发布时间： Fri Jan 12 13:36:57 CST 2018 供稿人：李讯*
摘 要
中国加入《纽约公约》已近３０周年，承认和执行外国仲裁裁决司法实践有了深入发展，但也面临许多现实问题。在全面深化改革的今天，我们应准确理解和适用《纽约公约》，清晰界定外国仲裁裁决，正确把握不予承认和执行外国仲裁裁决的情形，适时修订仲裁法，承认外国仲裁机构在内地仲裁的合法性，逐步取消承认与执行外国仲裁裁决的内部报告制度。
关键词
《纽约公约》；外国仲裁裁决；非内国裁决；仲裁协议；内地仲裁；报告制度
Abstract: It has been nearly 30 years since China joined the New York Convention. Recognition and enforcement of foreign arbitral awards in Mainland China has a more thorough development, simultaneously, it has also many practical problems. In the course of deepening reform in all respects, we should understand exactly and apply the provisions of New York Convention, define the foreign arbitration awards clearly, determine correctly whether to refuse recognition and enforcement of a foreign arbitral award, amend the arbitration law in due course, acknowledge the legitimacy of foreign arbitration institution??s arbitration in Mainland China, and phase out the internal reporting system with regard to recognition and enforcement of foreign arbitral awards in Mainland China.
Key words: New York Convention; foreign arbitration awards;non?domestic award; arbitration agreement; arbitration in Mainland China; internal reporting system
１９５８ 年，在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）。《纽约公约》使外国仲裁裁决在几乎全球范围内获得承认及执行，并对外国仲裁裁决的理论和司法实践都产生了非常重要的积极影响。
在我国，１９８６年１２月２日，第六届全国人大常务委员会第十八次会议通过了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”。随后，我国外交部正式向联合国秘书处交存了加入书，并于此后９０日起即１９８７ 年４ 月２２日正式对我国生效。自此，中国成为《纽约公约》的加盟国。１９８６ 年４月１０日最高人民法院向全国法院发布了《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求全国各级人民法院积极组织审判人员、执行人员和其他相关工作人员认真学习这一重要的国际公约， 并切实依照公约的要求执行。此后，最高人民法院又相继发布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（１９９５年０８月２８日）、《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》（１９９８年１１月１４日）等文件。
一、外国仲裁裁决的界定
（一）《纽约公约》对“外国仲裁裁决”的界定
《纽约公约》第１ 条对该公约应适用的外国仲裁裁决的法律定义和适用范围作了较为详细的规定。首先，上述第１条第１款规定了外国裁决的定义。该定义为各缔约国判定某项仲裁裁决是否属于外国裁决提供了两项法律标准：
1.外国仲裁裁决的地域标准
《纽约公约》第１条第１款规定，“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。”依照这一标准，凡是在被请求承认及执行的缔约国本国领土之外的外国领土上作出的仲裁裁决即属外国裁决，这是判断仲裁裁决国籍的地域标准，亦即裁决作出地标准。纽约公约规定的地域标准是一个广义上的概念，对缔约国和非缔约国同样适用。
2.外国仲裁裁决的“非内国裁决”标准
《纽约公约》以前，各国国内仲裁法律对仲裁裁决的“国籍”认定主要有两个标准：以英国为代表的“裁决作出地标准”；以法国和德国为代表的仲裁适用程序法为标准。《纽约公约》融合了这两项标准，它在保留地域标准的前提下，增加了认定外国裁决的第二项标准，即第１条第１款规定的适用范围的另一种情形“本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者”。也即所谓非内国裁决（non?domestic award）标准。“非内国裁决”标准只适用于在申请承认及执行地所在国境内作出的裁决。在这里，裁决作出地又是裁决执行地，只不过裁决执行地所在国认为该裁决不是其内国裁决。“非内国裁决” 标准的确立进一步扩大了《纽约公约》的适用范围。
在外国仲裁裁决的界定标准问题上，地域标准与非内国裁决标准是两个并行不悖的标准。但是，地域标准是第一位的，“非内国裁决”标准不能超越或替代地域标准，它只是地域标准的补充。如果说地域标准是一个客观标准，非内国裁决标准则是一个主观标准，从《纽约公约》条文内容来看，只有当某一缔约国“认为”一项提请其承认和执行的裁决属于“非内国裁决”时，“亦可”适用本公约。可见，“非内国裁决”标准由缔约国自主裁量。一项仲裁裁决是否是“非内国裁决”完全依赖于裁决执行地所在国的认定。所以各缔约国对“非内国裁决”的理解与适用必不相同。
3.外国仲裁裁决包括临时仲裁裁决
依据商事仲裁的组织形式的不同， 可将仲裁区分为机构仲裁（institutional arbitration）和临时仲裁（ad hoc arbitration）。根据《纽约公约》第１条第２款，“仲裁裁决”一词不仅指为每个专案所指派的仲裁员作出的裁决（“临时仲裁裁决”），亦包括由当事人提交仲裁的常设仲裁机构作出的裁决（“机构仲裁裁决”）。这使临时仲裁庭和常设仲裁机构的裁决在承认和执行方面具有同等法律地位。
（二）我国对“外国仲裁裁决”的界定
1.坚持互惠保留条件下的地域标准
《纽约公约》规定的地域标准是非强制性的，其第１条第３款规定1准许国家在加入公约时，对公约此条规定的适用范围作出保留。即保留国只承担在缔约国之间适用该公约的义务。这就是所谓的对等或互惠保留（reciprocity reservation）。根据中国加入该公约时所作的互惠保留声明， 中国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。外国仲裁判决承认和执行的申请人所在国，如果未加入《纽约公约》，或与中国不存双边司法协助条约，则要求申请人所在国与中国之间存在“互惠关系”。我国《民事诉讼法》第２８３条规定的“互惠原则”，是指基于事实上互惠关系的原则。中国法院在审查中国与申请人所在国之间是否存在“互惠关系”时，是审查中国与申请人所在国之间是否存在相互承认和执行对方仲裁判决的先例。如果存在这样的先例，则认为两国之间存在互惠关系，如果不存在这样的先例，则认为不存在互惠关系。
2.未明确“非内国裁决”标准
我国司法实践中第一次涉及到对《纽约公约》“非内国裁决”标准的理解和适用是麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案。最高人民法院针对该案的复函2认为，关于本案是否适用《纽约公约》的问题，《纽约公约》第１条第１款规定的适用范围有两种情形：一种情形是“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。”请示所述案符合此种情形，应当适用《纽约公约》；另一种情形是“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”这里所指的“非内国裁决”是相对“声请承认及执行地所在国”而言的。请示所述案并非我国国内裁决，当然应适用《纽约公约》。“本案所涉裁决系‘非国内裁决’，尚不能明确是否适用于《纽约公约》”的问题，系对公约有关条款的误解。
２００８年，最高人民法院副院长万鄂湘在纪念《纽约公约》通过５０周年暨学术研讨会上的讲话3中提出了“非内国仲裁裁决的理解与适用问题，他认为：这个概念涉及的一个前提，就是仲裁裁决的国籍问题，即应依据仲裁机构还是仲裁地来确定仲裁裁决的国籍？目前，我们国内还是选择“机构”作为国籍的地点或者说连结点。这个前提导致了我们目前遇到的一些新问题。比如说，ＩＣＣ在中国的北京或者上海仲裁，它作出的仲裁裁决是什么国籍？是不是“非内国仲裁裁决”？《纽约公约》在这过程中有没有适用的可能和必要？这样的裁决是否需要通过承认这样一个前提才可执行？这表明最高人民法院在“非内国仲裁裁决” 问题上并没有形成统一的意见。
瑞士德高钢铁公司（Duferco）（以下简称德高钢铁公司）申请承认与执行ＩＣＣ仲裁裁决案，被视为中国第一例通过适用“非内国裁决”承认与执行在中国内地作出的外国仲裁裁决。２００３年１月２３日，宁波市工艺品进出口公司与德高钢铁公司在宁波签订了冷轧钢销售合同。合同中的仲裁条款约定：纠纷“如经协商不能得到解决，应提交位于中国的国际商会按照《联合国货物销售合同公约》仲裁”。后双方在合同履行过程中发生争议，２００５年德高钢铁公司将争议提交ＩＣＣ国际仲裁院仲裁。２００７年９月２１日，ＩＣＣ国际仲裁院在北京作出裁决，裁定德高钢铁公司胜诉。２００７年１２ 月４日，德高钢铁公司向宁波市中级人民法院申请承认并执行上述裁决。２００９年４月２２日，宁波中院裁定承认并执行该ＩＣＣ国际仲裁院的裁决。宁波中院的理由是： 此案裁决属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”，且不存在《纽约公约》规定的不予执行的情形，并按照《纽约公约》第１条第１款裁定予以承认和执行4。由于宁波中院裁定为终审裁定，该案未能提交上级法院审查，宁波中院关于“非内国裁决”的观点显然不代表最高人民法院的意见。
3.原则承认外国临时仲裁裁决
为贯彻《纽约公约》，在福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中，最高人民法院就提单仲裁条款效力问题复函5认为，涉外案件当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的， 原则上应当承认该仲裁条款的效力。在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决在中国内地被申请承认与执行的，根据最高人民法院的通知6，当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）的规定审查。不存在《安排》第７条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。而在最高人民法院的上述通知出台之前，国际商会国际仲裁院在香港作出的仲裁裁决如何在中国内地承认和执行（是适用《纽约公司》还是适用两地的《安排》），在学术界和司法界一直存在争议。例如，在伟贸国际（香港）有限公司申请执行国际商会国际仲裁院在香港作出的仲裁裁决案件中，山西省高级人民法院认为应当适用两地的《安排》，但是，最高人民法院复函7认为，本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决，由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应适用该公约的规定，而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。
4.对《纽约公约》的商事保留
根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用《纽约公约》。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、代理、信贷、运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端8。
二、不予承认和执行外国仲裁裁决的理由
对于申请承认和执行《纽约公约》缔约国仲裁机构的裁决，我国法院将审查是否具有《纽约公约》第５条第１项和第２项所列的情形，如果认定具有所列情形之一的，则裁定驳回申请，拒绝承认及执行该项外国仲裁裁决。
（一） 仲裁协议无效
1.判定仲裁协议效力的准据法
“纽约公约”对仲裁协议的形式有效性作了实质规定，没有对仲裁协议的内容有效性作实质规定， 只是统一了确定仲裁协议准据法的冲突规范。依据第５条第１款（甲）项，如果被申请人就仲裁协议的实质有效性提出质疑并因此请求不予承认和执行该裁决时，缔约国法院应首先对本案仲裁协议的有效性适用双方当事人选择的准据法；如果当事人对仲裁管辖所依赖的仲裁协议的效力发生争议，则法院对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”；如当事人未选择时，则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。当事人选择适用的法律具有判定仲裁协议效力的优先性，只有当事人在仲裁协议中未能就应适用的法律作出选择， 仲裁协议的有效性才适用仲裁裁决作出地国的法律。这是因为，仲裁裁决作出地具有重要的法律意义，仲裁往往受到裁决作出地国法律的管辖与监督， 判定仲裁协议的效力也应服从该国的法律。纽约公约确定的仲裁协议准据法冲突规范被看作以国际公约立法的方式在仲裁协议法律适用方面创设了一项效力优先于法院地国内冲突规范的统一冲突规范，因而，应当优先适用纽约公约确定的仲裁协议准据法冲突规范。
中国确定的仲裁协议准据法冲突解决规范表现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第１６条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》第５８条规定，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第１４条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
2.中国法下无效的仲裁协议
（１）当事人无民事行为能力或限制行为能力。当事人必须具有法律上的行为能力，是保证该商事交易活动有效性的基本前提。纽约公约并未明确规定以何国法律确定当事人有无行为能力，根据国际私法的一般原则，当事人的行为能力，适用该当事人的属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第１７条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。
（２）未采用书面形式。根据中国法，口头仲裁协议／条款是无效的。《仲裁法》第１６条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。最高人民法院司法解释9进一步规定，仲裁法第１６条规定的其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。
（３）请求仲裁意思表示不真实。仲裁协议必须是双方当事人的意思表示。仲裁协议属于契约中的一种，而契约本身就是双方当事人共同的意思表示，而不是一方当事人的意思。如果在订立仲裁协议的过程中，一方采用欺诈的手段，迫使对方订立将争提交某个仲裁机关仲裁的协议，该协议实质上反映的只是一方当事人的意思，这样的协议有悖于合同法的一般原则，因而是无效的。合同法上的这一原则，同样适用于仲裁协议。《仲裁法》规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示；当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议，仲裁协议无效。
（４）约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围。仲裁协议内容合法，提交仲裁的事项必须是依据有关国家的法律可以提交仲裁的事项。《仲裁法》第１６条规定，仲裁协议应当具有仲裁事项，但是约定的仲裁事项越出《仲裁法》第３条规定的仲裁范围。即下列纠纷不能仲裁：（１）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（２）依法应当由行政机关处理的行政争议。
（５）未明确约定仲裁机构。在仲裁协议未明确约定仲裁机构的情形下，如果适用中国法律审查涉外仲裁协议的效力，那么，仲裁机构约定明确与否对于仲裁协议的效力有直接影响，仲裁协议如果对仲裁机构约定不明确，当事人可以补充协议；达不成补充协议，仲裁协议无效10。在仲裁机构约定不明确下，对仲裁协议的效力可以具体从以下方面判定。一是仲裁机构不存在；二是仲裁机构名称不准确；三是两个或多个仲裁机构；四是约定仲裁规则未约定仲裁机构。
（二）未给予被申请执行人关于指派仲裁员或仲裁程序适当通知，或因他故未能申辩
仲裁庭应当给予双方当事人平等的机会，充分陈述自己的意见。当事人未能在仲裁过程中提出申辩，应是指该当事人自身过错以外的原因而未能申辩。这涉及缺席仲裁裁决能否获得承认与执行问题。缺席仲裁裁决是指申请方或者被申请方有一方没有出庭，仲裁庭径行作出的裁决。根据《纽约公约》第５条第１款（乙）规定，如果任何一方当事人因自身过错以外的原因导致未参加仲裁的，应认定为构成拒绝承认与执行该缺席仲裁裁决的理由；如果任何一方当事人在接到仲裁庭适当通知之后拒绝参加仲裁程序或者消极对待，仲裁庭据此进行的缺席审理是合法有效的，不能被认定为构成拒绝承认与执行的理由。
（三）仲裁庭超越权限
仲裁庭的权限来源于当事人的授权，对于当事人授权范围以外的事项，仲裁庭不应有裁判权，根据《纽约公约》第５条第１款（丙）项规定，如果裁决中处理的事项不是双方当事人交付仲裁的标的或者不是仲裁协议中列举的事项，或者仲裁裁决有超出仲裁协议规定范围的事项的裁决内容，则请求承认和执行的法院可依仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行。
（四）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁协议不符或与仲裁地法的规定相抵触
仲裁程序是办理仲裁案件的步骤安排，它不仅仅是指仲裁员办理案件所要遵守的步骤，还包括整个案件的处理所涉及的步骤。仲裁程序规定主要体现为法律规定、仲裁规则及当事人的约定。仲裁法的规定，特别是强制性的法律规定，是仲裁程序首先要遵守的规范。如果不是强制性的法律规定，那么可以通过当事人约定或仲裁规则加以规定。如果当事人仲裁协议约定适用某仲裁规则，该仲裁规则构成了当事人仲裁协议的组成部分。一般意义上的仲裁协议，仅针对双方当事人是否同意、将何等争议事项、交由何等仲裁机构进行仲裁等。实践中，当事人往往在仲裁协议中对诸如仲裁地点、审理方式、相关时间安排等程序性事项作出约定。《纽约公约》赋予了当事人对仲裁程序法的选择权：《纽约公约》第５条第１款第（丁）项规定，如果当事人已经就仲裁庭的组成或仲裁程序达成了协议，则仲裁地的仲裁程序法可以不被考虑；只有在当事人之间缺乏上述协议的情况下，才应该适用仲裁地国家的相关程序法。如果当事人证实仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，承认及执行地国法院可以拒绝承认和执行该项裁决。
1.未遵守仲裁协议约定的协商期
实践中，有的仲裁协议约定，争议发生后，双方应首先协商解决，协商期限为Ｎ天。该约定没有不合法之处，是双方当事人共同意思的表示，仲裁程序应与该约定一致。如果争议实际发生后，一方根本不协商，也不顾及协商期，直接提起仲裁，仲裁庭受理并作出裁决，应认为仲裁程序与仲裁协议不符。
2.缺员仲裁
缺员仲裁庭（truncated tribunal ，又称“跛足仲裁庭”或“不完整的仲裁庭”），涉及仲裁庭的完整性。缺员仲裁是指在仲裁程序进行过程中，被指定的仲裁员由于主观或客观原因，未参加案件的审理、审议或没有参加仲裁庭的最后合议，由其他仲裁员作出裁决的情形。缺员仲裁庭程序往往与仲裁协议不符或与仲裁地法的规定相抵触。
（五）裁决不具约束力或已被撤销或停止执行
根据《纽约公约》第５条第５项的规定，如果仲裁裁决对当事人未发生拘束力，或者仲裁裁决已被裁决地所在国或者裁决所依据法律的主管机关撤销或者停止执行，则被请求承认和执行的法院可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝承认和执行。又根据《纽约公约》第６条11，在被申请执行人在主管机关提出撤销或停止执行仲裁裁决的申请后，申请承认执行地国法院认为适当时延缓关于执行裁决之决定。这显然是出于等待撤销或停止执行裁定结果的考虑，否则，申请承认执行地国法院可能承认执行一项被撤销或停止执行的仲裁裁决。但是，考虑到如果被申请执行人可能以提起撤销之诉为名行拖延裁决执行之实，会侵害申请执行人的合法权益，《纽约公约》第６条进一步规定，在这种情况下，申请执行人有权申请法院责令被申请执行人提供适当担保。
根据“更优权利条款”，如果在被申请承认执行地国家境内有效的国内法提供了比《纽约公约》在执行上更为有利和优惠的规定，当事人可以向法院提出适用国内法予以执行的申请。由于我国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的主要法律依据是《纽约公约》，没有专门的国内立法，对于已被外国法院撤销的仲裁裁决，中国尚无从依据《纽约公约》“更优权利条款”援引比《纽约公约》在执行上更为有利和优惠的国内规定，所以，人民法院不能裁定承认和执行一项已被外国法院撤销的仲裁裁决。
（六）不可仲裁和有违公共政策
《纽约公约》第５条第２款提出了两个概念问题：一个是不可仲裁，另一个是公共政策。关于不可仲裁，《仲裁法》第３条规定，下列纠纷不能仲裁：（１）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（２）依法应当由行政机关处理的行政争议。关于公共政策，中国法律没有作出明确规定。《纽约公约》将《日内瓦公约》中与公共政策并列的作为拒绝承认和执行裁决理由的“一国法律的基本原则”删去，目的是减少拒绝承认和执行的情况。中国慎用以违背中国公共政策的理由而不予承认和执行外国仲裁裁决，并持一种违反中国法律强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策的观点。但是，申请承认和执行的外国仲裁判决侵犯中国司法主权和中国法院司法管辖权的，最高人民法院则认为违背了中国公共政策。就塞尔维亚共和国 Hemofarm ＤＤ、ＭＡＧ国际贸易公司及列支敦士登苏拉么媒体有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院仲裁裁决一案，最高人民法院作出的答复12认为，本案仲裁裁决系国际商会仲裁院作出，应根据我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》进行审查。在中国有关法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第５条第２款（乙）项之规定，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。
（七）承认和执行的申请超过法定期限
纽约公约没有对生效的裁决申请外国司法机关承认并执行的期限作出规定，理论上，申请人可以在任意时间内申请。由于《纽约公约》第５条关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由中没有承认和执行的申请超过法定期限，所以，以承认和执行的申请超过法定期限为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决是违反《纽约公约》的。实践中，中国法院按照中国民事诉讼法关于申请执行期限的规定执行外国仲裁裁决。根据我国现行《民事诉讼法》的有关规定13，申请承认和执行外国仲裁裁决应当在两年内提出。此期限在性质上为诉讼时效，如果当事人申请承认和执行仲裁裁决的时间超出了上述法定期限，则应视为当事人自动放弃权利，法院将不再承认和执行该仲裁裁决。关于这两年期限的起始点如何计算，最高人民法院在复函14中曾做出过解释，“根据《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第五条的规定，该期限应从法律文书规定的履行期限的最后一日起计算……因裁决书没有关于履行期限的内容，但应给当事人一个合理的履行期限，故从仲裁裁决送达当事人第二日起计算较为合理，而不应从仲裁裁决作出之日起计算申请承认及执行的期限。”
三、外国仲裁机构在中国内地裁决问题
（一）外国仲裁机构在中国内地裁决的性质
按照我国现行有效仲裁法的规定，在中国境内作出的裁决可分为在中国依法设立的仲裁机构的裁决和中国涉外仲裁机构作出的裁决。对于涉外仲裁裁决，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》（征求意见稿）第３８条对涉外仲裁裁决作出了如下界定：“本规定所指涉外仲裁裁决，是指中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、中国海事仲裁委员会以及依照仲裁法规定组建的仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决。”所以，从我国现行法律规定上看，像ＩＣＣ这样的国际仲裁机构在中国内地裁决不属于我国仲裁机构作出的裁决。国际仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决既不属于在中国依法设立的仲裁机构的裁决，也不属于中国涉外仲裁机构作出的裁决，不能适用我国民事诉讼法的有关规定来执行，只能将其界定为“国外仲裁机构的裁决”。但是又依据我国民事诉讼法的规定，对于国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当根据中国参加的纽约条约。而该裁决在中国境内作出，无法适用《纽约公约》地域标准，但中国目前的法律法规又未对“非内国裁决”标准问题作出明文规定。这使得如能理解和认识外国仲裁机构在中国内地仲裁的性质成为一个法律上的难点问题。
笔者主张，我国未来修订的《仲裁法》宜将外国仲裁机构在中国内地裁决认定为“非内国裁决”。“《纽约公约》项下的非内国裁决有其特定的含义：它仅指申请人向裁决地法院申请执行在法院地国境内作出的国际商事仲裁裁决。从这个意义上说，非内国裁决既不是本国裁决，也不是外国裁决或者无国籍裁决。”15如前所述，“非内国裁决”标准是一个主观标准，当《纽约公约》某一缔约国“认为”一项提请其承认和执行的裁决属于“非内国裁决”时，“亦可”适用公约，这就给《纽约公约》缔约国极大的自由裁量权。我国作为《纽约公约》缔约国，完全可以根据可能带来的利弊得失来确定何种仲裁裁决应认定为“非内国裁决”。有学者认为，将ＩＣＣ这样的外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决视为“非内国裁决”的理由“与其在ＩＣＣ仲裁院的管理下适用ＩＣＣ仲裁规则作出没有关系，而是由于该裁决在我国境内作出，而根据我国法律，此裁决不能认定为我国裁决。正因为如此，按照《纽约公约》第１条第１款的规定，裁决在我国境内作出，同时该裁决执行地法院也是我国的人民法院，而我国法院依据我国法律认为此裁决不是我国的裁决，当事人向我国法院申请执行的此裁决，此裁决即为非内国裁决”16。同时，我们也要清醒地认识到，“我国法院在缺乏明确法律依据的情况下将此类仲裁裁决定性为《纽约公约》项下的‘非内国裁决’也实属无奈之举”，“造成这一尴尬局面的根本原因在于我国现行仲裁法存在的机制性矛盾以及不同位阶法律间存在冲突的现象。从长远看，解决这一问题的根本方法只能是对我国现行的仲裁法律体制进行大刀阔斧的改革。短期内，在我国现行仲裁法还难以进行大幅度修改的情况下，我们只能在不违反仲裁法基本原理与原则的情况下探求对这类新型仲裁裁决尽可能精确的定位。一方面，我们不能回避矛盾，应对当事人选择ＩＣＣ国际仲裁院在我国境内进行仲裁持积极的开放态度，因为这将会大大增强我国作为仲裁地以及投资地的吸引力，促进我国国内仲裁机构之间以及与外国仲裁机构之间的良性竞争；另一方面，我们应寻求仲裁国际化与国家司法主权之间的适当平衡，对在我国境内开展的一切仲裁活动行使必要的司法控制权。在这里，司法控制权不仅包括对此类仲裁进行必要的司法监督，而且还应包括对此类仲裁给予必要的司法支持，如协助采取仲裁中的临时措施、协助调查取证等。”17
有人认为，按照国际上的通行做法，凡在我国境内作出的仲裁裁决，无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构，均属于我国仲裁裁决；凡在外国领域内作出的仲裁裁决，无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构，均应视为外国仲裁裁决18。笔者认为，这种观点是典型的“裁决作出地标准”，但是裁决作出地标准并不是所谓“国际上的通行做法”。如前所述，《纽约公约》以前，各国国内仲裁法律对仲裁裁决的“国籍”的认定，“裁决作出地标准”以英国为代表；“仲裁适用程序法标准”以法国和德国为代表，各有千秋。之所以说笼统认为“凡在我国境内作出的仲裁裁决，无论其仲裁机构为外国仲裁机构还是我国仲裁机构，均属于我国仲裁裁决”极为不妥，是因为它用简单的方法模糊了外国仲裁机构和我国仲裁机构的差异。一般来说。外国仲裁机构在中国仲裁仍然会适用其自身的仲裁程序规范，其与中国仲裁机构在中国仲裁的性质必然不同。
（二）境外仲裁机构在中国内地仲裁的实践
过去一段时期，最高人民法院倾向于否定适用ＩＣＣ规则在中国内地进行仲裁的仲裁协议或仲裁条款效力。２００２年１２月２日，德国旭普林国际工程有限责任公司（以下简称旭普林公司）与中国无锡沃可通用工程橡胶有限公司（以下简称沃可公司）签订了一份建筑工程合同，约定由旭普林公司总承包沃可公司在无锡高新技术产业开发区新建的工业厂房工程，双方的建筑工程合同采用了菲迪克（ＦＩＤＩＣ）《简明合同格式》示范文本，其中含有仲裁条款。双方在合同履行过程中，因结算工程款问题发生争议。２００３年４月２３日，旭普林公司向国际商会（ＩＣＣ）国际仲裁院提出仲裁申请。仲裁庭根据ＩＣＣ仲裁规则在上海对双方当事人争议开庭审理，于２００４年３月３０日作出仲裁裁决，裁决沃可公司向旭普林公司支付合同规定的工程欠款及相应的利息。由于沃可公司未能履行该裁决，旭普林公司请求无锡市中级人民法院承认与执行该ＩＣＣ国际仲裁院裁决。最高人民法院在关于该案的请示复函19中认为，适用《国际商会仲裁规则》在上海进行仲裁的仲裁协议无效。２００６年， 在“达利特案”中，最高人民法院在关于该案的请示复函20中认定，仅约定适用《国际商会仲裁规则》、仲裁地点在北京的仲裁协议无效。但近年来，最高人民法院开始认可ＩＣＣ在中国内地仲裁的仲裁协议或仲裁条款效力。２０１３年２月，在安徽省龙利得包装印刷有限公司申请确认仲裁协议效力案中，最高人民法院复函21认为，本案当事人约定适用《国际商会仲裁规则》但未同时约定其他仲裁机构进行仲裁，应当认为当事人的约定属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，国际商会仲裁院对当事人之间的合同争议具有管辖权。最高人民法院法官对本案的解释是：“在讨论该案过程中仅涉及到仲裁条款效力问题，该案仲裁条款约定，适用ＩＣＣ规则在上海仲裁，因为他没有约定认定仲裁条款效力的准据法，但有约定仲裁地在上海，所以适用中国法律判断仲裁条款效力。按照中国法有没有选定的仲裁机构？该案发生时，ＩＣＣ规则已经改成２０１２版的了，按照新规则规定指向的就是ＩＣＣ仲裁院，所以这个案件我们认为机构是明确的，因此认定仲裁条款有效。我们没有考虑其他因素，严格按照我们法律相关规定对这个仲裁条款效力作出最终认定。至于外界所说的是不是中国法院认可ＩＣＣ可以到中国来进行仲裁，我个人认为这涉及仲裁服务市场准入问题，并非中国法院可以决定的事情，目前我们走到这一步仅仅是认定仲裁条款有效还是无效，但是在此之后，仲裁裁决作出之后是否能够在中国法院得到承认和执行，是需要继续讨论的。目前这个案子还没有来，我们会等到这个案子真正出现之后，可能才会把这个问题的讨论进一步提上日程。”22２０１３年１２月，在宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案中，最高人民法院在复函23中同样认为，根据２０１２年生效的《国际商会仲裁规则》，当事人同意按照该规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理。
２０１５年４月８日，国务院印发的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》明确指出：“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。”在这种精神指引下，２０１５年１１月１９日，香港国际仲裁中心获准在上海自贸区设立代表处；２０１６年２月２４日，国际商会仲裁院获准在上海自贸区设立仲裁办公室；２０１６年３月３日，新加坡国际仲裁中心获准在上海自贸区设立代表处。这标志着我国逐渐打开了外国仲裁机构在内地仲裁的“大门”。
笔者认为，我国现行仲裁法是１９９４年制定并于１９９５年施行的，当时国家对外开放水平还处于起步阶段，该法所指的“仲裁委员会”24显然不包括外国仲裁机构在华代表机构，而且当时也没有任何外国仲裁机构在华设立代表机构的司法实践。应该说，在我国民事诉讼法和仲裁法没有大的修订的情况下，人民法院对外国仲裁机构在内地仲裁进行司法审查的大方向不会变化。但是，随着外国仲裁机构在上海自贸区陆续建立代表机构，对外国仲裁机构在内地仲裁的监督已成为我国仲裁法律必须解决的重大课题。在总结经验的基础上，我国未来的《仲裁法》修订应专设外国仲裁机构在华代表机构一章对其作出明确规定。至于外国仲裁机构代表处民事权利能力、民事行为能力的法律适用，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定25，适用登记地法律或主营业地法律。
四、承认和执行外国仲裁裁决的报告制度
为确保《纽约公约》能够在中国境内有效实施，根据最高人民法院司法解释26规定，当事人向由管辖权的人民法院申请承认和执行外国仲裁机构裁决的，如果受理法院拟裁定不予执行或者拒绝承认和执行的，在作出此项裁定之前，受理法院必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，则应将其审查意见报告最高人民法院。待最高人民法院答复后，受理法院方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。由此，在中国已经建立了地方人民法院拟拒绝承认和执行外国仲裁裁决时的“内部报告”制度。
“内部报告”制度的建立客观上起到了遏制地方保护主义倾向，促进地方法院正确理解和适用《纽约公约》的作用，但也存在明显的缺陷和弊端。首先，这一制度和我国现行的法律原则相抵触。“内部报告”制度将拒绝承认及执行外国仲裁裁决案件的终审权上收到最高人民法院，中级人民法院和高级人民法院在审理此类案件时决定权被架空，变成了“预审”法院，这显然违反了中国法律关于审级制度的规定。其次，“内部报告”制度本身的公正性是可疑的。它并没有给予双方当事人平等的机会。当中级人民法院审查认为仲裁裁决不存在《纽约公约》规定的拒绝承认及执行的情形，它可以自行裁定承认及执行外国仲裁裁决，该裁定一经作出，即刻生效，败诉一方当事人即使认为法院裁定存在错误，也没有任何申辩的机会，法律救济的途径到此终结。可是，如果法院认为外国仲裁裁决存在《纽约公约》规定的拒绝承认及执行的情形，拟裁定不予执行，则中级人民法院要上报高级人民院，高级人民法院要再报最高人民法院，由最高人民法院作出是否承认及执行的最终决定。可见，中国法院实际上是免费为外国仲裁裁决的申请执行人提起了“上诉”和“申诉”，这对于被申请人而言显然是不公平的。而且，如果中级人民法院裁定承认及执行外国仲裁裁决，当事人不服人民法院作出的裁定，不得上诉、不得提出再审，人民检察院也不能提出抗诉，这显然与“司法监督”和“两审终审”的立法原则相悖。最后，现行的“内部报告”制度缺乏期限约束。根据现行规定，对决定不予承认及执行的，应在受理申请之日起２个月内上报最高人民法院，但最高人民法院应当在多长时间内审查完毕却未作规定，最高人民法院没有对自身作出约束27。笔者认为，在我国加入《纽约公约》近３０年后的今天，“内部报告”制度存在的必要性已经不存在，应适时废除“内部报告”制度。
五、小结
２０１６年，是中国加入《纽约公约》３０周年。经过三十年的司法实践，我国亟需系统总结承认和执行外国仲裁裁决的有益经验，完善相关国内法律法规，更好地发挥仲裁的作用，服务我国外交工作大局和国家重大发展战略。
* 李迅，北京市金杜律师事务所管委会办公室主任。
1.该条规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第１０条通知推广适用时，本着互惠原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。”
2.《最高人民法院关于麦考－奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请求的复函》［法民二（２００１）３２号］，２００１年４月２３日。
3.万鄂湘：《在纪念〈纽约公约〉通过５０周年暨学术研讨会上的讲话》，２００８年６月６日。
4.《德高钢铁公司（Duferco Ｓ．Ａ．）申请承认与执行ＩＣＣ第１４００６／ＭＳ／ＪＢ／．ＩＥＭ号仲裁裁决案》［（２００８）甬仲监字第４号］，载孙巍：《中国商事仲裁法律和实务》，法律出版社２０１１年版，附录３－４。
5.《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》，法函〔１９９５〕１３５号，１９９５年１０月２０日。
6.《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》，法〔２００９〕４１５号，２００９年１２月３０日。
7.《最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院１０３３４／ＡＭＷ／ＢＷＤ／ＴＥ最终裁决一案的请示的复函》，民四他字〔２００４〕第６号，２００４年７月５日。
8.参见《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，法（经）发〔１９８７〕５号，１９８７年４月１０日。
9.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（ 法释〔２００６〕７号）第１条。
10.《中华人民共和国仲裁法》第１８条。
11.《纽约公约》第６ 条规定：倘裁决业经向第５条第１款（戊）项所称之主管机关声请撤销或停止执行，受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一造之声请，命他造提供妥适之担保。
12.《最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》，〔２００８〕民四他字第１１号。
13.《中华人民共和国民事诉讼法》（２０１２年修订版）第２３９条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
14.《最高人民法院关于麦考－奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请示的复函》（法民二〔２００１〕３２号），1２００１ 年４月２３日。
15.赵秀文：《非内国裁决的法律性质辨析》，载《法学》２００７年１０月，第２３页。
16.赵秀文：《非内国裁决的法律性质辨析》，载《法学》２００７年１０月，第２３页。
17.陈力：《ＩＣＣ国际仲裁院在我国作成仲裁裁决的承认与执行———兼论《纽约公约》视角下的“非内国裁决”》，载《法商研究》２０１０年第６期（总第１４０期），第８７－８８页。
18.王天红：《论国际商事仲裁裁决国籍的确定》，载《人民司法》２００６年９月，第３７页。
19.《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》，〔２００３〕民四他字第２３号。
20.《最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函》，〔２００６〕民四他字第６号。河北省高级人民法院（２００６）冀民三初字第２－１号裁定书；最高人民法院（２００７）民四终字第１５号裁定书。
21.《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BPAgantiＳ．Ｒ．Ｌ申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》，〔２０１３〕民四他字第１３号。
22.《最高人民法院第一巡回法庭主审法官高晓力：中国国际商事仲裁司法审查的最新发展》，http://mt.sohu.com/20160424/n445905312.shtml。
23.《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》，〔２０１３〕民四他字第７４号。
24.《中华人民共和国仲裁法》第１０条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。
25.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（自２０１１年４月１日起施行）第１４条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”
26.《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，１９９５年８月２８日。
27.蔡滢炜：《承认与执行境外仲裁裁决的若干程序性问题》，载《北京仲裁》（第８１辑），第８５－８６页。
