交往中合约解释的一般规则和具体实践应用情况，并就许多有争议的问题提出了自己独到的见解。本书中，杨先生从传统和近年合约解释基本方法出发，详细介绍了合约的达成与内容、合约的内部解释及规则、合约的外部解释及规则、默示地位原则、合约的变数条件条文、善意谈判协议与条文、合约时间规定、延误、惯用条文等内容，并在最后一章对与合约解释有关的香港仲裁案例进行了列举。

 

总结与展望

在过去的一年里，中国政府分别与韩国、澳大利亚签署了自由贸易协定，与东盟签署了自由贸易协定升级议定书，而与巴基斯坦、马尔代夫、格鲁吉亚的自贸协定以及与欧盟的投资协定也在稳步进行中。在两岸经贸合作方面，《内地与香港CEPA服务贸易协议》、《内地与澳门CEPA服务贸易协议》的签署，标志着从2016年6月1日起，内地全境与香港、澳门将基本实现服务贸易自由化。境内自贸区扩容的稳步进行及首个全国自贸区统一适用的负面清单的发布标志着国家在深化改革开放、创新经济制度、推动投资和贸易便利化上的决心和信念。

关于投资和贸易的便利化的诸多措施和制度必然要求相应的法制保障和支持。我们不难预测，随着上述政策、战略的实施，涉外民商事案件、投资争议案件必然会体现出与投资和贸易便利程度相匹配的增长趋势。在商事仲裁已经成为解决涉外经贸纠纷的首选方式的情况下，在投资和贸易争端必然会逐步增加的趋势下，我国的商事仲裁制度则体现出了不相适应的滞后性。香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心相继在上海设立代表处，混合仲裁条款案件、选择境外仲裁机构在中国仲裁的案件的出现也绝非偶然，这些现实情况必然会对我国仲裁法的修改和仲裁体制的完善带来驱动力。实际上，我们所期待的不仅仅是仲裁法，我们同样期待我们的法院、仲裁机构、律师能够不断完善自身，为境内外客户提供与当前愈加便利的投资贸易环境相适应、与快速增长的民商事争议相匹配、与国际相接轨的仲裁服务。