发布时间： Thu Sep 14 11:10:23 CST 2017 供稿人：环中仲裁团队
【导读】
根据我国《仲裁法》第三十四条第（三）项的规定，仲裁员如与案件当事人、代理人有其他关系并可能影响公正仲裁的，必须回避，当事人也有权申请回避。此处的“其他关系”具体包括哪些关系，《仲裁法》及其司法解释并未作出明确规定。本案中，仲裁员此前曾参加过针对本案的专家咨询会并发表了咨询意见，此种情形是否构成法定回避事由？仲裁员在接受委任时未主动披露该等情形，当事人是否可以仲裁庭的组成违反法定程序为由申请撤销所作裁决？
一、案件索引
审理法院：江苏省连云港市中级人民法院
案号：（2016）苏07民特48号
裁判日期：2017年6月30日
当事人：申请人江苏天易拍卖行有限公司、诸葛晨东；被申请人江苏银行股份有限公司连云港分行
案涉裁决：连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0008号裁决书
二、申请人申请撤裁的主要理由
（一）申请人江苏天易拍卖行有限公司的撤裁理由
申请人江苏天易拍卖行有限公司（以下简称“天易公司”）与被申请人诸葛晨东、江苏银行股份有限公司连云港分行（以下简称江苏银行连云港分行）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2016年12月1日立案后依法组成合议庭进行审查。
天易公司请求依法撤销连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0008号裁决书。事实和理由如下：
1．裁决书与已生效的（2015）连商辖终字第103号民事裁定书相抵触，属于仲裁委无权仲裁。上述第103号民事裁定书认定《江苏省委托拍卖合同》以及《协议书》均为有效合同。而本案仲裁庭认为天易公司拍卖国有不可移动文物的行为，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效的民事行为。由此，就案件同一合同效力法院认定与仲裁认为相抵触，天易公司认为仲裁裁决应予撤销。
2．仲裁裁决是无权裁决。仲裁委不是行政机关，不能代行文物管理行政职权。国家工商总局虽然是行政机关，但也不能超越行政职权确认江苏银行连云港分行所有的非国有文物是国有文物。仲裁裁决在事实认定部分对连云港市住房保障和房产管理局的《证明》认证合法。从而，认定《拍卖成交确认书》拍卖文物是国家禁止处置的国有文物，与（2015）连行终字第00106号行政裁定书事实认定相违背。故仲裁裁决属于无权裁决应撤销。
3．仲裁裁决事项不属于仲裁协议范围。国有资产的行政确权职能部门是国有资产管理部门，仲裁委不能用民间仲裁权代行国有资产管理部门的行政权，仲裁裁决事项不属于仲裁协议范围，应予以撤销。
4．本案《文物档案登记资料》证据是伪造的。诸葛晨东所举证据不是连云港市文化广电新闻出版局文物管理部门的文物档案登记资料，诸葛晨东用自己伪造的《文物档案登记资料》的表格，盖上连云港市文物研究所的印章冒充连云港市文物行政管理档案登记资料，故仲裁裁决应予撤销。
（二）申请人诸葛晨东的撤裁理由
2016年12月15日，诸葛晨东向本院提出撤销仲裁裁决申请，本院决定一并审查。诸葛晨东请求撤销连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0008号裁决书。事实和理由如下：
1．仲裁程序违法。在仲裁委受理的（2012）连仲字第270号诸葛晨东与天易公司仲裁案件中（与本案的仲裁请求、争议焦点、理由相同），因该案双方争议较大，案件类型较为特殊，仲裁委在审理期间对涉案标的物是否为国有不可移动文物、拍卖合同是否有效等专门性问题组织有关专家咨询，召开专家咨询会议，而咨询的专家成员中天易公司所选的仲裁员朱舟平即在专家之列，且该仲裁员发表专家意见与本案天易公司的观点一致、与诸葛晨东意见相左，诸葛晨东有理由认为天易公司推选朱舟平为其所选仲裁员完全会作出有利于天易公司的裁决。作为被选为仲裁员的朱舟平本应当依照《连云港仲裁委员会仲裁规则》第二十四条第二款规定，书面披露其曾担任过专家咨询组成员，可能导致当事人对其公正性产生怀疑，但是该仲裁员及连云港仲裁委均未发送申请人应当披露的事项，而是予以隐瞒，显属违反了仲裁规则。
2．裁决系枉法裁决。（2016）连仲字第0008号裁决书前半部分论证江苏银行连云港分行、天易公司转让、拍卖国有不可移动文物违法而转让拍卖行为无效，而后却以合同有效适用法律，前后自相矛盾，显系肆意曲解法律破坏法律的正确实施，确系枉法裁决。
三、审查查明的事实与法院意见
（一）审查查明的事实
经审查查明：
2016年11月17日，连云港仲裁委员会作出（2016）连仲字第0008号裁决：一、江苏银行连云港分行在本裁决书送达之日起10日内向诸葛晨东返还60万元保证金。二、天易公司对上述60万元承担连带责任。三、对诸葛晨东提出的其他仲裁请求不予支持。
另查明，连云港仲裁委员会根据天易公司与诸葛晨东签订的《协议书》仲裁条款的约定，于2012年7月19日立案受理了拍卖合同纠纷一案，案号为（2012）连仲字第270号。2012年8月9日，诸葛晨东提出反请求，2012年8月15日，仲裁委决定立案受理，案号为（2012）连仲字第318号，并通知双方当事人与（2012）连仲字第270号合并处理。2013年9月9日，仲裁委召开专家会议，并形成《会议纪要》，专家人员中有朱舟平，朱舟平亦发表了意见。2014年1月10日，仲裁委作出（2012）连仲决字第270号、318号《决定书》，分别准许天易公司、诸葛晨东撤回仲裁申请。
还查明，在（2016）连仲字第0008号仲裁案中，朱舟平作为仲裁员，于2016年5月4日签名《仲裁员信息披露》，但未披露其曾作为专家人员参加2012年仲裁案件的专家会议情况。
（二）法院意见
本院认为：
1. 关于天易公司的申请撤销理由
关于天易公司称裁决书与已生效的（2015）连商辖终字第103号民事裁定书相抵触，属于仲裁委无权仲裁的申请理由。本院认为，（2015）连商辖终字第103号民事裁定书是对合同效力的认定，而仲裁裁决书是对拍卖行为的认定，并不相一致，天易公司理解有误，此项申请理由不能成立，本院不予支持。天易公司申请撤销的第2、3项理由，均系仲裁案件实体审理范畴，不属于我国《仲裁法》规定的法定撤销事由，故对此申请理由不予支持。天易公司提出《文物档案登记资料》证据是伪造的申请理由，经本院审查，在仲裁案件庭审时，天易公司对该证据的形式真实性没有异议，对内容真实性有异议，现称该证据系伪造，未提交证据予以证明，对天易公司此项申请理由亦不予支持。
2. 关于诸葛晨东提出的仲裁程序违法的申请撤销理由。
根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的规定：仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，人民法院应当裁定撤销。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”根据上述法律规定，仲裁庭的组成违反仲裁规则可能影响案件正确裁决的，仲裁裁决应予以撤销。而根据《连云港仲裁委员会仲裁规则》第二十四条第二项，接受选定或者指定的仲裁员，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其公正性产生怀疑的情形，应当书面披露。本案的仲裁员朱舟平在接受选定，担任本案仲裁员时，其在提交的书面《仲裁员信息披露》中明确表明，其未对本案事先提供过咨询。但天易公司于2012年就涉案《拍卖合同》的争议向连云港仲裁委员会提起过仲裁，连云港仲裁委员会受理了该案。而连云港仲裁委员会就该案有关争议组织了专家咨询，朱舟平参加了该次会议，并发表了意见。因此，朱舟平就本案争议提供了咨询，存在可能导致当事人对其公正性产生怀疑的情形，但未予以披露，违反了仲裁规则，可能影响案件正确裁决，符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(三)项规定的情形，应当裁定撤销仲裁裁决。关于诸葛晨东提出枉法裁决问题，本院认为，诸葛晨东未提供证据证明仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为，对此项申请理由，本院不予支持。
依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(三)项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定撤销连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0008号裁决。
四、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，本案涉及的核心问题是，仲裁员曾参加案件的咨询会并发表了咨询意见，但并未主动披露，仲裁庭的组成是否违反了法定程序。对此问题，分析如下：
1.我国目前的立法和实践
《仲裁法》第三十四条规定：
仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
该条第（三）项中“其他关系”具体包括哪些关系，《仲裁法》及其司法解释均未作出明确规定。
在实践中，有的仲裁机构会在《仲裁规则》或针对仲裁员的管理文件中对“其他关系”作出进一步的细化。例如，2015年《金华仲裁委员会仲裁规则》第二十七条第一款第（三）项将“其他关系”细化为：“1、事先为本案当事人、代理人接受过咨询的；2、与本案当事人、代理人为同一单位或同一律师事务所的；3、现任当事人的法律顾问或代理人，或者曾任当事人法律顾问且离任不满两年的；4、担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、仲裁或诉讼代理人的；5、其他可能影响公正仲裁的事项。”又如，中国国际经济贸易仲裁委员会公布的《仲裁员行为考察规定》第八条规定：“‘其他关系’是指：（1）对于承办的案件事先提供过咨询意见的；（2）与当事人、代理人现在或两年内曾在同一单位工作的；（3）现任当事人法律顾问或代理人的，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的；（4）为本案当事人推荐、介绍代理人的；（5）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼或仲裁代理人的；（6）其他可能影响公正裁决的事项。”
如果仲裁机构未在《仲裁规则》或针对仲裁员的管理文件中对“其他关系”作出规定，在撤裁程序中对“其他关系”的认定，实践中法院享有很大的自由裁量权。
本案中，仲裁员曾经参加过仲裁委员会主持的案件咨询会，并发表了咨询意见，该案件与本案在当事人、仲裁请求、争议焦点、理由均完全相同，但仲裁员在接受指定时，并未主动披露该等情形。本案所适用的《连云港仲裁委员会仲裁规则》第二十四条第二项规定：“接受选定或者指定的仲裁员，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其公正性产生怀疑的情形，应当书面披露。”法院据此认为仲裁程序违反法定程序，并援引《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的规定撤销了涉案裁决。
2.《IBA利益冲突指南》的相关规定
关于仲裁员的回避问题，《仲裁法》第三十四条的规定因过于简略而在一定程度上欠缺可适用性，相较而言，在国际仲裁中被广泛认可的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》（IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，以下简称“《IBA利益冲突指南》”）规定得更为具体和细致，也更加具有可操作性。
《IBA利益冲突指南》将仲裁员与案件本身或其他人的关系分为红色清单（Red List）、橙色清单（Orange List）和绿色清单（Green List）三类，红色清单又分为不可弃权的红色清单（Non-waivable Red List）和可弃权的红色清单（Waivable Red List）。各类清单的具体含义如下：
不可弃权的红色清单，是指仲裁员即使披露也不能消除利益冲突的事项； 可弃权的红色清单，是指仲裁员有义务披露，但只有在披露后当事人仍明确接受该人担任仲裁员的情况下才可消除利益冲突的事项； 橙色清单，是指仲裁员有义务披露，但在披露后如当事人没有及时提出异议则利益冲突被消除的事项；以及 绿色清单，是指不会引发利益冲突的事项。
需要说明的是，在《IBA利益冲突指南》中，有关提供或发表咨询意见或其他意见，仲裁员的行为大致可分为四类：
为案件的当事人或其关联公司提供咨询或建议； 就争议本身为当事人或其关联公司提供咨询或建议； 就争议本身公开发表过特定咨询意见或其他类似意见；以及 就争议涉及的相同问题公开发表过一般性意见。
具体到本案，案件咨询会系由仲裁委员会组织，针对的案件为（2012）连仲字第270号案。根据本案裁定所披露的内容，可以确定的是，该案与本案均与《拍卖合同》相关，且当事人均包含天易公司和诸葛晨东，但无法获知，两案争议是否系同一争议，当事人是否完全一致。但从法院的认定来看，法院倾向于认为前案与本案系相同争议，进而认定对前案提供咨询实际上就是针对本案争议提供了的咨询。因此，与本案仲裁员的行为最接近的类型应是上述第三类行为，即就争议本身公开发表过特定咨询意见或其他类似意见。
根据《IBA利益冲突指南》第3.5.2条的规定，“仲裁员曾以公开论文、演讲或其他形式对仲裁中的案件公开表明特定立场”（“The arbitrator has publicly advocated a position on the case, whether in a published paper, or speech, or otherwise”）属于橙色清单事项。根据橙色清单事项的定义，仲裁员应将该等情况主动披露，否则无法消除利益冲突，当事人可以据此申请撤销其作出的仲裁裁决。不过，针对本案情形，仲裁员在仲裁委员会发表咨询意见是否属于“公开发表”，可能尚存在进一步探讨的空间。
3.建议
关于仲裁员的回避事由，我国《仲裁法》第三十四条的规定还不尽具体，很多仲裁机构也没有在《仲裁规则》中对此作出进一步的细化规定，实践中法院自由裁量权较大，针对某一关系是否属于“其他关系”的裁判可预期性和稳定性较低。实践中，由于没有明确哪些属于应当披露的事项，哪些属于无须披露的事项，仲裁员即使知道自己与仲裁案件存在某种关系，但也无法确定是否应当披露。《IBA利益冲突指南》以披露为核心，根据事项的严重程度将仲裁员与案件本身或其他人的关系进行分类的做法，值得我国借鉴。可行的做法是，由各仲裁机构根据自身的实际情况引入《IBA利益冲突指南》的做法，或者由最高人民法院在司法解释中借鉴该做法，结合我国仲裁实践中的具体情况，对《仲裁法》第三十四条第（三）项中“其他关系”的规定作出进一步的细化解释，以利于统一司法实践中的裁判标准。
原刊载于“环中商事仲裁”（ID:HZ-Arb）公众号
