北京仲裁委员会

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发布时间： Tue Jan 03 15:36:39 CST 2017   供稿人：谢冠斌 焦 姗 车路平[1]

（原文载于《中国商事争议解决年度观察2016》）

 

重大案例

 

（一）著作权法中思想与表达界限的划分

     最高院在2015年4月公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）》中总结到，著作权案件涉及的争议逐渐向著作权保护客体、著作权权属的确定等基本原则和理念问题回归^[16]，反映这一趋势的典型案例就是陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传煤有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司侵害著作权纠纷案^[17]。该案二审最终于2015年12月16日由北京市高级人民法院作出维持原判的判决，确认了原审法院对思想和表达之间的界限划分方法。著作权只保护表达而不保护思想，对于文学作品中思想和表达的界限划分，北京高院认为当角色设置、人物关系和故事情节具体到一定程度、足以反映出作者对“情节选择、结构安排、情节推进设计”的“独特选择、判断、取舍”时，这些角色设置、人物关系和故事情节可以成为受著作权法保护的表达。此外，二审法院再次强调了判断实质性相似要整体上比较作品。即使根据场景原则，作品中部分具体情节属于共有领域或者有限、唯一的表达，但是这并不影响该情节和其他情节联合后整体的独创性；即使涉嫌侵权的作品与原作品有细微的情节差别，但是这并不影响两部作品整体在情节内在逻辑推演上的一致性。本案中，双方提交了大量的证据，法院也对两部作品情节细化后逐一进行比较，对实务中对著作权保护客体的判断、思想和表达界限的划分具有指导意义。

（二）网络环境下著作权保护客体

2015年，互联网相关的知识产权问题仍然是热点之一，新兴文化产业与科技结合催生出了网络环境下新生的著作权保护客体，对于各判决的认定标准也成为去年著作权保护问题的焦点之一。

北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案[18]，涉及到移动终端游戏相关商业权利的保护问题。法院否定了游戏名称和人物名称作为作品受著作权保护,但认定原告的游戏人物形象构成改编作品且对该改编作品享有著作权。然而，在对比《我叫MT》和《超级MT》人物形象的服饰和武器后，法院认为二者不构成实质近似，不构成著作权侵权。但不正当竞争部分，法院认为同为竞争者，在原告游戏先上线且已经有一定知名度的情况下，被告仍不避讳地使用了与原告游戏相关联的游戏名称、人物名称，构成擅自使用他人知名服务特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为。因此，本案对移动终端游戏的知识产权保护问题提供的参考，人物形象在达到独创性标准后可以作为作品受著作权保护，游戏名称、人物名称不受著作权保护，但权利人可以通过不正当竞争来维护商业利益。

上海帕弗洛文化用品有限公司诉上海艺想文化用品有限公司等侵害著作权纠纷案[19]，对网页作品著作权保护标准提供了新思路。审理法院认为网页的色彩、文字、展示方式、动画效果等单个元素可能来自公有领域，但对各个元素进行独创的布局编排并给人以视觉上的美感，即具有独创性和可复制性，则构成著作权法意义上的作品。本案判决认为涉案网站的首页除了一般公司网站的栏目和结构外，颜色、内容、展示方式及布局编排等都显示了设计者原创的选择和判断，并能体现一定的艺术效果，具有独创性和可复制性，构成著作权保护的作品。本案肯定了网页作品著作权保护的可能性，并对同类案件的判定标准有一定的参考价值。

新浪互联信息服务有限公司诉天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[20]，涉及到一直饱受争议的体育赛事著作权保护问题。法院认为用户观看到的体育赛事转播画面不同于赛事现场，而是经过了对多台设备的镜头选择、编排，编配解说、回放、特写镜头等制作，因此赛事录制形成的画面具有独创性的情况下，构成受著作权保护的作品。法院认为涉案转播的体育赛事满足独创性，构成作品。该转播行为不构成对信息网络传播权的侵害，但应属于侵犯了“应当由著作权人享有的其他权利”。本案对学术界一直热议的体育赛事是否可以作为作品的问题给出了定论，并对体育赛事录制画面的独创性标准给予了参考因素。

（三）技术崛起之下电视节目信息网络传播权的保护

随着高科技愈发贴近人们日常生活，传统媒体相关的著作权保护面对新技术的迅猛发展已经陷入滞后和不足的困境，例如，电视节目与机顶盒、移动终端应用等侵犯信息网络传播权纠纷便是近期热点话题之一。

湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[21]，审理法院认为信息网络传播行为的判定采用服务器标准，同方公司机顶盒预置的“兔子视频”软件聚合了多家在线视频网站链接，并对链接主动编排，构成主动定向链接。作为主动定向链接服务提供者，判决认定同方公司应当承担较高的注意义务，对被链接网站播放的视频内容是否为正版进行检查，故同方公司应当承担侵权责任，审理法院对机顶盒相关的侵害作品信息网络传播权纠纷提供了新的思路。

央视国际网络有限公司诉北京豆果信息技术有限公司、北京豆果扬天网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件[22]，本案焦点在于涉案的手机APP是向用户直接提供作品的在线播放、还是仅提供链接服务。审理法院认为涉案APP在播放作品时，播放页面发生了跳转，但未离开过该APP也未显示跳转至搜狐网站，故判定豆果公司提供了作品在线播放，应承担责任。   

（四）商标正当使用的判定标准

商标的正当使用作为商标侵权纠纷中的重要抗辩理由，法院2015年公布的判例为当事人合理使用商标和商标维权提供了新的思路。

开德阜国际贸易（上海）有限公司诉阔盛管道系统（上海）有限公司等侵害商标权、虚假宣传纠纷上诉案[23]，商标侵权部分，审理法院从主观要素和使用商标的方式是否正当两方面来论述，认为阔盛公司在宣传语中使用“洁水”只是为了说明阿垮瑟姆公司总代理变更的客观情况，主观善意、使用方式合理，不会造成混淆，因此判决被上诉人在宣传语中使用“洁水”商标是正当使用，不构成侵权。本案法院对商标正当使用的判断标准，延续了此前古乔古希股份公司诉嘉兴盼多芙商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案[24]的审理法院给出的三要件，即主管善意、未将他人商标作为自己商品或服务的商标使用、仅在描述或说明客观情况等必要范围内使用他人商标。

北京北部体育文化有限公司诉西安沣东城建开发有限公司等侵害商标权纠纷案[25]，被上诉人将“泥浆”商标用于以生态泥为载体的泥浆宝贝大赛名称中。审理法院认为“泥浆足球”、“泥浆足球宝贝”中使用“泥浆”商标，未突出使用、明确标注了主办方和和协办方、且是对比赛的客观说明和描述，因此，判定认为被上诉人使用“泥浆”商标是正当使用，未侵犯商标权。

莱斯防盗产品国际有限公司与浦江亚环锁业有限公司商标侵权纠纷案[26]，最高院对贴牌出口行为对商标的使用做出了定性。最高院认为在委托加工产品上贴附标识仅为物理贴附行为，由于该产品不在中国市场流通，该标识既没有区分加工商品来源的意义，也不能实现识别商品来源额功能，因此在出口产品上贴附标识的行为不能被认定为商标意义上的使用行为。本案中，最高院再次重申了判断侵权的标准，即一个行为是否构成对商标权的侵害，前提要看该行为是否破坏了商标的识别功能，如果该行为不能使商标发挥识别功能，则该行为不是商标法意义上的商标性使用，那么继续讨论商标、商品类别相同或近似都是无意义的。

（五）商标授权确权案件中在先权利和权益的保护

随着新商标法规定了商标在先使用抗辩权，各级法院在处理商标权属纠纷时更加注重开了在先权利、在先权益和诉争商标之间的平衡问题，众多案例体现出法院在判决时有充分贯彻《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中第一条，即“准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神…….注重维护已经形成和稳定的市场秩序”。

贵州同济堂制药有限公司诉商评委商标驳回复审行政纠纷案[27]，法院认为相较商评委引证的两个商标，诉争商标与申请人的基础商标更接近，可以在承载基础商标商誉的基础上与两个引证商标相区别。本案中，法院认为商标注册人在先注册的基础商标通过使用变得足够知名，使相关公众会将权利人在同种或类似商品上在后申请的相同或近似商标与基础商标联系在一起，这种情况下在在后申请的商标可以延续基础商标所积累的商誉和显著性。法院对基础商标的商誉延续的论述，维持了已经形成的、稳定的市场秩序，保障了权利人的正常商业发展，同时为同类案件的解决具有参考意义。

（六）法定赔偿在侵权案件中的适用

     法定赔偿在新一轮的知识产权法修订过程中，一直都是被热议的话题，法定赔偿额上限的提高意味着国家下决心加大对知识产权的保护力度，但就法院何时适用法定赔偿、如何适用等问题实践当中仍然存在较大争议。在法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司与李道之、上海班提酒业有限公司商标侵权纠纷再审案[28]中，最高院将二审法院判决的赔偿额从3373万余元降至本案适用的《商标法》（2011年修订）的法定赔偿额上限50万元，2009年至2015年，本案六年间历经一审二审再审，赔偿额前后差距之大，引发了学界的关注。本案一审法院以行业中代表公司张裕公司以及涉案商标葡萄酒进口商建发公司的利润率为基础，计算出了被告的获利作为赔偿额，二审法院予以维持。然而，最高院认为张裕公司和建发公司非本案当事人、与本案无法律上的利害关系，且与被告属于不同的市场经营主体，在没有确切证据的情况下，以这两家公司的利润率推定被告获利缺乏事实和法律依据。其次，在被告无主观恶意的情况下，难以确定被告的全部获利都与侵害原告商标存在因果关系。因此，在双方均未提供侵权商品销售具体数量或权利人销售减少量的有关证据，最高院认为本案难以计算侵权人获利或权利人损失，应使用法定赔偿。在综合考虑了当事人之间的历史纠葛和谈判过程、侵权行为表现形式和主观恶意、权利人对诉争商标的使用和知名度、被告产品的知名度、诉争商标许可费等情况，最高院最终在法定赔偿额发尾内酌定本案赔偿额为50万元。

（七）专利侵权中标准实施之抗辩

在已有的涉及标准必要专利侵权司法案例中，被控侵权人往往会以实施标准为由主张不构成侵权，此类主张产生的根源在于专利的排他性与标准的普适性之间冲突[29]。在张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司侵害发明专利权纠纷申请案[30]中，最高院认定涉案标准的前言部分注明了标准涉及原告（含地址、电话）的专利权，使用授权许可，应与之联系，因此被告实施标准所涉施工方法构成专利侵权。该案表明是否在标准中明示所涉必要专利的信息，对于被诉侵权人以实施标准、无需专利权人许可作为抗辩能否得到支持的关键因素。

在北京英特莱技术公司等与上海森林特种钢门有限公司等侵害发明专利权纠纷案[31]中，各方当事人对被控侵权产品落入涉案专利保护范围并无异议，但被告森林公司主张被控侵权产品是按照英特莱公司参与起草的国家标准制作，不应认定为侵权。二审法院认为，该国家标准仅仅规定了具体的规格、尺寸及材料等相关内容，采取何种具体的技术方案并非国家标准所规范，故即使被控侵权产品是按照英特莱公司参与制定的国家标准制作，也并不构成被控侵权行为不侵犯英特莱公司专利权的法定抗辩事由。本案判决提示了在以实施标准作为抗辩的专利侵权纠纷中，首先应当考虑涉案专利是否是涉案标准的必要专利，其判断方法是涉案标准是否规范了具体的技术方案，如有，该技术方案是否与涉案专利的保护范围相重合。只有当涉案专利确系必要专利，才能进一步考察专利信息披露情况、被控侵权人的主观状态等来判断实施标准之抗辩能否成立。

（八）排除、限制竞争是滥用市场支配地位行为的构成要件

最高人民法院在（2013）民三终字第4号滥用市场支配地位纠纷一案判决中指出，“即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。”童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案[32]是第一起援引上述判决的案例，上海高院据此认为，在我国司法实践中，排除、限制竞争的效果是滥用市场支配地位行为的构成要件。在分析行为是否具有排除、限制竞争效果时，法院考虑了被告采取被诉行为后的市场竞争状况和消费者选择是否受到影响，最终认定被诉行为不具有排除、限制竞争效果，因此无必要清楚界定本案相关市场，垄断行为不成立。

在顾芳与中国南方航空股份有限公司拒绝交易纠纷案[33]中，广东高院认为，我国《反垄断法》第17条第1款第（3）项规定的拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，以达到排除或限制竞争的目的、或者产生排除或限制竞争的效果。法院最终认定，被告在采取被诉行为时，具有正当理由，不具有排除、限制竞争的目的，因此被诉行为不属于反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为。

 

热点问题

 

（一）计算机软件侵权纠纷的证据保全和行为保全

计算机软件最终商业用户侵权纠纷中，权利人维权最大的障碍在于安装涉案软件的计算机设备往往处于侵权人掌握之下，当事人凭一己之力取证证明侵权行为以及权利人的实际损失非常困难，因此向法院申请诉前或诉中证据保全是当事人常常采取的措施。因此，法院到侵权人办公场所进行证据保全在计算机软件侵权纠纷中并不罕见。然而，今年9月9日最高人民法院公布的《北京、上海、广州知识产权法院审结的典型案例》[34]列举了“申请人欧特克公司、奥多比公司申请诉前证据保全案”[35]，11月9日北京知识产权法院建院一周年公布的十二起典型案例[36]中包括“奥多比公司、欧特克公司诉东方风行（北京）传媒文化有限公司、东方风行（北京）商贸有限公司侵害计算机软件著作权纠纷证据保全案”[37]，将涉及证据保全的计算机软件侵权纠纷列为典型案例，体现了我国司法加大知识产权保护力度的大趋势，鼓励权利人在程序方面积极合法运用证据保全等措施，引导法院提高司法救济的及时性和有效性。这对权利人维权的积极性有了很大推动，同时对侵权人有警示作用，也对社会公众有教育指导意义。

此外，最高人民法院还在《北京、上海、广州知识产权法院审结的典型案例》中列举了“暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司申请行为保全案”[38]。本案中，广州知识产权法院在收到临时禁令申请后，组织当事人听证并充分听取双方意见，认为申请人胜诉的可能性较大、若不及时制止被告行为会使申请人的合法权益收到难以弥补的损害，且考虑到申请人提供担保，故依法作出同意行为保全的裁定。本案审理法院基本上遵照了今年2月最高人民法院公布的《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中对审查行为保全申请的要求，有效地维护了权利人权利的同时，也做到了平衡当事人双方的利益，有利于提高文化创新产业进一步发展的信心。

然而，计算机软件终端商业用户侵权，仍然存在技术上的取证障碍。例如服务器软件的证据保全，首先，服务器软件一旦删除很难恢复，被申请人则可以通过远程登录服务器实现软件删除，其次，服务器托管是很常见做法，而服务器托管公司则成为保全的障碍，因为它们不是诉讼当事人、也无履行证据保全裁定的法定义务。因此，计算机软件维权中的证据保全，除法院高效及时的执行力以外，还有许多技术障碍有待解决。

（二）计算机软件专利的保护

2015年底搜狗分别向北京知识产权法院、上海知识产权法院及上海市高级人民法院提起共17项专利侵权诉讼请求，指控百度输入法侵犯其享有的专利权，并提出2.6亿元的赔偿请求。其中针对一项授权公告号为CN 1920754 B的专利（一种向应用程序输入艺术字/图形的方法及系统，搜狗率先将这一技术应用到了输入法中，使用户能够在输入法中使用颜文字等由多个字符拼装得到的表情符号），搜狗便提起1亿元索赔，索赔总额及个案索赔额均创下了我国专利诉讼索赔的新纪录，并开启了互联网行业以专利权作为竞争优势的新阶段。

计算机软件专利在2015年引起了学术界和业界广泛的讨论和关注，国家知识产权局和工信部举办的相关论坛上，专家就计算机软件专利的热点问题展开讨论，其中，软件专利功能性限定特征解释问题和侵权举证问题颇受瞩目。对于软件专利功能性限定特征解释问题，一个突出的问题是现行《审查指南》与最高法2009年司法解释第四条的不一致，按照《审查指南》对于功能性限定的表述，如果一个功能性的限定得到说明书的支持，其保护范围应覆盖所有实现所述功能的实现方式；而司法解释第4条则对功能性特征保护范围做出了限于实施方式及其等同的限制。目前再审过程中的诺基亚诉华勤专利侵权案，诺基亚公司试图就软件专利的行政审查标准作出一定的突破，即对软件专利的功能性特征的保护范围进行限制。在搜狗与百度公司的争议中，由于目前百度已经向专利复审委提出了专利无效的请求，可以预见上述问题还会再次出现。此外，在软件专利侵权纠纷中，如何就侵权行为进行举证是权利人面临的另一问题，特别是在搜狗与百度案中，搜狗并未起诉自带百度输入法的终端设备厂商，而仅仅起诉侵权软件所有人，其举证难度更大，往往需要通过鉴定来验证软件的功能，以证明被控侵权软件的底层算法落入专利权的保护范围。

（三）专利法修订的热点问题

国务院法制办公室于2015年12月2日公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》后，引发了业界广泛的讨论，其中得到普遍关注的热点问题包括专利无效宣告制度、举证妨碍制度及法定赔偿额提高。

为了解决专利保护中存在的循环诉讼、诉讼周期长的问题，此次专利法修订试图通过无效宣告制度的完善来解决，此次《送审稿》的一大变化就是，删除了2015年4月1日公布的《征求意见稿》第60条中增加的对无效宣告生效时间的间接规定，实质上没有对现行专利法中无效宣告制度作出改变。对于《征求意见稿》第60条关于无效宣告生效时间的规定，普遍反馈是负面意见。对此，有专家[39]建议将现行专利法的第46条中的“第三人”改为“被告”，专利复审委不再作为专利无效行政诉讼的被告。

此次《送审稿》第68条第3款规定了举证妨碍制度，即侵权人不提供相关证据的，法院可以参考权利人主张和证据判定赔偿数额。该制度的引入可在一定程度上缓解专利权利人面临的举证难问题，但遗憾的是该规定仅仅局限在赔偿数额方面，因此亦有建议引入民事诉讼法司法解释的书证提供令制度[40]。

《送审稿》与《征求意见稿》的另一大变化是将法定赔偿额从一万元以上一百万元以下提高至十万元以上五百万元以下。一方面，我们认为尽管有增强保护力度的目的，并将提高司法实践中专利案件的平均赔偿数额。根据学者的抽样统计，在北京、上海、广东、江苏、浙江、重庆等六省市的涉及专利侵权损害赔偿的判决中，仅有1.67%的判决采用了非法定赔偿方法判赔；在采用法定赔偿方法判赔的判决中，发明专利案件的赔偿均值为14.33万元、赔偿数额在10万元以上的案件数量占68.57%，实用新型专利案件的赔偿均值为11.44万元、赔偿数额在10万元以上的案件数量占45.22%，外观设计专利案件的赔偿均值为6.85万元、赔偿数额在10万元以上的案件数量占20.91%。^[41]由此可见，法定赔偿下限的提高将提高专利案件，特别是外观设计专利的赔偿均值，同时法定赔偿上限的提高将更好地实现对高价值专利的权利人损失的“填平”。

但另一方面，法定赔偿在我国司法实践中已经存在滥用的问题，此次修订将赋予法院更大的自有裁量权，可能导致同案不同判的结果[42]；法定赔偿额提高可能会给专利权人、社会大众带来不合理的期待，影响专利制度的公信力[43]。因此，专利权司法保护的核心问题是使专利侵权赔偿金额计算回归到正常的渠道中来、强化对民事诉讼证据规则的适用[44]。

 

总结与展望

 

2015年，知识产权领域的纠纷争议解决整体呈现出多样性、专业性和利益平衡性。纠纷解决机制上，继2014年知识产权专门法院和仲裁院的设立完成，调解机制也开始在知识产权领域展开探索，推进了知识产权纠纷解决机制的多样性。知识产权法律法规上，无论是程序上的行为保全还是实体上的著作权行政执法、专利法修订稿、反垄断指南，都体现了经过多年对知识产权纠纷解决的不断摸索，司法解决机制日趋完善并向着专业化地解决知识产权纠纷发展。纠纷解决的结果上，2015年的典型案例经历了新技术对传统知识产权保护客体的挑战、以及同“案”或许看似不同判引发的大量争议，但总体的判决结果还是体现了法院对个案的具体分析以及对权利人之间、权利人与同行业竞争者之间利益平衡的考量。从2015年热议的话题看，互联网仍旧会长期地成为引发知识产权纠纷的主要平台，知识产权纠纷解决机制对权利人的保护力度无论是从程序上还是实体上都呈现增强趋势，但是随之而来的利益冲突也是无法逃避的难题。权利人仍然认为保护机制过窄，而同行业竞争者则认为处罚过高负担的义务过重，如何在纠纷解决中平衡各方利益的同时激励社会化创新的积极性，仍是2016年将面临的挑战和机遇。