发布时间： Wed Sep 13 18:00:13 CST 2017 供稿人：王谨【1】
本文已发表在《北京仲裁》第99辑
凤凰网和今日头条互诉对方劫持流量，搜狗和百度互诉对方劫持流量，腾讯更改微信接口，许多大V流量几乎腰斩，其原因是因为不能刷流量了;……吃瓜的群众成天看着围绕流量的口水官司打来打去，真正是铁打的互联网流水的量！那么，究竟流量是什么香饽饽？围绕流量的违法行为有哪些？笔者因为近期仲裁的多起案子中都涉及到了流量的争议，也暂且来说道说道。
一、流量是什么？
首先，我们要搞清楚流量是什么。与网络有关的“流量”经常在不同的语境中使用，不同的语境所说的流量含义也不同，从便于大家理解的角度来说，我们暂且把他们分为“终端流量”和“网站流量”两种：
“终端流量”：是指传统运营商提供给用户的终端“流量”，这种“流量”指的单位时间内上网的数据量，即一个终端上一个网页所耗的字节数，单位有B，KB，MB，GB。比如一个英文字需要1B，一个汉字需要2B，一张图片需要几KB，用手机上网页需要几十Kb/每页等。
“网站流量”：是指网站的访问量，是用来描述访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的网页数量等指标，常用的统计指标包括网站的独立用户数、总用户数、网页浏览数、每个用户的页面浏览数、用户在网站的平均停留时间等。
不管是“终端流量”还是“网站流量”，在网络的世界里，都具有极高的使用价值：“终端流量”类似于原先的通话时间，是用户通过支付对价，按照单位时间计费的上网使用权。“网站流量”类似于网络世界中的人流量，相当于互联网的一个入口。网络服务提供者一般通过提供免费的基础服务积累用户资源，吸引用户访问，迅速提高网站流量，然后再通过广告或增值服务来达到盈利目的，可以说，网站流量是互联网世界竞争的最重要核心战略资源。
二、刷流量/流量劫持是什么？
正是因为流量在互联网世界具有很重要的价值，所以打流量坏主意的违规违法行为也随之产生。与“终端流量”对应的就是偷流量行为，比如偷运营商的流量或者网络用户之间的蹭网等。虽然法律上对于“终端流量”是不是属于物的概念还存在争议【2】，但是目前主流的观念还是将其定义为物，具有财产的属性。因此，对于偷流量或蹭网等行为达到一定数额时，可以被定性为盗窃犯罪，当然，在实际司法活动中，确定流量损失的数额也是一个难点。与“网站流量”对应的最突出的就是刷流量和流量劫持两种，以下我们会详细分析这两种行为的概念和法律规制。
刷流量，就是网站或网络服务商主观人为的通过不正当的或非法的方式或技术手段提高其在互联网上的浏览量及数据交换量、信息共享等。说的简单一点，就是制造假数据，比如假的点击量，假的下载量等，来套取推广费、佣金或者谋取在第三方平台的高评级等。比如前面说的微信微博上面许多大V流量下降，其原因就是因为平时刷的流量太多了。
刷的方式不同，刷量也区分为不同的种类。第一类是不需要任何技术手段的，也就是真机刷量，直接用手机进行抹机(手机恢复出厂设置)，更改IP(重启路由器)进行刷量，缺点是刷的速度慢，也很容易被反作弊软件过滤掉。第二类是运用刷量插件（比如:ACC、IS、IF、IG等）来刷量，一键抹机，用触动精灵循环做任务，自动重启路由器等。相对于第一种方式速度较快，但是其刷出来的IP段的前几位是不会变的，也就是说北京的刷子刷出来的量都是北京的，也容易被核减。第三类比第二类更进一步，可以完全更改IP地址，比如运用DNS解析，可以把北京的IP地址变成香港的，一般的平台很难破解。
流量劫持，就是利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口，强制用户访问某些网站。比如，用户想要打开网站A，却莫名其妙地跳转到网站B；想要打开一个应用，却跳出一大堆广告；想要下载某一软件，下载完发现根本不是自己想要的软件，这些现象的发生就是因为其网站流量被劫持了，比如前面所说的今日头条说凤凰劫持流量，搜狗说百度劫持流量等。北大薛军教授在《小心被互联网“流量劫持”劫持》中提出流量劫持的几个特性：1、网络使用者获取某一特定网站的服务意愿已经高度清晰，而且具有唯一性；2、用户服务意愿被违背；3、用户对于获得特定网络服务，丧失自主选择可能性。
根据流量劫持的方法不同，流量劫持又可以区分为软性流量劫持和硬性流量劫持：“软性”的流量劫持，是指不采取技术手段破坏他人计算机系统，而是采取带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等，诱导其他网站的潜在用户自行进入特定网站，从而实现“流量劫持”的目的。典型行为是购买、使用竞争对手的商标、字号、知名产品名称等产品核心关键词作为自己的搜索关键词，导致消费者在网络上搜索某品牌时，搜索网站上排名靠前的不是该品牌的网站，而是其他竞争者的网站，由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟，这样，该品牌的用户就被劫持到竞争者的网站了。“硬性”流量劫持，就是采用破坏他人计算机系统的方法实现劫持流量的目的。“硬性”流量劫持分为很多种，比如CDN入侵，蜜罐代理，WLAN伪基站等，我们最常见最容易感知的是DNS劫持。 DNS 负责将域名解析成 IP 地址，DNS服务一旦被黑客控制，用户发起的各种域名解析，都将被暗中操控。假如我们访问百度输入的是域名baidu.com，通过 DNS访问其IP地址202.108.22.5。一旦DNS被黑客控制，输入域名后，可能转化为黑客指定的IP地址，用户往往很难看出破绽，但所有的流量都经劫持者的代理服务器收发，劫持者很容易获取各种明文传输的密码、相关账号信息等。相对于软性流量劫持，硬性流量劫持对用户的危害性更大，一旦用户被硬性流量劫持，将面临电脑中毒、隐私泄露，甚至账号被盗等财务风险。
三、刷流量/流量劫持行为的法律定性
(一)流量劫持行为的法律定性
1、行政违规
工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级；欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。流量劫持明显就属于违反上述规定的行为。
2、民事侵权
硬性流量劫持通过技术手段恶意入侵服务器，或修改用户浏览器配置或其他设置，强迫用户访问其不想访问的网站，具有明显的不正当竞争的目的，构成不正当竞争行为毫无疑义。
软性流量劫持，通过误导性的关键词，下拉框等误导顾客选择了非其选择或想看的网站或内容，对顾客进行了实质性“分流”，替代了顾客的真实选择，其背后往往都有竞争双方的利益博弈。因此，软性的流量劫持也可能涉嫌构成不正当竞争。但是软性流量劫持是否能构成不正当竞争，也得看具体案子的情况。例如360劫持百度搜索流量的案件中，法院认为360通过修改下拉提示词引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的360经营的影视、游戏等页面，进而获得更多的用户访问量，该劫持流量行为构成不正当竞争。但是近期倍受关注的百度诉搜狗手机浏览器劫持流量案，法院最终判决认定搜狗公司在手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为，不构成对百度搜索的流量劫持，不属于不正当竞争行为。法院认为，从商业机会与服务内容的关系分析，涉案垂直结果所对应的商业机会并不当然属于百度公司；通过判断搜狗手机浏览器的流量是否增加，验证搜狗基于垂直结果服务的流量增加与用户对百度图标的选择无关；通过对行为正当不正当认定对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行比较分析，得出搜狗手机浏览器的涉案行为不构成“流量劫持”不正当竞争。
因为《反不正当竞争法》中目前没有明确针对流量劫持行为的规定，适用《反不正当竞争法》关于具体竞争行为的约定有一定难度，因此，大多数流量劫持案件中都适用的是《反不正当竞争法》第二条的原则性规定。视具体案子情况不同，也有可能会涉及《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项关于擅自使用他人企业名称造成误认或者混淆的规定。法院在适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定时，一般都持谨慎态度，只有针对《反不正当竞争法》未做特别规定予以禁止的行为，如确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，才适用第二条原则规定予以规制。其中，行为的不正当性是案件判断的关键点。当然，是否具有不正当性是抽象的和原则性的，具体判断仍然取决于案件具体情况。
目前最新一版的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》针对流量劫持作出了明确规定，其第十三条规定：服务提供方不得利用网络技术和应用服务进行影响用户选择或干扰其它服务正常经营的行为，其中包括插入链接、强行跳转（即流量劫持）、诱导用户修改/关闭/卸载其它软件等。如果这条规定得到通过，那么以后流量劫持的案件就可以直接适用此条来起诉，而不用间接适用第二条的诚信原则了。
3、合同违约
流量劫持涉及的合同违约主要发生在互联网推广合同，一般广告主为了保证诚信经营，都会在合同中约定推广者不许采取劫持行为来获取数据，尤其是不能采用劫持广告主本身的流量或者劫持广告主授权的其他推广者流量。打个比方说，一个商店让一些推广者去给自己的商店拉顾客，拉来一个顾客就给推广者多少佣金，而且约定推广者要使用文明推广手段去拉顾客，不许去强拉顾客来店，损害店铺声誉。结果推广者出去，不但违背合同约定强拉顾客来，造成不好影响，而且推广者互相之间抢顾客，或者强拉来的顾客是本来就要来店里消费的顾客，相当于劫持了其他推广者和商店自己的顾客，这样的推广对商店来说是没有任何意义的。于是，广告主就会对这些流量的结算提出质疑，引发纠纷产生。这种案件中，由于流量劫持 一般都发生在推广者自己的服务器上，在没有特殊因素接入的情况下（比如公安机关的接入），广告主一般都很难拿出推广者实施了流量劫持的直接证据。所以在民事仲裁中，广告主拿出的大多是一些网络日志的间接证据，比如说同一个用户在很短的时间内（比如3秒），先是不带渠道号的访问广告主网页，后是带了渠道号的访问广告主网页，这时就推定为劫持了广告主本身的流量。如果先是带了一个渠道号的访问了广告主网页，后是再很短的时间内又换了另一个渠道号访问了广告主网页，则推定是劫持了其他推广渠道的网页。
4、刑事犯罪
硬性的“流量劫持”行为客观上导致计算机信息系统被植入恶意软件，并危害网络的正常运行，是对计算机信息系统的破坏。例如采用DNS劫持软件破坏域名解析过程的硬性流量劫持，行为人利用恶意软件攻击DNS解析过程，必然对网络用户的计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改、增删等行为，也就符合了破坏计算机信息系统罪的客观构成要件。
现行刑法第二百八十六条规定：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，均构成破坏计算机信息系统罪。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的，或者对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的，或者违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上，或者造成为100台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的，均属于刑法第二百八十六条规定的“后果严重”，应当定罪处罚。在我国首例劫持流量刑事案件中，两名被告通过破坏DNS服务器的手段，劫持用户流量，非法获利75万余元，最终就是以破坏计算机信息系统数据罪定罪处罚的。
同时，根据《刑法》第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照有关规定定罪处罚。对于采用流量劫持的方式窃取网络用户银行账户、密码实施盗窃行为的，应当依据《刑法》第二百六十四条盗窃罪定罪处罚。对于流量劫持侵犯网络用户其他个人信息的，则可能构成刑法第二百五十三条非法获取公民个人信息罪。
(二)刷流量行为的法律定性
1、合同违约
刷流量引发争议的合同也大都是互联网广告推广合同，合同里一般都会约定推广量的数据必须是真实的，不允许存在制造假数据的行为。因此，如果实际合同履行中出现了刷流量的行为，则意味着违反了合同的约定，属于合同违约行为。大多涉及刷流量行为的互联网推广合同纠纷都是围绕推广费产生的，广告主认为由于广告推广商的刷流量行为，其多支付了广告费或者拒绝给广告费，从而引发争议。
刷流量争议一般会分为两种情况：一种是纯粹的是广告推广商想多套取广告主的推广费，这种情况下广告主和广告推广商不存在合谋。比如京东想搞一个活动，请一个移动广告推广商做线上推广，结果推广商采用刷量行为，用假数据去套取京东的结算费。一种是广告主和广告推广商都“心知肚明”地联合刷量（当然不会体现在合同内容上），目的是为了推高其APP在第三方平台的排名，加强自己的产品在同类产品中的竞争力。比如Apple Store的游戏规则是APP的点击量或下载量和在Apple Store上的排名直接相关，则广告主和广告推广商通过在积分墙上刷量，推高其APP在Apple Store 的榜单排名，而一旦APP在Apple Store上的排名高了，则其真正的下载量和用户就产生了。但是后期由于市场环境的变化或者其他履行中出现的争议，双方也会形成在结算费用上的争议，而刷流量则通常成为了一个很好的借口。
笔者处理过多起这样的纠纷。具体处理这类纠纷时，一般会注意几点：一是合同的约定，尤其是双方结算依据和标准的规定。虽然大家都在说刷流量，但是具体界定什么是刷流量时，还是要依据合同的的规定，比如有些合同约定一个IP地址只能点击一次，超过就不算，或者限制其来源的渠道号，来源的地域，点击时间的间隔等等，而有些合同对上述都不做限制，则在界定是否存在刷流量行为时，则需要对着合同规定来作出界定；二是看证据情况，关键就是推广商刷流量行为的证据。这种证据由于推广系统一般不在当事人掌控下，所以当事人很难取到完整的证据，因此，一般提交的多是双方往来的邮件；有时会有广告主因为搭建了计费平台，所以能取到一定计费证据来反推作弊行为的；有时会有推广商使用了作弊软件的证据；还有一些中间广告推广商用第三方广告主提供的作弊数据等等。但是总而言之，这些证据是否能证明作弊行为，还是要看这些证据是否符合合同约定的作弊行为。因为毕竟笔者看到的大多数合同对刷流量行为还是没有约定或者约定极其简单的，因此其证据也很难支持主张方的观点。
最后，除了看合同约定和双方的证据以外，裁判者也会适当考虑广告主是否对刷流量行为存在“心知肚明”，比如有些广告主提前就知道而且也愿意广告推广商去刷流量来提高点击量，结果广告推广商刷流量后，由于后期市场环境的变化，广告主不愿意支付广告费了。这种情况也会一定程度上影响裁判者的裁判尺度。
笔者建议，对于真正想做市场推广的广告主来说，预防刷流量最好的方法还是在合同中对双方结算标准作出细致的规定，如果想要优质用户，则对于用户活跃度，在网时长作出明确约定是必不可少的，从而从根本上预防出现刷流量的僵尸用户产生。
2、民事侵权
如果广告主和广告推广商都心知肚明地去刷流量，制造假数据，从而去推高其APP在第三方平台的排名，则对于平台上其他竞争者来说，就是一种不正当竞争行为。违反了《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
3、刑事犯罪
对于使用刷流量骗取结算费的行为，当金额达到一定限度时，则有可能构成诈骗罪。《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。刷流量行为则是故意通过制造假数据来套取结算费，符合诈骗罪的构成要件。
不管是流量劫持还是刷流量，这类涉及技术手段的违法行为因为违反了商业社会最基本的诚实信用、公平竞争的基本准则，危害了其他竞争者的合法权益，扰乱了社会的整体经济秩序，是必然要接受法律制裁的。但是目前互联网上的竞争规则还不尽完善，对许多新类型的不正当竞争行为国家法律法规并没有做出详细的规范，且由于技术手段所限，违法行为的证据也很难取得。因此，我们在寄希望于国家立法做出更详细规定的同时，在合同中对自身的权益做出更完善的规定，无疑对当事人是最好的保护了，毕竟，“合同就是当事人之间的法律”。
[1]王谨，中国政法大学国际经济法博士，北京联通法律部副总经理，北京仲裁委员会仲裁员，珠海仲裁委员会仲裁员，国家一级企业法律顾问，北京律协信息网络与电信邮政专业委员会副主任，专注互联网、电子商务纠纷的实践与争议解决
[2]比如2013年“律师告中移动流量清零”一案中，一审法院认为“流量并非‘物’而是服务的计量”，二审法院虽然维持了原判，但是判决书中指出“移动公司向用户传输以字节为单位的网络数据，具有物的特征，可以成为该案的侵权客体”。
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