为何要"调解"？
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
梁海明 区柏贤1. 引言
随着社会的进步，人与人之间的交住、接触日益频繁。这些社会关系的形式和范围是非常多样化的，包括契约、婚姻、劳资等。当这些关系之中出现了争议的时候，人们不其然会有诉之于法院的想法，希望能凭借法律的力量来保护自己的合法权益。但是法律救济这个渠道往往令人望而却步，因为一旦启动了法律程序，就意味着大量的人力、财力和时间将要被消耗。为了节省用于诉讼的社会资源，当事人的时间、精力和金钱，我们确实需要一种简化、实用但不失公正的“非诉讼性”纠纷解决方法——或称作“替代性纠纷解决方案——Alternative Dispute Resolution（简称ADR）”。由于ADR能简单、客观地平息纠纷，又能节省诉讼费用，故此在实践中，有些国家，百分之八十到百分之九十的纠纷都透过ADR得到解决，其中尤以调解所占的比重最大。这样，ADR实际上是起了分流的作用，大大减轻了法庭的工作量。至于为何调解的采用次数比其它ADR的要多呢？下面，尝试从一些分析和比较中找出答案。
2. 自己解决纠纷为何这样困难
人与人之间的关系，不管其形式如何多样化，归纳起来，无非是当事人之间获得权利和承担义务的问题。很多纠纷产生的原因，是由于当事人对权利和义务的认识及理解不同，或者是外环境的改变令当事人无法履行其义务等。因此，除了存心欺诈的情况外，一起纠纷是否能获得解决，主要取决于下面几个基本因素：
主观因素（主要因素）：
（1） 当事人是否能消除敌意，平心静气地对话和沟通？
（2） 是否能意识到，只有消除敌意、作出让步，尽快取得解决方案才能达至“双赢”的结果？
（3） 能否就双方权利义务的范围取得一致理解？
（4） 双方能否对自己维护的底线作出让步和妥协？
（5） 是否愿意履行妥协后作出的承诺？
客观因素：
（1） 对权利义务的范围，双方的分歧是否太大？
（2） 双方是否有实际能力履行各自的义务？
（3） 是否存在外在的因素，令当事人不能履行自己的义务？
总的来说，主观因素是关键。只要双方都本着互谅互让的原则，真诚地共同寻找解决纠纷的方法，实际当中遇到如何巨大的阻碍，理论上都可以利用双方自己的力量（私力）获得解决。但是在实际中，这些关键因素都很难一一俱备，故此，当事人往往需要第三方的介入造就这些关键因素，或是利用公力作出判决，令纠纷最终获得解决。
3. 纠纷解决方法的几种基本形式
就解决纠纷的方法而言，按其形式，从简单到繁复，大致可分为四种基本形式：1）谈判；2）调解；3）仲裁；4）诉讼，它们的主要差别可以概括为“私力”到“公力”的不同程度的倚仗。
随着社会的不断演进，这些基本形式也不断被改良，也随实际的需要而派生出多种不同形式的 ADR。中国现行的ADR就有多种：
（1） 仲裁（分“国内仲裁”和“涉外仲裁”）
（2） 人民调解（也称民间调解）
（3） 法院调解
（4） 劳动争议处理机制
（5） 消费者纠纷解决机制
（6） 行政机关的纠纷处理机制
（7） 交通事故处理机制
（8） 医疗事故处理机制
（9） 其他，如信访制度1等
这里我们不打算逐一去研究这些ADR，只集中研究下面三个基本ADR的形式及其特点。
三种基本ADR
3.1谈判
谈判又称“私了”或“私力救济”，是指当事人透过对话方式令双方产生共识、进行讨价还价，或说服对方接受某种条件，最后达到能自愿、自助地化解纠纷的一种手段。
谈判一般适用于争议涉及的数额不大、事实较明确、双方的责任较容易评定的纠纷。这方法强调当事人的自愿性和自助性。即是说双方自愿、自发参与谈判，不依赖第三方的穿针引线、从中调停或斡旋。谈判的优点是简单、快捷、无需额外费用，可即时解决纠纷。
例如在没有人身伤亡、争议不大的常见交通事故中，由于大家责任容易分清没有太大分歧，所争议的，可能只是赔偿多少的问题，一般都能透过谈判当场把问题解决掉。否则，惊动警方处理，最少花几个小时。此外，如果损失太少，达不到最低赔偿额，保险公司会不受理。就是保险公司赔了，你今后汽车保险费也要被提高了。
3.2仲裁
仲裁也称为“公断”，是指经当事人事前协定，当发生纠纷的时候，放弃采取诉讼方式，而改以由法院以外的第三方（指定之仲裁机构）进行裁决的一种解决纠纷的方法或制度。仲裁的基本概念是“或裁或审，一裁终局”。“或裁或审”是指在法律上，双方一旦表示同意进行仲裁就意味着仲裁员和仲裁机构从法院手中取得该纠纷的管辖权。换句话说，法院再无权审理该起纠纷。“一裁终局”表示，经双方事前约定，对裁决不可反对，任何一方不能再就同一争议向法院起诉，也不可向其他机构提出变更仲裁的裁决。除非仲裁出现违法或明显不公平的情况，当事人才可以请求法院对裁决进行审查。如一方不遵从裁决履行其义务，另一方可向法院申请强制执行。
仲裁的主要调整对象是商事合同纠纷。对一些法律指定不能进行仲裁的纠纷和一些非合同的，而当事人之间又没有仲裁协定的纠纷，应考虑选择其他的解决方法。
与谈判相比，仲裁比较适用于一些较为复杂、技术性较强的纠纷，对于一些轻微、简单的纠纷，采用仲裁方式去解决，未免大材小用。
与诉讼相比，第一，在程序方面，仲裁不受严格的法律规范及诉讼程序的约束，故较具灵活性。仲裁的程序纵然较简单，但双方仍然有充分的机会交换文件和证据。第二，在裁决方面，两者都同样需要第三方来作出裁决，而且裁决都同样受到法律保护，只不过法庭裁决同时具有裁决力和执行力，而仲裁裁决只有裁决力，其所缺少的执行力唯有再向法庭请求取得；在经济和时间效益方面，仲裁可以省却法庭、法官和陪审员的费用，也能采用较宽松的仲裁程序，明显较为经济（节省社会资源）和省时（但在个别例子中，当事人在仲裁中所花的时间、金钱会比诉讼更多）。第三，在自主性方面，当事人可以选择是否采用仲裁、仲裁地点、机关和仲裁庭的组成人数和人员，自主性很强。在诉讼中，当事人在这些方面都没有选择权。
3.3调解
调解是指在双方当事人同意下，透过第三者的介入和调停，自愿地进行妥协达成和解。简单地说，调解就是“和事”—平息争端，第三者就是“和事老”——调解人。
调解的任务是平息民间一般的纠纷，对社会安定起基层调节作用，防止矛盾激化。
与谈判一样，当事人的自愿性和自助性也是调解的特点。但是，正如前面所讲，纠纷获得解决的前提，是具备某些基本的客观和主观条件的，很多时候，单靠当事人本身的力量是较难达到自助的目的。这时，调解人的介入，便可以协助建立各项必需的条件。
与仲裁比较，调解人不是裁判员，故此不会对纷争进行裁决，也不能为化解纠纷提出建议、作出一定的设计，为当事人“作主”。调解人只是以独立第三人的身份从中斡旋，透过劝说、疏通、引导和提供中立意见，促使当事人互相体谅并作出让步，从而能自助地达到自助和解。因为双方是自愿达成和解的，所以一般都能按协议履行各自的义务，很少反悔或再提起诉讼。
对于一些纠纷如婚姻、家庭、继承，轻微刑事纠纷如小偷、虐待、打架等，调解都能获得非常好的效果。例如一起婚姻纠纷，经常牵涉当事人之间错综复杂的感情问题，这时，谈判方式也许已经是毫无帮助的，因为双方之间的矛盾，必定是经过长时间的累积、经过无数次私下的交涉，补救无效，感情才至于破裂，表之于外。中国《仲裁法》规定，婚姻纠纷是不能仲裁的2，可是，就算是没有这个规定，仲裁也很难判定感情方面的是非对错。然而，调解在这方面则较切合实际，能发挥化解纠纷的功能。调解的进行，首先透过调解员劝解，让当事人能平心静气地细心分析矛盾的所在。第二，透过辅导，令双方了解，在夫妻感情、婚姻、家庭子女的各个层面上自己应负的责任和义务，增加互相谅解。第三，向当事人提供法律意见，让其了解双方一旦决意离婚时，如何处理赡养费、子女的抚养权等问题。第四，促成当事人自主进行协商，最后达成和解或协议。可见，调解主要是针对当事人的需要提供适当的帮助和引导，而不是进行裁决。故此，调解在解决一般性的民间纠纷中有着不可替代的重要位置。从简单的民间纠纷，经至复杂的国与国之间的冲突，都可以利用调解方式解决。
随着1989年中国《人民调解委员会组织》颁布后，调解得到进一步规范化，例如：
1） 明确了调解制度的任务：
人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。（第五条）
2） 明确了调解工作应当遵守的基本原则：
（一） 依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解；
（二） 在双方当事人自愿平等的基础上进行调解；
（三） 尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。（第六条）
3） 具体了调解员的工作
应当在查明事实、分清是非的基础上，充分说理，耐心疏导，消除隔阂，帮助当事人达成协议。（第八条）
由此可见调解制度正趋向完备和规范，它的法律地位和它的社会价值也不断提升。另外，中国以至世界各国的仲裁和民事诉讼都把调解结合到其程序当中，目的是在是非分清、责任明确的前提下，在当事人双方自愿的基础上，凡能调解解决的案件，尽量以调解方法解决。
在实际应用中，调解的成功率十分高。在香港，以百亿元计的九项“新机场核心工程”中，建筑工程的索赔争议122案，经调解一次解决的，成功率约为71%，14%在仲裁前最终得到和解，只有15%的争议需要进行仲裁或诉讼；现行的“家庭纠纷调解——前导计划”所处理的363案，成功率是77.8%。此外，调解在其他国家也获得很高的成功率，美国约70%；新加坡约73%。
3.4分析三种基本ADR的异同
从下面简略分析表可以看到，在ADR中调解实际上是谈判和仲裁之间的一种折衷方案，它简单、经济、自主又不失公正，这也是调解为何被广泛应用的众多原因之一。
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┃ │非诉讼（ADR）（三种基本形式） │诉讼 ┃
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┃ │谈判 │调解 │仲裁 │ ┃
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┃成本 │低 │高 │昂贵 │最昂贵 ┃
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┃需时 │短 │较仲裁短 │长 │非常长 ┃
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┃第三方介入 │不需要 │需要 │需要 │需要 ┃
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┃程序 │任意 │没有固定 │繁复，但较诉讼简单│ 严格 ┃
┃ │ │ │，如可以书面形式交│ ┃
┃ │ │ │换证物 │ ┃
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┃强制履行义务 │没有，自订协议、│没有3，自愿履行或 │有4，结果可得到法 │最高法律强制 ┃
┃ │自愿履行，或以契│以契约形式保护 │庭承认 │ ┃
┃ │约形式保护 │ │ │ ┃
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┃解决方法 │自助和解 │受调解后达至自愿和│如不能和解便要接受│接受裁决，裁决前┃
┃ │ │解 │裁决 │也可和解 ┃
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┃公开性 │不公开 │不公开 │不公开 │公开 ┃
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┃自主性 │完全自主 │完全自主 │自主参与、自主选择│ 不能自主 ┃
┃ │ │ │仲裁人，但对裁决不│ ┃
┃ │ │ │能反对 │ ┃
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┃裁决终局性 │不是 │不是 │一裁终局，没有上诉│可上诉，两审终审┃
┃ │ │ │机制 │ ┃
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┃优点 │灵活、成本低、能│灵活；成本、时间较│成本较诉讼低；具权│公正性、权威性和┃
┃ │即时解决纠纷 │仲裁低；第三方介入│威性；有约束力；不│约束力最高 ┃
┃ │ │有助缓和僵持局面，│公开，可保密 │ ┃
┃ │ │自发达成和解，双方│ │ ┃
┃ │ │自愿履行协议，较少│ │ ┃
┃ │ │反悔。 │ │ ┃
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┃缺点 │对当事人没有即时│需要第三者介入；要│时间、成本较调解多│程序繁复、成本高┃
┃ │的约束力；公正性│求当事人自愿；没有│和高，没有上诉权 │、需时长；公开、┃
┃ │不能得到保证 │即时的约束力 │ │不保密 ┃
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1、 哪种解决方法较适用？
粗略而言，如果前面所讲的主观和客观的条件大致具备的话，那么，采用简单的谈判方式（利用私力）应该就可以解决纠纷了；如果，争议内容比较复杂，而且双方又不能作出让步、妥协的话，则第三者的介入（利用调解）可以令僵持的局面得以缓和，促成和解；假如当事人之间的分歧太大和解不成，或是双方已签订了仲裁协议的，便应该采用由第三方进行裁决的仲裁方式来解决。除了考虑事件性质、不同处境外，当然还要考虑费用、时间和自己承担能力的问题。
值得一提，除了已经由“一裁终局”的仲裁裁决的纠纷外，当事人对谈判或调解后达成的协议不服的，可以向法院就同一争议提起诉讼，但是后来达成的协议内容已经取代了原来的争议内容，故此诉讼的标的是最后达成的协议而不再是原来的争议。
2、 总结
解决纠纷的方法，大致可分为谈判、调解、仲裁和诉讼四种基本形式。它们的主要差别是“私力”到“公力”不同程度的倚仗。各种ADR都是因应纠纷的多样化而派生出来的，它们各有特长，各有其存在价值。但是其中最具弹性、应用面最广的，应算是调解了。
透过诉讼可以公平地解决纠纷，但诉讼程序耗用大量的社会资源，令人望而却步；谈判是最经济的方法，但往往因为缺乏一些主观和客观的因素，令当事人不能单凭自己的力量来解决纠纷；仲裁一般比诉讼经济，但应用在一些非合同的纠纷上却嫌弹性不足。但是，调解能够填补谈判和仲裁两者之间不能覆盖的范围；调解兼具了经济、自主自治、简单、高弹性、不公开等特点；调解能和平地平息民间的一般纠纷，对社会安定起调节作用，防止矛盾激化。这种种因素，就是调解为何是最为人乐意采用的也是成功率最高的ADR。
注：作者梁海明为香港和解中心执管调解主任
