发布时间： Mon Mar 12 15:12:37 CST 2018 供稿人：陶修明
（原文刊载于《人民法治》2018年3月号、《人民法治网》微信平台，本会经授权转载。）
核心提示：近几年中国金融市场的巨大发展以及发展过程中存在的诸多不平衡因素，直接或间接的结果就是金融市场违约纠纷案件的急剧增加。金融交易内含丰富的法律关系及其受监管的特性，使得金融交易纠纷案件的处理相比于其他交易纠纷案件的处理，面临的要求更高、挑战更多。笔者结合自身裁判实践，就如何实现金融纠纷案件的良好裁判处理，从交易定性、定量、合规因素、交易角色定位、支持创新、保护诚信等多个维度，提出了一些思考和建议。
近几年中国金融市场的巨大发展以及发展过程中存在的诸多不平衡因素，直接或间接的结果就是金融市场违约纠纷案件的急剧增加。金融交易内含丰富的法律关系及其受监管的特性，使得金融交易纠纷案件的处理相比于其他交易纠纷案件的处理，面临的要求更高、挑战更多。笔者结合自身裁判实践，就如何实现金融纠纷案件的良好裁判处理，从交易定性、定量、合规因素、交易角色定位、支持创新、保护诚信等多个维度，提出了一些思考和建议。
陶修明 北京君泽君律师事务所创始合伙人暨管委会主任
金融争议裁判处理的特性
过去几年里，中国金融市场经历了巨大的发展和变化，金融经济已经成为中国整体经济的重要核心部分。同时，应该说，金融市场发展过程中暴露或出现了诸多问题，如部分业务体量膨胀过快、创新活动过度、交易结构过分复杂、交易链条过长、市场诚信欠缺、风险意识薄弱、法律制度体系不健全、监管政策多变。这些因素叠加宏观经济下行和结构调整，直接或间接地导致了这几年金融纠纷案件的迅猛增多，而且是大案、要案及复杂案件频现，这给金融纠纷案件的处理工作带来了诸多压力和挑战。
从法律角度看，与其他类型商事纠纷案件处理相比，金融纠纷案件的处理可能更复杂、更具挑战，这主要是由以下三个方面的因素所决定：一、金融交易的虚拟性和法律关系复杂性。金融经济不同于传统经济，其实质是一种虚拟经济，所有的金融产品本质上都是一种法律拟制，所有的金融交易都是有关收益和风险的交易合约安排，都是相应的法律关系即交易权利义务之组合设计。因此，相较于传统经济领域之交易，金融交易的法律内涵更加丰富，涉及的法律因素更复杂，问题类别更多，除合同法外，还时常与公司法、破产法、担保法等诸多基本商事法律直接相关。二、金融交易的强制监管特性。金融市场是受严格管制的市场，业务开展受制于纷繁复杂的监管制度体系，而且监管规定不时随市场及监管目标的变化而变化。三、金融交易的不断创新特性。创新是金融市场发展的核心动力和推力，在某种意义上，每一类创新都是在创新构建交易法律关系和/或对现有监管制度的突破或规避，其中不乏与现行法律监管制度不兼容或有冲突的情形，需要法律监管制度的及时跟进，但现实中这种跟进则常常是滞后的。
以上这些因素决定了金融纠纷（特别是复杂或创新金融业务纠纷）案件之处理的特殊性和相对复杂性。实践中，对于复杂或创新的金融业务纠纷案件，做到裁判处理标准之相对统一，有时并不容易，相反，还时常出现这样的现象，即不同的裁判机构、同一裁判机构的不同裁判组以及同一裁判组内的不同裁判人员，就同类金融纠纷案件的基本问题定性有不同乃至完全相反的认识。由于金融市场业务/产品具有广泛复制特性，因此形成恰当的内在一致逻辑的裁判思路和处理标准显然对市场的正常发展具有积极价值。不然，对同类业务纠纷而言，含混不清或直接相反的裁判不但不能给市场以切实的支持和清晰的指引，反而会扭曲市场实践，甚至会诱发具体交易的过度或偏颇安排，增加市场交易的成本和最终纠纷裁判的不确定性。所以，良好的裁判不仅仅是一般意义上的定纷止争，更是具有保护交易安全、鼓励市场合理创新、保护诚信、促进市场发展的功能和价值。就这个法律裁判与市场实践之间的相互作用关系而言，可以说，在金融业务纠纷案件处理工作中有着更为明显的体现。
关于金融争议案件裁判处理的思考和建议
就如何实现具体金融业务纠纷（特别是复杂及创新的金融业务纠纷）案件的良好裁判处理，相信相关同仁均有自己的认识和处理经验，笔者在此也结合自己的办案实践，总结以下几点思考和建议，也可以说是裁判处理的几个维度，以供商榷和参考。
（一）正确定性交易
良好裁判的首要任务是准确把握交易性质，唯有如此才能准确适用法律。对于传统交易如贸易、运输、借贷等，其交易定性即法律关系定性通常并不复杂，甚至不需要特别关注，裁判机构只要查明交易及纠纷事实，即可直接适用相关法律进行裁判。然而，就比较复杂或创新的金融交易而言，交易本身的定性以及交易法律关系的定性并非是一目了然的。实践中，还时常出现合同文本安排、合同名称或约定内容与实际交易安排不符的情况，比如阴阳合同安排、明股实债交易、错误套用交易主协议、合同约定交易主体地位与实际交易角色偏差等现象。对于此等情况，审理裁判时一定要避免拘泥于合同文字，而要结合交易事实对当事人的合同约定进行必要的分析、判断和“取舍性”理解和采信，以准确定位当事人之间的交易性质及其相互间真实的交易法律关系。这样做非但不是对当事人合同约定的不尊重，恰恰是对当事人真实交易意思表示和交易事实的尊重，有时甚至是对金融交易当事人交易地位不对等（金融机构存在不合规行为）的适当纠偏。
此外，对于创新类型交易，裁判要给予充分的尊重，要避免基于简单的以交易经济功能为准则对交易进行定性（金融市场大量存在着基本经济功能相同或相似的不同金融产品和业务），要避免用“旧的”“宽泛”的交易概念套用新型交易。相反，要紧密结合市场实践，调查新型交易是否已形成市场惯例，充分尊重市场创新和惯例，避免个案裁判的不恰当对整个市场秩序造成不良影响。
（二）准确定量分析
金融交易的本质是价值交易，是基础资产未来现金流和风险的买卖，估值计算处于核心位置，金钱结算和给付是基本交易目的，诉争请求也基本是金钱化的，请求实际履行的情形非常少见。因此，优质的金融争议裁判要做到尽可能精准地确定和支持当事人的正当金钱请求。
在案件处理中，裁判应当结合交易定性和交易惯例，尊重当事人事先约定或者事后达成的计算公式，对当事人的金钱诉求进行具体准确的量化分析和处理，一方面，要尽可能避免或减少就请求金额的“酌情”“酌定”处理，但另一方面有时也要审视约定公式适用的合理边界，并对依照约定计算公式得出的极端或背离基本常识、基本交易原理计算结果进行纠正（实质是限定计算公式的适用边界），从而使最终裁判合乎交易原理和市场惯例。
（三）适当考虑合规因素
金融业是受严格监管的行业，合规是金融机构开展业务、从事交易的基本要求。由于监管规定体系庞杂且不时变化，使得合规判断并非总是易事，其中既有基本合规原则的把握，又有诸多合规细节的审视。总体来说，金融交易的合规要求应包含业务资格、风险披露、产品适当、客户适当、勤勉信义五个方面。笔者认为，除金融监管部门是当然的合规行为判断机构外，裁判机构也可以对涉案金融机构交易行为是否合规进行判断，但应注意自身的商事纠纷裁判处理者的角色定位，并不适合担当违规处罚者的角色，同时更要严格分清交易合规性与合法性之间的差别。
此外，还需要特别关注的是，金融机构的不合规行为与涉案损失（赔偿请求）之间是否存在直接的因果关系及其金额计算上的对应关系。
（四）明确纷争主体在涉案交易中的角色定位
对于复杂的涉及结构嵌套、多个交易参与方、多重法律关系的金融交易，纠纷可能发生在交易链条中的某个特定环节或特定主体之间。因此同类交易中的纠纷，会因涉案环节、涉案主体交易角色的不同而不同，因此一定要避免盲目的套用同类纠纷的裁决范式。在实际案件处理中，在对交易定性分析之后，必须准确把握涉案主体在整个交易链条中所处的具体交易环节和地位，必要时需要本着实质重于形式的原则，突破当事人之间对交易地位的文字约定（其实有时文字约定仅是为了满足金融机构合规的需要），以实际担当的角色为准以更好把握涉案主体在交易中的实际权利义务和责任边界。
（五）查证行为与损失之间的因果关系
在金融交易中，除违约/违规因素外，损失的致因可能是多方面的，要把违约/违规行为导致的损失与市场自身波动、突发事件、投资判断、监管政策变化等因素导致的损失区别开来，不能因前者行为的存在就要求行为者承担因其他因素导致的损失部分。因此，查证损失产生的直接原因对于恰当分析违约行为、确定违约责任也是十分必要的。
（六）裁判的价值取向——尊重创新、遵循市场惯例、保护诚信
金融是一个创新活跃的市场，金融创新通常走在法律法规具体规定的前面，并经常表现为对既有监管规则的规避和绕行，似乎是行走在监管灰色地带。裁判金融创新业务纠纷，要基于法律的基本原则（守住裁判底线），宽容看待、认可具有积极社会、经济效用和价值的创新活动，积极遵循业已形成市场惯例的创新业务活动，充分尊重当事人之间基于公平诚信原则而进行的完全属于私人权益处置范畴（且无违公序良俗）的交易安排，不宜过分拘泥于有点不合时宜或不具有直接针对性的既有法律规定和监管规则，或简单以“旧概念”“旧规章”套用新交易，轻易否定一个交易的合法性或合规性。
应该说，裁判的价值取向时常具有统领作用，可以决定案件的裁判方向。除了上述尊重创新、遵循市场惯例外，良好的裁判还应该是保护诚信，能够积极给予守约方、诚信方以应有正当救济。裁判工作就应以如此努力而给社会实践提供正能量和规范引导。但是，另一方面也要避免过分背离交易原则的情感式利益平衡处理或过多掺杂“惩恶扬善”的道德审判色彩，商事裁判必须保持在专业理性的范畴之内。
如何应对新形势下的金融争议
中国的经济与政府的强势管理是分不开的，这种情况在金融资本市场体现得尤为明显，宏观政策甚至还会影响到司法裁判。比如为了配合中央严控金融风险的宏观政策，2017年8月9日，最高院就金融案件审判工作，出台了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，指出“……对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和权利义务。对以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而在2012年，当时的政策环境是鼓励金融创新，最高院也出台了《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，该意见则要求“……人民法院在审查金融创新产品合法性时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间”。
从这两个意见的内容看，法院对创新金融的态度呈现出从积极鼓励和保护金融创新到限制和严格审视金融创新的转变，这势必会影响具体裁判工作的价值取向，特别是对金融创新交易的定性和处理。然而，客观上讲，这两个意见在表现形式上都不属于其条文清晰准确可直接适用的法律规范范畴。如此，在实践中，在此等意见的指导下，不同知识背景和对市场及交易有不同认识、理解的法官，对同类金融交易纠纷的处理，可能会得出不同的认定和裁判处理，特别是在适用2017年意见时，金融创业业务的合法性认定及纠纷处理将面临很大的不确定性。
笔者认为，无论监管环境如何变化，裁判指导思想如何随着宏观政策的变化而出现调整，裁判的底线是保护诚信和实现实质意义上的公平正义，并尽最大可能给市场提供具有可预期性和一致性的裁判处理，体现法律的稳定性。在这方面，应该说，仲裁作为金融争议的替代解决方式，凭借争议当事人可以选择有行业知识背景的专业人士担任仲裁员的制度灵活性，在交易合法性等问题判断方面，是存在一定优势的。
(本文刊载于《人民法治》2018年3月号)
