北京仲裁委员会

---

发布时间： Tue Jan 03 15:17:08 CST 2017   供稿人：陶修明[1]

（原文载于《中国商事争议解决年度观察2016》）

2015年中国金融市场和金融争议概述

（一）2015年的中国金融市场

2015年里，中国经济整体局面复杂，经历了一系列的重大变化，有预期中的，也有超乎预期的。总体而言，中国经济此前的发展模式不可持续，增长明显放缓，整体处于下行周期，经济结构的不合理性更加显现，传统巨量过剩产能急迫需要削减，债务杠杆和融资成本高企难以为继，经济增长失速和金融市场风险因素增加。

2015年，中国金融市场受到非常复杂的国内及国际市场因素的影响。就货币政策而言，主要是以防控系统性风险为主，同时兼顾稳定增长和刺激增长，也即是以调控货币总量供应、保持一定的信贷规模、确保市场流动性为主，同时采取局部定向的刺激增长和调整结构措施。具体而言，央行持续降息，降低市场融资成本；地方政府进行地方政府债务的重组，用长期债券来置换银行贷款，减轻偿债负担，防范债务风险集中爆发；央行在货币市场通过货币工具操作以及降准措施，确保基础货币的供应和市场的流动性；适度干预人民币汇率市场，积极应对国际市场对人民币的过度做空，控制恐慌式资本外流。正是由于央行的货币调节政策多样、工具使用灵活，市场呼吁央行要与市场加强对话，有效沟通和互动。

2015年，以股票市场为主要内容的中国资本市场，出现了前所未有的反复剧烈波动，让广大投资者充分感受了股市的风险。这次严重股灾充分暴露了市场制度设计的缺陷和监管能力不足及监管措施之不当，同时再次引发了对现有分业经营、分业监管的金融监管机制进行改革以创建单一超级金融监管机构的讨论，监管变革势在必行。

2015年，中国资本市场除了上述股灾事件外，也还是有些亮点的。特别值得一提的是，新三板市场（指全国中小企业股份转让系统，National  Equities Exchanges and Quotations）出现火爆发展行情。为了便利中小企业进行直接融资，在通过主板市场IPO实现融资难度极大的情况下，中国政府在2015年明显加大了新三板市场的建设和扩容步伐。全国中小企业股份转让系统数据显示，截止2015年12月底，新三板挂牌企业数量已成功突破5000家，仅在2015年一年里就新增了3000多家挂牌企业。预计到2016年底，挂牌数量有望达到10000家。新三板市场是被赋予巨大期望的市场，是广大中小创新企业嫁接资本市场的重要通道，是中国实体经济和资本市场之间具有战略价值的链接点，也是私募股权投资和并购交易的重要场所，其必将成为中国整体资本市场重要的组成部分。

此外，2015年，中国牵头倡议的亚洲基础设施投资银行（AIIB）的成立以及IMF明确人民币于2016年10月1日加入SDR（特别提款权）也是中国金融市场发展进程中两个具有历史意义的事件。

（二）2015年的金融争议

2015年里，正是由于中国经济的持续下行、高负债、高杠杆、产能过剩、经济结构调整、资本市场异常波动以及民间金融活动的泛滥和缺乏监管等诸多因素的影响，金融资本市场的违约纠纷事件明显增加。简言之，抛开法院系统的数据不说，仅就中国国内几家主流商事仲裁机构的统计数据而言，金融投资争议案件在案件数量和争议总金额两个方面都呈现了非常明显的增加。而且，除案件数量增加外，金融争议案件的具体型态也出现了明显的多样性和复杂性变化趋势。应该说，金融投资争议已经愈加成为中国主要仲裁机构的主要案件组成部分。

 

金融市场重要法律监管制度的变化

2015年，一方面，金融监管整体进一步放开，金融市场自由化程度进一步提升；另一方面，对于发展迅猛但乱象丛生的特定金融业务，特别是互联网金融，监管机构开始着手规范管理。

主要的法律法规变化有如下几个方面：

（一）存贷比的废除

2015年8月29日，全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国商业银行法》的决定，删除实施已有20年之久的75%存贷比监管指标，将存贷比由法定监管指标转为流动性监测指标，自2015年10月1日起施行。对商业银行而言，存贷比法定监管指标的取消具有十分深远的影响：一是释放了银行信贷空间，有利于支持实体经济发展，从制度上消除融资难的病根。尤其将有力地释放中小银行的信贷空间，重点增大对“三农”和小微企业的支持力度，提高资金使用效率和优化经济结构；二是有利于银行表外和通道业务回归表内，从而降低资金成本，有效地缓解融资贵的问题；三是有利于降低银行负债端成本，缓解利率市场化进程中银行面临的负债成本上升压力，有助于商业银行平稳应对利率市场化的冲击；四是有助于坚定商业银行市场化改革方向，促进银行经营机制的健全。

（二）存款保险基金的推出

中国金融改革“里程碑”式事件——《存款保险条例》自2015年5月1日起正式施行。按照《存款保险条例》的规定，同一存款人在同一家投保机构所有被保险存款账户的存款本金和利息合并计算的资金数额在50万元以内的，实行全额偿付；超出最高偿付限额的部分，依法从投保机构清算财产中受偿。据测算这一限额高于世界多数国家的保障水平，能为中国99.63%的存款人提供全额保护。而对银行而言，《存款保险条例》实施后，按存款保险机构确定的费率交纳存款保险基金，可能会加大经营成本，也意味着存款利率即将全面市场化，银行过去靠国家政策稳拿低成本存款的时代将成过去，靠传统存贷款利差躺着赚钱的日子将趋于终结，同时也意味着中国政府也不会再为银行做背书（起码是形式上不再为银行做背书），商业银行的经营风险完全由自己承担，必要时将直面破产风险。

与之相呼应的是央行于2015年6月发布《大额存单管理暂行办法》，大额存单作为一般性存款，也纳入存款保险的保障范围。从国际经验看，不少国家在存款利率市场化的过程中，都曾以发行大额存单作为推进改革的重要手段。大额存单的推出，有利于有序扩大负债产品市场化定价范围，健全市场化利率形成机制，也有利于进一步锻炼金融机构的自主定价能力，培育企业、个人等零售市场参与者的市场化定价理念，为继续推进存款利率市场化进行有益探索并积累宝贵经验。同时，通过规范化、市场化的大额存单逐步替代理财等高利率负债产品，对于促进降低社会融资成本也具有积极意义。

（三）公司债券发行的优化与改革

2015年1月，证监会发布《公司债券发行与交易管理办法》，在扩大发行范围和发行期限、全面建立非公开发行制度、增加债券交易场所、取消保荐制和发审委制度、建立投资者适当性制度和限制小散户参与公司债券等方面有所突破，适应了债券市场改革发展的新形势，有利于推动债券市场监管转型，提升债券市场服务实体经济的能力，同时有利于加强市场监管，强化投资者保护。

中国的债券发行市场一直是分割成几个板块的市场，主管机构各不相同，其中国家发展和改革委员会主管企业债发行，规模一直很小；央行下属行业协会——中国银行间市场交易商协会（NAFMII）在过往几年里每年都注册发行数以万亿元计的各类融资工具如：短融（CP）、超短融（SCP）、中票（MTN）、定向工具（PPN）、资产支持票据（ABN）、项目收益票据（PRN）以及中小企业集合票据（SMECN）等，NAFMII的金融工具创新对中国债券市场的发展起到了极大的推动作用，同时对不同监管机构覆盖的融资市场份额比例产生了巨大影响。因此，证监会推出的《公司债券发行与交易管理办法》也颇具市场份额竞争的含义。

（四）互联网金融的监管

互联网金融是中国认可和鼓励发展的行业。2015年 7月18日，央行联合十部委正式发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。该意见不仅正式承认了互联网金融的合法地位，也明确了互联网金融的信息中介性质，并以“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”为总的要求，明确了包括股权众筹融资、P2P网络借贷、互联网支付在内的多种互联网金融业态的职责边界，被称为互联网金融行业第一部全面的“基本法”，为互联网金融行业的创新发展提供了规范支持、指明了发展方向。

该意见发布后，相关配套规定和细则也在逐步推进，如中国保险监督管理委员会印发《互联网保险业务监管暂行办法》规范互联网保险业务，央行发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》将于2016年7月1日生效。

 

2015年金融纠纷案例精选

 

案例一：股权众筹第一案[2]

【基本案情】

2015年1月21日，北京飞度网络科技有限公司（以下简称飞度公司）与北京诺米多餐饮管理有限责任公司（以下简称诺米多公司）签订《委托融资服务协议》（以下简称《服务协议》），诺米多公司委托飞度公司在其运营的“人人投”平台上融资880000元（含诺米多公司应当支付的176000元），用于设立有限合伙企业开办“排骨诺米多健康快时尚餐厅”合伙店。《服务协议》签订后，诺米多公司依约向飞度公司合作单位“易宝支付”充值176000元，并进行了项目选址、签署租赁协议等工作。飞度公司也如期完成了融资880000元的合同义务。但在之后的合作过程中，“人人投”平台认为诺米多公司存在提供的房屋系楼房而非《服务协议》约定平房、不能提供房屋产权证、房屋租金与周边租金出入较大等问题，之后双方与投资人召开会议进行协商未果。

2015年4月14日，飞度公司收到诺米多公司发送的解除合同通知书，通知自即日起解除《服务协议》，要求其返还诺米多公司已付融资款并赔付损失50000元。同日，飞度公司亦向诺米多公司发送解约通知书，以诺米多公司违约为由解除了《服务协议》，要求诺米多公司支付违约金并赔付损失。后双方均诉至法院，原告飞度公司诉请：1、诺米多公司支付飞度公司委托融资费44000元；2、诺米多公司支付飞度公司违约金44000元；3、诺米多公司支付飞度公司经济损失19712.5元。反诉原告诺米多公司诉请：1、飞度公司返还176000元并支付相应利息；2、飞度公司赔偿诺米多公司损失50000元。

北京市海淀区人民法院一审判决：一、被告诺米多公司于本判决生效之日起十日内给付原告飞度公司委托融资费用25200元、违约金15000元；二、反诉被告飞度公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告诺米多公司出资款167200元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回反诉原告其他诉讼请求。

2015年12月23日，北京市第一中级人民法院依法驳回了诺米多公司的二审上诉请求，维持一审原判。

【法院观点】

法院认为，案件核心争议主要为两方面：

一、《服务协议》的法律效力和合同主体之间法律关系的具体界定；

二、双方当事人是否存在违约以及应承担何种违约责任。

就第一项争议，首先，法院认为确认《服务协议》法律效力的裁判依据应为现行法律、行政法规的效力性强制性规定，主要涉及《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第十条的规定。因本案投资人均为经过“人人投”众筹平台实名认证的会员，且人数未超过200人上限；结合央行等十部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等规范性文件精神；从鼓励创新的角度，法院认为案件所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”，其交易未违反《证券法》第十条的规定。其次，中国目前还未出台专门针对众筹融资的行政法规和部门规章，涉及的其他文件主要是《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、中国证券业协会发布的《场外证券业务备案管理办法》等，也均未对本案所涉及的众筹交易行为予以禁止或给予否定性评价。再次，飞度公司的主体资质方面，飞度公司在其取得营业执照、电信与信息服务业务经营许可证等手续的情况下开展业务，目前也无法律法规上的障碍。故法院最终认定《服务协议》有效。

对于《服务协议》项下合同主体之间法律关系的具体界定问题，法院认为双方当事人之间的法律关系主要系居间合同关系。但法院同时说明，界定为居间合同关系是基于对涉案争议的相对概括，但众筹融资作为一种新型金融业态，众筹平台提供的服务以及功能仍在不断创新、变化和调整当中，其具体法律关系也会随个案具体案情而发生变化。

就第二项争议，法院认为，涉案合同不能继续履行的源起为交易各方对融资项目经营用房的样态等问题产生的分歧。诺米多公司提供的相关证件仍难以完全排除可能的交易风险，直接导致交易各方信任关系丧失。故飞度公司依据《服务协议》第7.1条解除合同，具有相应依据。纵观合同履行的全部过程，诺米多公司应就合同的不能履行承担更大的责任。

【纠纷观察】

    本案中法院对于飞度公司为诺米多公司通过“人人投”众筹平台提供融资服务的交易形式的法律效力给予了肯定，为互联网平台众筹融资行业保留了发展空间。

法院将认定合同效力的法律依据紧紧限制在法律和行政法规的强制性规定这个范围，在有关互联网平台众筹融资交易的法律监管规则尚未完全到位的情况下，以《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等文件的精神、《证券法》等上位法的规定认定本案所涉合同的效力，充分尊重了市场主体对于商业模式的创新。这样的裁判思路应是处理尚无具体法律规制的金融创新行为法律效力的正确思路。若从传统金融业务监管角度看，金融业务是受到严格监管而必须领取金融业务许可方可开展的业务，而互联网金融业务并没有相关的许可制度。

本案中法院将众筹融资互联网平台与融资方的关系界定为“居间合同关系”，也对此类平台的法律定位和合同文本的设计提供了指导。法院同时强调了其对法律关系的界定只是根据本案案情的相对概括，不能一概而论，涉及具体案件还要结合案情做具体分析。在这一点上，也充分体现了法院的审慎。这也是迫于互联网金融行业商业创新层出不穷，市场在不断探索新的交易模式，而监管法规总是滞后的，裁判者无法找到直接可以适用的法律监管规定的客观情况。

本案中，在阐述飞度公司作为融资平台、诺米多公司作为融资方是否存在违约行为时，法院对于融资方及投资人应尽的义务进行了说明，法院认为，诺米多公司存在信息披露不实的情况，项目租赁房屋可能存在的瑕疵，诺米多公司违反了对其所提供的重要信息真实、准确、完整的保证；“人人投”平台也对项目方融资信息的真实性实际负有相应审查义务。诺米多公司的上述行为足以赋予飞度公司解除合同的权利。

另外一个值得注意的问题是，诺米多公司提出，根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的规定，有限合伙企业在设立时，合伙人人数在2人以上50人以下，而在《服务协议》项下，飞度公司通过“人人投”平台，获得了86位投资人的投资，根据《服务协议》，这些投资人将与诺米多公司共同组成合伙企业经营“排骨诺米多健康快时尚餐厅”，这违背有关法律法规对合伙企业人数的规定。飞度公司则辨称，投资人数量高于《合伙企业法》问题可以在现行法律框架内得以妥善解决，即由项目方和一部分投资人成立合伙企业A，项目方作为企业A的普通合伙人，然后由企业A作为普通合伙人与剩余的投资人成立合伙企业B。由此，A和B均在50人以内。法院没有对上述交易结构的合法合规性进行论述，也许法院认为该问题不是本案的核心问题，因此，合伙企业合伙人人数是否应穿透核查，是一个有待在司法层面进一步检验的问题。

 

案例二：证券内幕交易索赔案[3]

【基本案情】

2013年8月16日11时05分，光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）在进行交易型开放式指数基金（以下简称ETF）申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购股票，实际成交72.7亿元。在当日13时开市后，光大证券在未披露前述信息的情况下通过卖空股指期货、卖出ETF对冲因错误下单形成的交易风险，至当日14时22分才公告称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题”。

2013年11月，证监会对光大证券作出行政处罚决定，认定光大证券在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的行为构成内幕交易行为，作出没收及罚款5.2亿元等处罚。自2013年12月起，投资者诉光大证券证券、期货内幕交易责任纠纷案件陆续诉至上海市第二中级人民法院。

上海市第二中级人民法院于2015年9月30日对8起相关案件作出一审判决，支持张某等6名投资者的全部或部分诉讼请求，其中，张某等6名投资者分别获得2220元至200980元的民事赔偿；驳回王某等2名投资者的诉讼请求。

之后，光大证券与部分投资者提出上诉。2016年1月20日，其中2起案件正式宣判，上海市高级人民法院对这2起案件作出驳回上诉，维持原判的判决，这两起案件分别为：原告徐某与被告光大证券均不服期货内幕交易责任纠纷案一审判决，分别提起上诉；被告光大证券与原告秦某期货内幕交易责任纠纷案，光大证券不服一审判决，提起上诉。

【纠纷观察】

这是中国内幕交易民事赔偿案首现胜诉案例，此前国内所有同类案件，包括2012年由黄光裕内幕交易引发的民事赔偿，原告方全部败诉。本案为因上市公司内幕交易而遭受损失的投资者主张民事赔偿打开了救济途径。

法院首先以证监会已对光大证券进行的行政处罚决定为依据，认定光大证券构成内幕交易。虽然法院认定相关市场主体是否构成违规行为并不以监管部门作出决定为前提（事实上，市场和法律界对证监会就光大证券事件的事实认定和行政处罚也有异议），查明事实并对当事人行为进行定性本应是司法裁判机构的职责之一，但在监管机构已作出判定的情况下，司法机构应对有权机构经符合法律规定的程序作出的有效的结论予以尊重。

接下来，法院对光大证券是否存在主观过错进行了认定。法院认为，根据《证券法》的相关规定，在上市公司发生可能对股价产生较大影响的重大事件后，上市公司应立即披露。法院同时对“立即”进行了解释，将立即解释为“立刻”、“马上”，并结合光大证券披露内幕消息的可能性和现实性认定光大证券未能立即披露内幕信息在主观上具有过错。

就光大证券主张的对冲交易是在当时情况下能够有效止损的、符合其公司业务管理制度的交易策略，法院认为，对冲交易本身并不违法，但在本案因错单交易产生内幕信息的情况下，光大证券应有更高的注意义务确保自身行为的合法性，而不仅仅考虑公司内部规定。

在此基础上，法院分析了原告经济损失与内幕交易之间是否构成因果关系。法院认为，证券市场中因果关系不同于传统的民事因果关系。首先，证券市场主体人数众多、交易迅速、成交量大。大多数证券交易是通过集合竞价和连续竞价，采取交易所主机撮合方式而完成的，内幕交易行为人与受害人并不直接对应或接触。因此，投资者交易的股票无法与内幕交易行为人交易的股票完全一一对应。其次，在证券市场中，投资者损害主要表现为证券价格的下降或上升，但是影响证券价格的因素非常多，往往是多种原因相互交织引起证券价格波动。在这种情况下，由投资者通过证据去证明内幕交易的因果关系几乎不可能，相当于架空了内幕交易惩罚制度，不符合立法的本意。而目前中国法律法规或司法解释并没有对内幕交易因果关系的判定方法进行规定，在此种情况下，法院参考了认定虚假陈述的规则，即：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。即只要满足上述三个要件，因果关系就会在法律上被推定为成立。本案中，法院使用了推定因果关系的原则，认为内幕交易行为应当推定为会影响到投资者所投资的交易品种价格，进而造成投资者的损失。具体而言，在内幕信息具有价格敏感性的情况下，在内幕交易行为人实施内幕交易行为的期间，如果投资者从事了与内幕交易行为主要交易方向相反的证券交易行为，而且投资者买卖的是与内幕信息直接关联的证券、证券衍生产品或期货合约，最终遭受损失，则应认定内幕交易与投资者损失具有因果关系。如果这一原则最终被司法实践所普遍认可，则投资人的举证责任将极大地减轻。

总之，此案中可以看到法院对证券市场的深入研究，以及对内幕交易立法制度的深刻理解，本案不仅打开了投资者向上市公司主张内幕交易赔偿的民事救济渠道，更为内幕交易行为、主观过错、因果关系、损失计算的定性和定量方法提供了指导。相信，此案之后，会有更多的投资者运用这一司法途径保护自己，上市公司的运作也会更加合规、谨慎。

 

案例三：信托公司强制平仓争议[4]

【基本案情】

原告叶传林与被告厦门国际信托有限公司签订了《结构化证券投资资金信托合同》，约定由原告出资500万元作为一般委托人，委托被告投资股票等证券产品。原告向福建省厦门市中级人民法院起诉要求判令：撤销《结构化证券投资资金信托合同》、返还投资本金、赔偿损失100万元。原告要求撤销合同的理由如下：信托文件违反《中华人民共和国合同法》关于欺诈、重大误解、显失公平的规定。主要表现在：1、签订合同存在重大误解。信托合同的保管行中国银河证券股份有限公司（以下简称银河公司）的业务员向原告承诺可以随时买卖，到警戒线电脑自动平仓，原告据此才购买该产品。合同系以邮寄方式签订，被告提交的合同和原来的不一致。2、被告没有履行如实告知的义务。被告没有根据合同约定告知为原告设立的专用账号，没有寄送单位净值的书面材料，也没有告知优先委托人和优先受益人的情况，存在显失公平及欺诈行为。3、在强制平仓之后剩余100多万元的款项，到期后被告才退还30多万元，存在显失公平及欺诈行为。4、被告未到当地银监局进行备案，存在显失公平及欺诈行为。5、被告的操作软件存在问题，存在显失公平及欺诈行为。

【法院观点】

有关重大误解，法院认为，原告提出的银河公司业务员向原告叶传林虚假宣传可以随时买卖、到警戒线电脑自动平仓，并未提交证据证实；虽然原、被告提交的信托文件在落款时间等手写部分的细节上有所差别，但合同的条款一致，且原告在风险申明书手抄“本人已详阅并充分理解信托文件和其他备查文件，同意受上述法律文件约束并自愿承担投资本信托计划的一切风险”等，足以证明原告叶传林已阅读并充分理解信托文件的内容，原告主张签订合同存在重大误解缺乏依据。

有关显失公平及欺诈，法院认为，信托文件约定，信托份额分为优先级和劣后级，信托收益在扣除优先级委托人收益、信托报酬、保管费等信托费用后向原告分配；同时约定了预警线和平仓线，低于平仓线时被告有权强行平仓，平仓后余额扣除优先委托人收益及相关费用后向原告分配。因此，原告在获取收益的同时承担相应的风险，原告以强制平仓后剩余100多万款项仅退还30多万元为由主张存在显失公平及欺诈行为，缺乏依据。

有关原告提出被告没有根据合同约定告知为原告设立的专用账号，没有寄送单位净值的书面材料，也没有告知优先委托人和优先受益人的情况，操作软件存在问题等事由均属被告履行合同中是否存在违约行为的问题，并非行使撤销权的法定事由，原告可另行主张。另外，讼争信托产品是否需经银监局备案，属行政管理部门行使行政管理职权范畴，亦不属行使撤销权的法定事由。

综上，法院判决驳回了原告撤销信托合同及其他相关请求。

【纠纷观察】

本案是2015年股市暴跌给二级市场带来冲击的一个缩影，由于股市暴跌，很多投资证券市场的资产管理产品都触发了预警、平仓机制，一些投资人因此遭受了巨大的损失，进而诉诸司法程序，要求资产管理产品的受托人或管理人承担赔偿责任以挽回一部分损失。

本案中，原告采取的诉讼策略是主张信托合同存在重大误解、显失公平、欺诈等可撤销情形，法院紧紧围绕双方主张的事实和信托合同的约定对可撤销情形是否存在进行了审慎的认定，强调了在信托合同及风险揭示书已对平仓的触发条件、后果、投资的风险和损失等进行了明确约定和揭示的情况下，投资人应自行承担投资风险，体现了法院充分尊重当事人之间的意思自治，维护合同约定的效力。另外，法院还在本案中明确了，其认为信托产品的备案问题，属于合规问题，属于监管机构的职责范围，不是法院在商事纠纷中应予裁判的对象。

本案对投资者是一个警示，投资者应仔细阅读投资文件，充分理解其中的投资风险，审慎作出投资决策，而不要期望在出现投资损失时通过推翻合同约定的方式获得补偿。同时，本案也告诉信托公司等资产管理机构，设计合同文本应进行充分的风险揭示，遵守各项监管规定，严格落实合同各项约定，勤勉尽职专业地履行受托人职责。

 

案例四：非法期货交易及合同效力的认定

【基本案情】

A客户与B公司签署了《客户协议书》，约定双方进行交易所贵金属现货及现货延期交收交易。A客户认为，双方之间进行的交易为由交易所提供平台的期货交易，根据《期货交易管理条例》，期货交易应在依法设立的期货交易所或其他监管机构批准的交易所进行。本案双方指定的交易所并非依法设立的期货交易所。双方的交易属非法交易。双方签订的合同因违反了强制性规定而无效。A客户据此主张B公司返还投资本金及利息。B公司认为，双方进行的交易属于现货交易。双方指定的交易所为经当地省级政府批准成立、工商注册登记的合法机构，B公司为交易所合法会员。合同合法、有效。

仲裁庭经分析认为，就双方当事人之间的交易本身而言，不能认定为期货交易；就交易所的合法性，仲裁庭认为，不能认定是非法期货交易所。本案所涉合同是缔约主体真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效。仲裁庭最终驳回的申请人的仲裁请求。

【仲裁庭观点】

就本案两个核心争议焦点，第一，有关本案交易是否属于期货交易。仲裁庭认为，期货交易的核心特点是场内集中公开竞价、标准化合约，本案交易产品均不符合上述特点。第二，有关本案交易所是否是合法的交易所。仲裁庭认为，由于仲裁庭的职责所限，即仅限于审理判断本案双方的争议而不宜涉及对第三方行为的认定和裁判，仲裁庭自身不处于对交易所的交易模式及其合法合规性进行分析裁判的地位。进一步讲，交易所至今未被设立批准机构或监管机构禁止经营，仍依法合法存在。

同时，仲裁庭认为，在《客户协议书》履行中，B公司也尽到了充分揭示交易风险的义务，不存在欺诈或滥用优势交易地位的行为，A客户作为交易一方，也确认了具备相应金融产品交易经验，并以手书方式明确确认其对本案交易风险的充分认知和对可能产生的交易损失的承受意愿。

因此，仲裁庭认为，《客户协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。

【纠纷观察】

从金融市场的产品分类、定性和监管角度看，金融市场上的交易品种繁多，创新变化不断，并且普遍存在着这样一种现象即很多产品名称虽然不一样，但是其经济功能和交易机制很相似，对应的监管机构和监管制度也不尽相同。一方面对各种交易进行定性、归类的学理和/或立法、监管努力从未停止过，另一方面市场创新实践时常走在立法、监管的前面，某些交易都是在没有完整或适当法律监管制度的情况下产生和发展的，甚至发展成为市场热点交易品种或交易活动。金融市场就是在这种交易创新——规制——再创新中不断发展的。若一个交易品种（为叙述方便，称之为A产品），其经济功能或交易特征与现有（传统）交易产品（为叙述方便，称之为B产品）的功能或特征具有相似性，仅以此为理由，就认定A产品是B产品，或A产品是变相的B产品，是一个很不妥当的做法，容易引发监管困惑和市场秩序的混乱。

因此，不宜基于特征的相似性就把某一类新创设或具有其自身特性的衍生产品均定性归类为传统的（通常也是受到相对更系统或更严格监管）交易产品，而应给予新创设、衍生产品一定的独立存在（从定名到定性的）空间。不可否认的是，目前中国金融市场尤其是衍生品市场还存在许多不足之处，对于交易主体资格、交易规则等的监管规范不成体系、不够明确，投资者在进行交易时对交易机制和交易风险认识不足，出现了不少交易亏损和纠纷。若不全面审慎考量分析，径行将某些非标准化交易认定为无效，显然有违契约精神和诚实信用原则，从长远看，亦不利于中国金融市场的稳定与发展。

此外，仲裁庭作为一个个案的裁判者，其自身不处于对交易所的交易模式及其合法合规性进行分析裁判的地位，一方面交易所不是案件当事方，另一方面客观上仲裁庭也不掌握所有必要的市场信息。仲裁庭不能超出案件审查范围认定交易所的合法性，只宜基于交易本身的特性来判断认定交易的合法性。

 

案例五：政府承诺函的效力[5]

【基本案情】

上诉人中国银行（香港）有限公司（以下简称中银公司）诉称，根据辽宁省政府驻香港附属机构中辽有限公司（以下简称中辽公司）的申请，原新华银行香港分行（后被并入中银公司，其权利义务由中银公司承继）分别于1999年5月13日和1999年5月15日开出G-01-R-01679号和G-01-R-01680号跟单信用证，金额分别为359.25万美元和285万美元。之后，中辽公司向原新华银行香港分行出具了收到两份信用证项下货物所有权单据的《信托收据》。但是，中辽公司拖欠该两信用证项下本金及利息至今未还。1996年2月9日，被上诉人辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，同意原新华银行香港分行向中辽公司提供及／或继续提供一般开出信用证额度港币5000万元（包括信托提货额度港币5000万元），并表示将尽力维持借款人的存在及如常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。上诉人起诉要求被上诉人承担保证责任，清偿中辽公司拖欠上诉人的债务本金及利息。

一审法院和二审法院均认为，《承诺函》从意思上看不构成法律上的保证，同时上诉人发出的律师函也并未主张要求承担代为清偿责任，从而上诉人和被上诉人之间并未构成保证的合意。

【纠纷观察】

地方政府为企业融资进行信用背书在实践中并不少见。除了本案中的银行授信之外，实践中还有地方政府融资平台通过信托公司设立信托计划进行融资，即“政信合作”等。这些地方政府会出具“承诺函”，对企业还款进行增信。这些函的效力如何，是业界十分关注的问题。

在本案中，法院认为，认定政府承诺函是政府为债务履行提供的担保需要具备两个条件，一是承诺函的表述应该能推断出政府是承担担保责任或代为清偿责任的意思表示，二是债权人在主张权利时也必须明确指出要求政府履行的是代为清偿的责任。因此，并非政府的承诺函都是合法有效的担保，司法实践中还需要根据具体的案件情况进行判断。但另一方面，从法院的论述逻辑中可以推导出，并非所有的承诺函都是安慰函（即不具备法律效力的文件），在承诺函满足一定条件的情况下，政府作为保证人出具的担保文件是可以被法律认可的，当然，还需满足特定的监管机构制定的监管要求。

 

金融市场焦点问题观察及法律规制现状分析

 

（一）民间金融的活跃和风险

近几年来，民间金融活动蓬勃发展，除已纳入规范管理的小额贷款公司和担保机构外，市场上出现了大量的各类理财投资机构、P2P机构和互联网金融业务机构，“全民金融”蔚然成风。但由于缺乏必要的监管，市场风险已经逐步显现。据粗略估计，截止2015年底，全国P2P行业累积交易规模接近1.5万亿元，检测到的P2P借贷平台（仅包括有线上业务的平台）就多达3400多家，其中大约有1000家左右圈到钱后就跑路了，如2015年底爆发的e租宝事件[6]。剩下的P2P机构，除了少数几家外，也大都出现了财务问题，带来了巨大的社会隐患，已经开始引起了中国政府的高度重视。

P2P机构之所以容易出现问题，是因为这些机构从事的是金融业务，但绝大多数达不到金融业务的基本规范和风控要求，它们只是简单寻找资金来源和资金需求，然后把二者进行匹配，从中收取费用，至于借贷风险和资金供需双方的信用，大部分P2P机构是缺乏评估和管理能力的。同时，P2P机构严重缺乏控制风险的能力，自身诚信也严重不足。为了拓展业务，通常是通过对缺乏投资能力和投资渠道的小、散投资者“承诺”高收益的方式来获得资金来源，并融资给管理经营不够规范、财务偿债能力不足或存在明显经营风险无法通过正常渠道获得融资的中小或初创企业以及个人。在金融监管缺位的情况下，这些机构为了延续业务，很快玩起了资金池，最后演变成“旁氏骗局”，不断地借新还旧，直至资金链断裂、跑路。

2015年里，民间金融风险事件频发，涉案金额少则几亿元、几十亿元，多则几百亿元。其中时常涉及中介管理机构因管理失职使得不同项目的资产混同，或者更甚情况是中介管理机构挪用投资者资金用于自身享用，实际问题非常复杂。这些事件的发生不仅仅引发了众多的民事纠纷，还触发了社会群体事件，有的还牵涉金融犯罪或被定性为金融犯罪案件处理。

特别值得一提的是，在中国现行法律框架下，对于涉及中介管理机构的集合性民间融资风险事件的处理，尚缺乏相关的一些制度安排，存在诸多法律程序障碍。如一旦此类债务事件发生，通常现象是作为中介管理的机构人去楼空，一方面，相关业务资料特别是投资者信息、筹资文件以及筹资后的投资项目情况、投资文档等对事件处理至关重要的证据资料很可能存在保留不恰当、不完整甚至毁灭的情况，另一方面，作为个体投资者，因其是委托中间管理人进行的投融资活动，无法绕开中介管理机构直接以自己名义对接受投资的机构或项目资产提起法律程序，以致被投资的项目相对于投资者而言处于无人监管无法追索的状态。对于那些已触发群体事件的债务纠纷而言，即使有相关政府部门、公安及司法机构的介入，也因缺乏必要清晰的法律机制和授权，无法自我授权或委托第三方机构对所投资的项目和资产进行管理或清算。针对此等情况的出现和问题本身的严重性，市场已经开始呼吁，要制定托管法，对此等情况进行规制。

 

（二）对民间金融行为的规范管理

1.P2P业务的规范

近几年，P2P网络借贷业务发展迅猛，但一直缺乏有效的监管规则，以致出现上述诸多风险事件。为规范网络借贷，2015年12月，中国银行监督管理委员会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，进一步细化了《互联网金融指导意见》中的精神，针对网贷平台运行中暴露出的风险和已经出现的问题进行了规范。该暂行办法界定了网贷内涵，明确了该暂行办法适用范围及网贷活动基本原则，重申了从业机构作为信息中介的法律地位，而目前多数网贷机构采用的自融模式、债权转让模式明显违反该等要求。因此，该暂行办法正式落地后，大量以自融模式、债权转让模式为主要业务模式的平台将退出。

但是，如上所述，一旦网贷平台撮合的借贷交易发生违约，鉴于网贷的运作特点和目前的诉讼体制，投资人通过司法手段救济仍然困难重重。同时，新的监管要求也带来了新的问题，从诉讼主体来看，根据新的监管要求，网贷平台只能作为信息中介，不得提供投融资担保，因此，平台自身并没有起诉借款人的主体资格，借款关系是发生在投资人与借款人之间的。同时，网贷平台存在投资人分散的问题，往往一个项目的投资人遍布全国各地，且单个投资人投资的额度可能很小。这种情况下，首先，让分散在各地的投资人到同一地法院起诉的难度大，特别是投资人可能投资的仅仅是很少钱的情况下；其次，对于裁判机构来讲，每个借款案件涉及几十、上百个投资人，也会给裁判机构带来工作量的激增。同时，由于一切交易都发生在互联网的虚拟空间，从签署合同到放款都没有实物证据，因此，投资人的取证也很困难，甚至借款合同都难以获取到。这无疑又增加了投资人的诉讼成本。总之，在网贷平台无法参与案件，无法代投资人或基于受让投资人的债权向借款人起诉的情况下，投资人以自身名义通过司法途径维护自身权益也是困难重重。所以，为应对蓬勃发展的涉及中介平台参与的民间金融纠纷，仅有一两个管理办法是不够的，需要制定一整套有针对性的实体法律和程序法律制度。

2.民间借贷规范化

由于中国金融法律体系相对不健全，涉及民间借贷的一些问题如受法律保护的利率水准如何确定、非金融企业之间的借贷的合法有效性等问题一直困惑着法律裁判界。2015年8月，最高人民法院正式发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，就民间借贷问题进行了如下几个方面的规范和澄清：

首先，根据1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、央行1996年颁布的《贷款通则》以及1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对于企业与企业之间的借贷，法院以往一般都以违反国家金融监管为由将之认定为无效。这样的司法裁判长期受到市场和法律界的诟病。此次司法解释规定，企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。这有利于维护企业自主经营，有利于缓解企业“融资难”、“融资贵”等顽疾，满足企业自身经营的需要；有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，也有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。

其次，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将P2P平台纳入规范。按照司法解释中的条款内容，借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者若仅提供媒介服务，则不承担担保责任；如果P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院可以判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。

此外，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的利率作出了调整，将原来年利率不得超过四倍银行贷款利率改为了24%，但对24%-36%之间已经实际支付的利息部分，法院也予以认可保护，超出36%的部分不受保护。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的公布实施，将对民间借贷市场起到疏堵并举、正确引导及依法规范的重要作用。企业间借贷行为合法化，将有利于企业充分利用闲置资金进行有条件的融资，开辟一条正常的企业间融资渠道，有利于小微企业、个体商户等普惠金融的开展，促进实体经济健康发展。但是，笔者认为，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》存在一个严重缺陷，即把合法利率的水平固定数值化，须知24%的利率相对于通胀时期的经济活动或许不高，但相对于紧缩时期的经济活动又是畸高的。利率水平的固定数值化显然没有考虑市场利率的不断变化因素，反映了立法与市场的脱节。

 

结语

 

金融无异是现代经济的核心，中国经济的金融化程度在逐年提高。中国金融市场存在着巨大的内在改革和发展需求，特别是针对如何降低市场资金成本、更多支持实体经济发展、改善监管体系、控制系统性风险和保持人民币币值相对稳定等诸多问题方面。

金融市场相对于其他经济领域，是最需要严格监管的市场之一。从法律角度看，金融产品或交易是最富含法律元素的交易标的，金融产品就是基础资产现金流和风险的法律合约安排。笔者认为，就金融争议解决，结合中国金融市场的特点，裁判机构和裁判人员需要特别重视以下几个方面的问题：

1.金融创新的合法性和合规性问题。由于金融创新在一定程度上是对金融监管的绕行或突破，是法律权利和义务的复杂架构，这自然会带来交易如何定性归类以及如何适用法律的问题，即如何判断一个创新交易的合法性和合规性。业界已经达成的一个共识是，违规并不当然等于交易非法或无效。但违规的责任如何认定就时常是一个颇有争议的问题，尽管如何给予监管处罚是监管机构的事，而非民事裁判机构的事，但裁判机构需要考虑的是，作为处于交易强势一方的金融机构对交易对方因违规交易而遭受的损失是否要承担责任又如何责任，如何看待违规与损失发生之间的因果关系。这是需要结合具体案情进行分析处理的。

2.保护交易稳定的重要性。对于已经相当普遍开展的创新金融交易或异型金融交易争议案件，在缺乏明确可直接适用的法律规定的情况下，不宜轻易套用未必有针对性的既有法律来宣布其无效，而要注重保持市场交易包括已完成交易的稳定性，保护诚信交易行为，保护利益的公平性。在这个方面，相对于法院而言拥有更大自由裁量权的仲裁机构更可以通过裁判实现真正的公平正义。

3.了解交易特性，准确把握交易双方的真实意思表示。实践中，由于金融交易结构的复杂性和交易文本设计的问题，有时会出现这样的问题，即仅从交易文件之约定出发，难以把握双方当事人的真实交易意图以及交易过程中的交易变化。为了真正实现公正裁判、止纷定争，需要裁判人员避免过分依赖表面文字表述，而要注重从交易本身的特性出发，理解交易本质和逻辑，把握交易双方的真实利益安排，进行妥善裁处。

4.充分重视定量分析。由于金融交易中通常就交易价款、收益、利息、违约金或是损失计算等都事先设定了具体计算公式，因此对于金融纠纷的处理，除了重视定性分析外，同样要重视定量分析，尽量避免酌情裁量和折中处理。

5.注意裁判效率。金融纠纷的本质是金钱化利益，时间因素是至关重要的，及时裁判不但关乎交易和金融资产的流动性，更涉及每日的资金成本或违约补偿的计算，拖延裁判必然会增加交易的成本特别是违约方的负担。当基础交易金额巨大时，与日俱增的成本会相当可观。因此，裁判要有及时性。

笔者认为，就金融纠纷裁判需要关注的上述几个方面问题，中国主流的商事仲裁机构由于具备相对充足的专业仲裁员队伍，在仲裁员选择、案件管理推进方面已有相当不错的基础，且存在提升的空间，因此仲裁将是金融交易纠纷处理的良好选择。