发布时间： Wed Nov 15 09:37:15 CST 2017 供稿人：沈四宝
作者沈四宝：北京仲裁委员会北京仲裁员，对外经贸大学教授，上海大学法学院院长.
调解制度是ADR的核心组成部分，也是中国在其数千年的漫长过程中逐渐产生和发展起来的一种解决社会矛盾和冲突的重要方式。
它源于公民依靠自身力量，自行解决自身纠纷的一种行之有效的方式。本文通过对自己在北京仲裁委员会与美国著名仲裁员Sally Harpole 女士共同解决的一起国际争议的调解过程的总结，阐述北京仲裁委灵活有效的国际化组织能力，同时深入地分析当今世界普遍看好的ADR中的调解方式与中国传统的调节方式之间的异同点，以及他们之间空隙的有效调和。
一、基本案情：
一美国企业（以下简称A公司），与中国一家中外合资企业（以下简称B公司）就A公司对其所拥有的某专利产品及其相关音乐CD签署了独家许可协议（以下简称协议）。
根据协议，A公司享有对上述知识产权的版权，并许可B公司在若干年内在中国某电视台独家使用，在双方履行此协议的过程中，A公司指责B公司犯有盗版、侵权行为，构成对其版权的严重侵权，A公司据此在某市中级人民法院起诉。与此同时，又分别在中国北京等四个著名大城市工商局投诉B公司的侵权行为。而B公司反过来指责A公司违反了许可协议中的独家许可条款，在事实上造成了提前终止协议的违约行为，从而给B公司数年来为此而投入大量的广告费用和人力而造成的巨额损失。根据协议，B公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁申请。
在新加坡国际仲裁中心启动该案后，双方当事人根据该仲裁规则，A公司选定Sally Harpole女士担任仲裁员，B公司则选定沈四宝教授担任仲裁员。考虑到本案由版权许可转让合同引起的知产侵权和合同违约交织在一起，从而引起的争议解决方式过于庞杂，当事人的费用和成本很高。由于当时北京仲裁会正在大力推广调解方式，因此由双方仲裁员提议，双方当事人能否通过调解，一揽子解决所有争议的设想，并很快与北京仲裁会秘书处负责人联系，北京仲裁会闻讯后通力合作，迅速地在新加坡国际仲裁中心仲裁庭组成之前，双方把一揽子争议交由北京仲裁委员会下属的调解委员会组织调解。我们各自说服A、B公司并得到其响应，很快A、B公司相继表示同意，而且同意：
（一）由沈四宝教授与Harpole女士组成调解庭进行调解。
（二）在调解期间，双方暂停在四个大城市正在进行的所有行政处罚请求，以及在XX市高级人民法院的上诉活动和在新加坡国际仲裁机构的仲裁程序。
（三）调解委员会派一专任秘书参与调解庭工作。
就这样,从2009年8月起，双方就在北京仲裁委员会下属的调解委员会的具体组织下开始进行调解的组织工作。双方四个月的周折，终于在2009年12月1日进行面对面调解。但是，调解过程较顺利，仅仅通过一天时间，即于12月2日就达成初步意向性和解协议。从2009年12月下旬至2010年4月则由秘书继续工作，终于达成调解协议并签字，并最终得到执行，调解结束。就这样所有行政诉求、法院诉讼及仲裁程序也全部结束。本调解案的调解成功，大大地减少了争议解决的成本，包括时间和费用，更重要的是双方能够共同握手言欢，案结事了，案结成友。对于调解员来说，则是因尽到了自己的社会责任而感到无限欣慰，同时对调解的意义有了进一步的体会。
二、调解经验
1、找准关键点（issue）
在调解过程中，双方选定的调解员在通过阅卷，分别地与共同地询问双方当事人后，就本案的关键问题达成了一致的意见，并共同找出了最终处理本案的和解方向。
双方调解员一致认为，在本案中，A公司违反了A、B两公司之间的版权使用合同。并已给B公司造成了经济上的损失，但B公司在实践中侵犯了A公司的版权，如不阻止，大有蔓延之势，势必给A公司造成更重大损失。
2、准确把握各方的核心利益：
①A、B公司共同关心的是在中国市场上的声誉，但A公司作为一个正在打开中国市场的外国大公司更关心其信誉。（与B公司相比较，A公司更关心维护其在中国市场的公信力，这是A公司在本案中的核心利益）
②A公司的违约，给B公司造成了实实在在的损失，而这对规模有限的B公司是重大的打击。（B公司更看重A公司违约给其造成的具体的损失及其期间利益，因此，及时有效地得到A公司违约造成的巨大损失，这是B公司在本案中的核心利益。）
③A公司急切要求B公司马上停止侵权，并保证不再发生类似案件。（因B公司侵权得不到阻止，将来会给A公司带来巨大损失，及时快速处理本案，这是A公司在调解中能作出较大让步的基础。）
在此基础上，两位调解员及秘书一致认为，要使其和解，重点在于双方不要纠缠各方的对与错，不要去强调甚至提及A方违约及B方侵权的事实，引导双方认识到双方的违法违约行为都属于事出有因，但都给对方造成重大损失。重点是引导A公司对B公司做出一定数额的补偿的条件下解除合同；以及B公司接受A公司有关解决B公司侵权的行为的后果以及保证不再发生的措施。
3、深刻理解并掌握本调解协议的特点：
调解从一开始范围就十分的集中，经过半天的调解，最后就集中在如何起草调解协议以及A公司对B公司的补偿的具体数额上，到这个时候，双方调解员分别与选定自己的当事人频繁接触。在这过程中，调解员的conciliation起到了巨大作用。又经过了一天的调解，双方就原则上达成了和解协议。协议中最令人满意或者说反映了双方共同利益的约定是免责声明：“基于甲乙双方完全无过错及任何一方不承认过错的基础上的和解之目的达成下列和解协议。本协议以及任何和所有与之有关的谈判、文件和讨论，在任何情况下均不能被解释为或被视为是任何一方关于任何责任或不当行为的承认。”在此原则基础上，和解协议还进一步重申“甲乙双方放弃在任何国家和地区申请、启动、参与或以任何方式，提起或执行、或主张任何抗辩、抵消或交叉权利主张、或通过任何诉讼或其他司法活动（包括但不限于根据《国际商会仲裁规则》提出仲裁主张）主张、抗辩以及寻求救济。”
双方当事人还进一步承认：任何一方不得以其名义或第三方诋毁另一方的声誉，各方保证自己或通过第三方与任何第三方的交流在任何时候都不得包含对乙方及其任何子公司、关联公司（及这些关联公司的子公司）、管理人员、所有人、成员、理事、董事、僱员、或乙方任何产品和服务进行诋毁的评论、或诽谤或诋毁名义的用词。
双方在尊重对方信誉上的相互承诺以及一揽子永久性解决双方争议的约定，构成了和解协议的核心内容，也成为相互未来握手言好的基础。在此基础上，在补偿问题上，A公司基本上满足了B公司的要求，同意支付B公司一定数额的补偿。（当然也经过多次讨价还价）同时，B公司也接受了A公司有关消除侵权行为的几项措施。最后，双方分别撤销了四个城市的行政处罚要求，北京市法院诉讼案以及新加坡ICC的仲裁案。
由两位调解员主持的调解，在两天内完成了，但是余下的大量的后续工作，包括和解协议的最终履行，都是由北京仲裁委下属的调解委员会委派的秘书实施。
三、中国商事纠纷调解的特点
从这个成功的案例中，我们可以看到中国的商事纠纷调解制度具有如下几个主要特点：
（一）在中国的商事调解中，调解机构（Institutional Mediation）具有举足轻重的作用。
机构性调解委员会主要分为人民调解委员会和商事争议调解委员会。法律没有禁止民间自由的调解，即类似仲裁中临时仲裁（Ad hoc） 那样。本案的所有调解活动都是在北京仲裁委员会组建的北京调解委员会进行的，其程序是根据该会的程序规则进行的，包括立案、选择调解员、开庭调解程序以及收费等。在本案中，北京仲裁委员会的调解机构采取的积极主动促成本次调解方面起了关键性作用。
据统计，整个中国大陆共有250多家仲裁委员会。其中，一半以上的仲裁委员会都建立有专门的商事纠纷调解委员会，这样设计的好处就是能更好地把调解与仲裁结合起来。
在很多情况下，争议双方达成的和解协议可以通过当地仲裁委员会制作成仲裁裁决而使其具有约束力。机构调解的另一个好处就是机构能有效地帮助监督当事人履行调解书；调解机构往往备有调解员名册，这有利于调解机构选择具有办案经验的调解员参与处理案子。另外，调解委员会应给调解员或调解庭配备受过专业训练的、责任心强的、为人公正的秘书。这些秘书能够严格按照程序规则进行协助，办事公道，又是全职工作，起到了调解员无法起到的作用。
（二）商事调解一般采取联合调解的方式
由二人组成的联合调查组，更利于调解成功。在中国，商事纠纷调解，尤其是涉外商事调解一般都实行联合调解模式。所谓联合商事调解，就是由争议各方自行选择一名调解员，然后由各方指定的调解员组成一个联合调解小组对各方争议进行集体调解的一种模式。
在中国，通过两个调解员联合调解的方式比较普遍，这也和中国老百姓在历史上形成的相信和依赖集体的力量要超过个人力量的传统有关。
事实上，只要在联合调解中，调解员对所有调解的争议焦点以及调解思路有共同的认识，就会造成“1+1>2”的调解优势，但如果调解员之间对案件的焦点认识不一致，或者一方不能站在中立的立场上，则就会出现“1+1<1”的现象。
在本案中，两位调解员搭配的十分圆满，双方在境内外有长期的合作仲裁和调解的成功经验，双方的社会经历、社会责任心相类似，都较为成熟，加上对选择各自的当事人的文化传统、价值观念以及利益要求十分清楚，因此，使调解能顺利进行。这也是本案能迅速、有效、圆满得以调解成功的基本条件！
我们知道，调解是谈判协商的继续，是由第三人（调解员）参与的谈判。因此，调解员的位置一定要摆正，商事调解的经验告诉我们，调解员必须在调解中保持中立，具有平衡双方利益的能力并能为双方理解，他们能找出争议的关键点，发现双方共同的和分别的核心利益之所在（利益底线），提出创新性的数个妥协方案，给各方留有余地去选择。
挑选最佳方案并分别说服当事人接受，这是调解成功的关键一步。在中国调解的前途是广泛的，它正在被推广。把中华传统文化中“和为贵”“和气生财”作为指导思想，就能采取“中庸”的方式达到“息讼”的目的。
（三）调解与仲裁相结合是中国调解制度的一大特点。
商事调解和仲裁，尤其是调解制度，在中国具有悠久历史，是中华民族在其长期的历史发展过程中创造、总结和发展起来的一种社会管理模式，它是指公民通过社会自身的力量（而非通过司法或行政的力量）解决商事纠纷的有效方法，在长期的实践中，我们又巧妙地把这两者结合起来，使其作用发挥得更加淋漓尽致。
在实践中，调解和仲裁结合的方式主要表现在：
1、当仲裁申请方已经提起仲裁的条件下，由一方当事人通过其指定的仲裁员、律师或其本人提出要求协商调解；比如本案就是申请方在新加坡提起申请，但仲裁程序尚未启动，由双方指定的仲裁员提出建议并为双方当事人接受后进行调节的，这是一个很典型的例子。
2、当仲裁程序已经开始，包括已经在开庭过程中，仲裁庭可以根据案情，向当事人提出调解的建议。当事人也可以随时要求仲裁庭暂停仲裁程序进行调解。
3、当仲裁庭开庭基本结束，由仲裁庭提出调解建议并说服当事人能予以接受，在实践中，这种情况最常见。
4、裁决已经作出，在执行裁决的过程中，可以在原仲裁程序的促进下或在代理人的协调下，进行谈判调解。
对上述四种调解和仲裁相结合的形式，还需要特别说明：
（1）以上四种形式中，始终都强调或突出调解的作用，同时都建立在双方自愿的基础上。
（2）在上述（一）到（三）的三种调解中，如果能达成协调协议，则一般由仲裁庭将其制作成裁决而使其具有与所有裁决书一样的法律约束力。当然这必须是建立在双方自愿基础上。
（3）一旦双方同意调解，已进行的仲裁即刻中止，双方当事人有自行选择调解员的机会（权利），他们可以选择原仲裁员作为调解员，也可以在原仲裁员之外另寻调解员进行调解。但在实践中双方当事人一般都是愿意在原仲裁庭主持下进行的。
最后，在中国商事纠纷解决模式中，调解与仲裁是相互促进的而不是相互排除的，它们往往随着当事人的意志可以相互转化并相互结合起来共同发挥作用的。
（四）调解属于非营利性质（Non-profitable）
在当前的中国，调解机构不是商业性的营利机构。由于历史的原因以及为了发展调解事业，调解员的工作报酬相对比较少，目的是尽量减少调解成本，扩大和推广调解在中国社会的影响力。
就本案来说，北京调解委员会和秘书处只收取此案行政管理费一千美元，而两位调解员阅卷、开庭、调解的总费用是每人三千美元。也就是说总共的成本是7到8千美元。这与在国际仲裁机构的立案费不相上下。与双方在中国境内外正在进行而未结的四个行政处罚案，两个法院诉讼案以及一个国外的国际仲裁案将要支付的费用相比，简直就是九牛一毛。从这个意义上说，原来已被双方选定担任仲裁案仲裁员的两位调解员，在北仲的积极配合下宁愿放弃仲裁机会而促成调解，事实上是在和北仲一起承担一种社会责任。而在中国，愿意在调解中承担社会责任的调解员的数量是巨大的，单在各调解委员会名册中就约有数万人之众。因为对他们来说，即使分文不取，他们的工作是有重大社会意义的。他们知道他们从事的调解是为了社会的稳定，人际关系的和谐而进行调节工作的，因而中国的调解员在社会上能得到很好的尊重，有较高的社会影响力！
中国是一个有着数千年文明和文化传统的古国，在它漫长的历史发展过程中形成了其独特的社会管理模式。
当前为实现建立和谐社会的目标，充分发挥调解的作用，有着特殊的重要意义。如果说ADR是从外国引进来的“舶来货”的话，那么ADR中的核心部分，协商和调解，则早已在中国历史发展长河中逐步发展和成熟起来。其中最具有代表性的或几乎是家喻户晓的是“和为贵”、“和气生财”、“息讼”等古训。它们从和解的目标、方式及标准等多方面阐述了中国以协调解决争议的历史延续性，充分显示了中华民族儿女的智慧和才华！当然，如果我们可以把中国的历史传统和西方国家现代化的ADR相互影响、相互推动和相互借鉴，一定会对中国和世界的和谐发展和共同繁荣产生积极的影响！
