民法典论坛第八场——民法典的私法传统
发布时间： Wed Jul 09 00:00:00 CST 2008 供稿人：江平 曾世雄 孙宪忠 米健
米健教授：
中国政法大学民法典论坛第八场——民法典的私法传统现在开始。本次论坛的演讲嘉宾有大家熟悉和敬重的江平教授；我们越来越熟知、并学习了他的著作的台湾政治大学教授曾世雄先生；来自中国社会科学院法学研究所、在法学界独树一帜的孙宪忠教授.出席本次论坛的嘉宾还有全国人大法工委原经济法室主任魏耀荣先生；中央民族大学崔洪夫教授；曾世雄先生的夫人曾陈明汝教授。
今天我们的主题是民法典的私法传统，这个题目非常宏大，在这个题目之下我们可以谈到很多问题。比如说，私法传统到底是什么？他的精神实质是什么？是所有权保护？是意思自治？是契约自由？还是权利保护？如果我们把这些问题纳入私法传统，那么毫无疑问这些问题是我们当今民法典制定的核心问题，因此对这些问题的研究对我们的立法工作具有实质性意义。此外，又如民法传统何以形成；它的表象、特征是什么等等，这些问题都属于我们今天主题的范围内。不仅如此，今天我们最关心的是所谓私法传统在我们中国到底有没有实际发生，或者说我们中国有没有全面的接受它？如果说我们或多或少的接受了一些，那么我们接受的到底是不是实质性的东西？还有哪些我们忽略了，没有接受？这些没有接受的东西恰恰就是我们现在应该解决的关键问题。最后，大家可以发表一下自己的观点，谈谈你对私法传统在中国的实现、接受有什么看法，大家可以利用这个难得的机会向江老师，向曾宪生，向宪中教授进行讨教。
下面我把今天论坛的程序简单的说一下，首先由每个主讲嘉宾作系统的主题演讲，时间大概是十五分钟到二十分钟；第二个环节是主讲嘉宾之间作一些专题性对话，把我们的演讲和讨论引向深入；最后一个环节是让大家利用这个机会充分发表个人意见。总的时间掌握在两个半小时左右。
下面，我们首先有请江老师作主题演讲，大家欢迎。
江平教授：
对于民法的私法传统怎么来理解，可能看法很不一致。一周前，在我们新校区召开了关于法国民法典二百周年的讨论，当时参加会的有林荣年（音）教授、北大的尤荣（音）教授、我们学校的潘汉典教授和我。其中大家争论的一个问题就是：法国民法典的核心精神究竟是什么？ 56年我从苏联回来到我们北京政法学院，当时对于法国民法典都不了解，就请教了一位一直在法国研究法国民法典的、老一辈的著名民法学家吴传一（音）老教授。吴传一老教授讲话很幽默，他一开场就说：“法国民法典是什么东西？我看法国民法典可以概括为这样一句话——每个人都有一个钱袋子。为什么说每个人都有一个钱袋子呢？每个人的这个钱袋子不见得里面装的东西都一样，有的人的钱袋子里面可能是很多的金币，有的人的钱袋子里面可能分文没有，甚至有的人的钱袋子里面可能还是欠下的借条，但是每个人都是平等的、都有一个钱袋子，这就是法国民法典的精神。”在上周的讲座中我就请教了这三位教授，因为这三位教授是搞法制史的、有研究法国民法典的。我说，吴传一教授当时把法国民法典理解为三个问题：第一，人人都是平等的，不管你有多少钱，但钱袋子大家都有；第二，人的能力是一样的；第三，财产权是核心问题。我很高兴听到这几位教授都讲法国民法典的核心问题是平等精神。法国大革命留给他后来的法典的最核心的问题就是这一平等精神。
但是，法国民法典中的私法精神究竟怎么来理解？我个人认为民法典的私法精神主要就是体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域，公权力和私权利的领域要划得清楚。我们知道，罗马法上首先提出公法和私法的划分。从当时的情况看，公犯和私犯都不一样，哪怕我把别人打伤了、打死了也只是一个私犯，仍然是属于私人领域的；如果我把国家的城墙、祭祀的东西损坏了，那么我可能就构成公犯，国家才加以干预。后来，我们看到西方国家社会领域的两元化的划分——市民社会和政治国家的区划。为什么当时的“第三等级”也好、当时的一般人也好总希望有一个市民社会呢？因为，从中世纪起国王的权利和其他贵族的权力是很大的，而总是有一些人希望有一个属于自己的领域，不受国家意志的干涉，不受国家权力的干预，有一个私人领域的自由，这个领域的事情完全由自己来决定。我想从这个意义上来说，我始终认为私法精神中非常重要的就是私法自治，或者私权神圣，或者在某些领域里面，至少在市民社会这个领域里面有我自由的天地、有我自主的精神，我不接受任何人的干预。
从私法精神来看，我觉得我们国家有很多可以值得回顾的东西。51年到56年我在苏联学习，当时学习中最总要的一句话是列宁同志的一句重要教导，也就是“我们不承认任何私法”，但是现在有人说列宁的这句话翻译错了——列宁并不是说我们不承认任何私法，俄文的字应翻译成“我们不承认任何私的东西”。这个观念可以考虑：究竟列宁的原话是“我们不承认任何私法”，还是“我们不承认任何私的东西”。列宁的原话中确实没有 “法”字，但是在讲法律问题时讲到这个私的东西。不过我们可以完全肯定，从社会主义苏联开始，法律就是绝对不承认任何私法，或者说就是承认这一个概念：私人的一切领域，国家无所不干预、国家无所不控制，那么，在这个意义上来说就没有任何私的概念了。我们建国以来的一段时间，又何尝不是这样呢！我们的生产领域的一切都是国家来干预、来控制；我们生活领域的一切国家也要来控制；婚姻家庭的问题国家要来控制；剩余的问题国家要来干预；甚至有一段期间想在家里自己做一顿饭都不行，必须到公社里面去吃大锅饭，连吃饭都要有一个统一的意志——国家的意志或集体的意志。在这个意义上我们可以说，一个社会左的时候，一个法制思潮左的时候，属于私人领域的一切东西都是不允许存在的，连你脑子里想的、精神的东西、你的最深处的一些东西也要暴露出来。所以，我理解为什么要有一个私法、一个私权，这就是要保证社会人有一个属于人自己的领域，能够自己来决定一些东西，而不需要其他人，更不需要国家来加以干预。如果任何的东西国家都有权来干预，任何的生活、任何的思想国家都有义务来管理，那么这是一个思想管制、生活管制到生产管制的社会，这样的社会就很难说是一个自由的社会、包含了意思自治的社会。
我国长期以来的立法中，从《民法通则》到《合同法》最后用的是自愿原则。《民法通则》用的是平等、自愿、等价、有偿、公平、诚实信用。这些原则都很好，但是，当时只能用“自愿”，合同法中也只能用“自愿”，我始终觉得自愿和自由是两个不同的概念。“自愿”是指我个人意思的自愿，我跟你签订合同你不能强迫我，而自由是个人和国家之间的关系，我们将意思自治是讲个人和国家之间的关系。我们讲的契约自由、私法自由、私法自治都是讲和国家之间的关系——我的自由和国家是什么关系，国家给我多大范围内的自由。现在我们可以说没有一个完全自由的空间，在某些领域里面都有国家一定程度的干预，这个关系是个人、法人和国家之间的关系。国家给我多大自由空间，和订立合同要根据自愿的原则、任何人不能强迫我订立合同不是同一个概念。当然，我们更广义的概念可能把自愿理解为是一种自由，但从真正意义上来说，自愿和自由并不是同样的概念，所以今天在我们的民法里需要把自愿的原则提升为自由原则，把我们“自愿”的思想提升为更高层次的“自由”的思想。
我认为，市场经济有三大自由，这三大自由是市场经济或不可缺的东西，第一，是财产自由、所有权自由；第二，是契约自由，交易自由；第三，是营业自由，投资自由。如果我们再加上民法的两个自由：在婚姻家庭领域里的婚姻自由；继承法领域的遗嘱自由，就可以构成民法中五大部分的自由。即一个是物权、财产权里面的所有权自由；一个是在债权编里，尤其是在合同法里的契约自由；一个是婚姻亲属编里的婚姻自由和继承里的遗嘱自由；再加上商法里面的设立企业自由，公司法里面的营业自由。我认为，这五大自由就是我们所说的意思自治在民商法领域的具体体现。但是，这五大自由也是有一定的、法律所允许的自由度的，这是我们在起草物权法时，或者在修改公司法时、在合同法起草时都要思考的问题。在物权法中我们思考：在什么情况下我们才可以限制或剥夺公民的财产权——只有在法律有明确规定的时候，而法律明确的规定又只有在社会公共利益需要的时候才可以。当私人利益和社会利益发生冲突的时候，私人利益可以受到某些限制，没有这个条件，任何人都不应当以国家意志代言的身份剥夺我应当享有的财产权。契约自由也是这个问题：合同在那种情况下可以认为无效——合同本身违反了社会公共利益或者某些利益。所以在这个意义上来说，非常难得一个问题就是国家对私法自治的空间干预的度究竟在那里。
私法和公法融合的趋势大家都承认，那天在昌平讲座是林荣年（音）教授举了这样一个例子。他说：公法和私法逐渐融合的趋势已经使得民法的纯私法的概念受到了很大的影响，就在传统的婚姻领域已经有许多东西不是由传统的私法所能解决的了，比如堕胎的问题、比如试管婴儿的问题、比如克隆人的问题。这些问题已经不仅仅是私法的范畴了，而越来越具有公法来干预、国家来干预、公权力来干预的内容了。我说：是的，我们现在有越来越多的传统的私法领域受公法的干预，包括我们现在所说的经济法和社会法，以至于像婚姻领域的这些问题。但是，我始终认为，公法对私法干预扩大的趋势始终不能阻止我们要保留私法的概念，我们之所以要保留私法的概念，就是要保证私权所拥有的领域不受侵害，这个神圣的领域还仍然要有它的价值。如果我们拿今天的社会来看，在我们讲到宏观调控时，很难知道国家宏观调控的权力达到哪个度，今天认为你这个企业可以设立，明天认为你这个企业不可以设立就可以关闭你；今天可以让你在陕北搞油田，明天又可以命令让你关掉；今天允许你搞小煤窑，明天哪怕你有合法执照小煤窑也不允许；今天可以让你开网吧，明天可以说不许开。从这个意义上来说，今天，国家的公权力仍然是非常大、非常强的。包括我们现在各地的政府工程，利用政府的名义作担保，利用政府的名义强迫性的让企业从事某种工程、某种事业，无处不表现着国家过度的干预。现代社会，已经不是自由经济任意横行的时候，必须要有一定的国家的干预，凯恩斯主义代表了今天包括西方国家在内的政府的干预。但是我们不要忘了，中国在历史传统上始终有强大的国家权力，社会主义的思想里面就包含着国家强大的权力，几十年的社会主义就是强大的国家权力的一个体现。我们长期实行计划经济，长期实行国家干预，又长期没有法治精神，长期以来对国家权力没有有效制约的手段、在法律上的规范和缺乏可操作性的程序。正是因为这些因素，传统的社会主义观念里面国家的权力是很强的，而对国家的法制干预又比较弱，所以，在我们今天制定民法典时，我们必须大声疾呼私法自治、意思自治、对私权的尊重。如果中国到现在本可以属于私人能决定的领域还是荡然无存的话，那么法治也会荡然无存。从这个意义上来说，只有我们坚持了意思自治、私法自治才能真正坚持依法治国，这是我的基本观点。
米健教授：
谢谢江老师简洁而透彻的主题演讲，下面有请曾先生作主题演讲。
曾世雄教授：
各位同学、各位师长大家好，贵校邀请我来，之前没能准备太多，下面就把我的一些基本观念告诉各位。我在法国待过3年，德国待过3年，美国待过3年，英国待过2年，全世界的法律我大多都看过了，看过之后我觉得没有一个法制是好的。法律是讲一个道理，如果道理是对的，那么这个法律就是对的。
《法国民法典》实际上中漏洞百出，劳工法在其中没有规定，法律中体现的都是资产阶级的观念。德国法学习了法国法，因此，法国法没有的东西他也没有。德国法能在世界上立足，主要是由于：第一，他创造的总则编；第二，他创造了无因行为；第三，他把继承当成一编。法国法的特点是规定了契约自由，但该原则已经发生了变化，因为契约自由的结果可能发生了重大的瑕疵。在1885年最高法院的一个判决把“权利绝对性原则”推翻了。私法归私法，但公权力在一定情况下可以介入。
世界上的法系主要有英美法系、大陆法系、回回法系、另外还有中国法系。中国法系到底是“东”是“西”？是应该学“东”——保留传统，还是应该学“西”？我认为中国法系就是中国法系，他自己可以创造出一些东西，中国人自己可以创造一套很好的民法。如果中国今天制定一个体现中国传统的、划时代的《民法典》，我想无论是英国、美国还是德国、法国都会学我们。
我今天定的题目是：民以食为天。在这里“食”是广义的，是指生活资源。人为生而需要生活资源，而生活资源是有限的，所以会发生竞争，所以要规范，这就是要用民法的原因所在。那么我们的第一个问题就是，生活资源是什么，大体上可以分为几个类别？我在这举一个简单的例子：如果你撞到一个强盗，他问你要命要钱。在这有两个主体，一个是强盗、一个是被害人。强盗拿刀子要挟，这是行为的问题；被害人要命或者要钱，这就是生活资源的问题。“生活资源”如果包装成法律名词就叫“权利”，其内容就是命和钱。“命”包括自己的命和别人的命，自己的命在法律上的定义就是人格，法律把他包装成人格权，其内容包括生命、身体、自由、健康等，这些人格权的拥有与否是鉴别一个人存在的方法。当然，在人格权的问题上有很多争议的东西，包括姓名、名誉、信仰、贞操、隐私等问题，如果我们下面有时间可以讨论。
在一个社会有好多条“命”，因此产生人和人之间的关系，这就是身份关系。在西方，从民法上的定位来看，大体上有夫妻之间的身份关系、父母子女之间的身份关系、扶养人和被抚养人之间的亲属关系、家长和家属之间的亲属关系，此外还有在民法上会产生很多问题的继承人和被继承人之间的关系，继承人和被继承人之间的关系是一个很大的问题，我们首先要知道的是继承不是当然的，继承法该怎样去规范继承关系是很值得讨论的。
第二段要讲的是“钱”的问题，也就是财产的问题。所谓财产基本上有两样东西组成：一是“摸得到的东西”，一是“摸不到的东西”。“摸得到的东西”就是指物权的东西，大家都知道在制度上有一种“准物权”我认为这个观念应该被打破，这个概念不应该有，有时间的话我们可以讨论。还有一个可以讨论的问题是“完全有价证券”的问题，这可以包含在有体物之中。下一个问题就是无体物，也就是碰不到的东西，无体物的代表是债权，此外还有商标权、专利权、著作权、优先权等。有体物和无体物救济的程序完全不同，因为有体物你可以把他所在保管箱中保管，所以不容易被侵害，而无体的东西飘在外面大家都能碰得到，因此容易被侵害，可见二者有所不同。依具以上的阐述，民法典应有这样三篇：人格身份篇、有体财产编、无体财产编。这三编讲的就是命或钱的问题。
那么要不要一个总则编来贯串以上几编呢？这是一个很基本的观念。德国法中规定，债的消灭原因有五种，我认为这样规定是不对的。消灭的原因不只债权有，物权也有消灭原因，身份也有消灭原因人格权也有消灭原因，为什么不进行整体规定而只在债权编进行规定呢？我认为只在债权编规定是错误的，我们中国如果制定民法典，规定消灭原因应该整体规定，不管是有体物、无体物，不管是人格、身份，都应一体适用，这样才叫总则。
总则编第一要罗列出什么是生活资源，举个例子，情绪是不是生活资源，比如说朋友写一封莫名其妙的信给你，你气得不得了，那么你的情绪就受到了影响，你的生活资源就受到了侵害，这应当由谁来管理呢。此外，姓名、名誉、信用、贞操、隐私都要不要列进去，在总则编都应当对这些进行规范。身份这一部分到底是采大家庭制，还是小家庭制不太重要，最重要的是继承到底该规定到什么程度，是否应效仿苏联的“限额继承”，规定最多继承多少，不得超过。否则一个人生下来就继承几十亿，那他一辈子活着还有什么意义。所以应该规定一种东西，或者用金额来限制，或者让其用遗嘱处分来处分，这都是可以考虑的方向。人格身份编大体就按照这个框架思考。
那么至于财产编应该会把准物权的观念打破，因为各国基本上都承认物权不能创设。物权之所以不能创设，因为物权上基本的观念是这样的：物权有很多要登记，如果你弄来一个莫名其妙的东西，登记的人都不知道叫什么名字，都不知道如何去登记。物权登记你必须让登记的人能够顺手写出来，所以物权必须要限制，必须限定特定的种类。但是由于人们又发现一些权利，比如说水权、空间权、采矿权、捕鱼权，这些权利都不在物权编里，而物权又不得创设，因此就将之称为准物权，我认我这样做是错误的，应当将这些权利另外规定，而不应规定准物权。
在有体财产编，要注意的是完全有价证券一定要放进去，今天的社会已经不是德国法、法国法制定时的那种社会，人们嫁女儿时不再陪嫁牛马，而会陪嫁一两张支票。有人认为完全有价证券不应当作物来看待，那么我请问：铜板是不是完全有价证券？而铜板绝对是物，是有体物。今天的铜板是一元、两元，明天五百元、一千元也可能改成铜板。既然铜板是物，我们就不能说钞票不是物。所以完全有价证券应再有体物编进行规定。
无体物编主要讲的是债权。用债权这个名称来替我觉得不太好，如果往前讲大部分都是侵权和契约，这是创造债权的两个动因，所以不要用债权这个名字，直接就规定侵权法和契约法就可以了，其他的无体财产法再另行规定。
再往后应该规定生活资源如何发生、演变和消灭。发生的原因很简单，只有两种：一是法律规定，一是当事人约定。演变则是多样的。而消灭不是主体消灭——人死了，就是客体消灭，要不然就是权利行使了。权利和权利的目的不一样，债权是以消灭为目的，物权是已存在为目的。
最后的一些规定应该是不当利益的调整和损失的补偿。不当是指取得没有依据。但现在取得有依据但不妥当的事实多得很，比如说跨国垄断，合法但不妥当。因此法律对不当的概念应当扩大。然后是你有损是该怎样补偿的问题，法律也应进行规定。
我想我们的法律应不走东也不走西，就是中国的法律，在整个法系中独树一帜。这样的话我们的法律应分为四个编：总则编、人格身份编、有体财产编、无体财产编。
我的报告到此为止。
米健教授：
非常感谢曾世雄先生，我们可以感觉到，二位老师的风格是非常明显的，江老师的演讲简明、透彻而富有激情，从观念、精神方面对私法传统作了阐释，层次非常清楚，首先是意思自治，在它下面有自主、自由、自愿，最后是权利保护的措施。而曾先生是从人类社会发展的规律的角度对私法传统之所以能够形成、其内容的规律性进行了阐释。曾先生把中国传统的思想用现代法律的语言来阐释——民以食为天在法律上的表现是一种有限的生活资源，再用法律加以包装从而产生权利，而这种权利包括：人格权、身份权、有形财产权、无形财产权。曾先生的阐述非常清楚，并且在其阐述过程中人法领域、债法领域、继承、侵权都有所涉及。曾先生是研究损害赔偿法的学者，在损害赔偿法领域有一个讨论的热点就是人格权问题，刚才曾先生也讲道一般人格权、具体人格权等问题，我们对这个问题的讨论可以从曾先生这里获得启迪。曾先生在一开始还谈到一个问题，就是他不赞同将学法律的人称为“法律人”的做法。我们中国现在的法制中很多东西来自于西方，而在传递西方的思想信息时我们对于语言的把握往往不是特别准确的，我觉得“法律人”的叫法就是其中之一。
下面我们有请孙宪中教授作主题演讲。
孙宪忠教授：
非常感谢中国政法大学民商经济法学院对我的邀请。刚才两位前辈对私法传统法理方面的看法给了我很多的启发，我现在想从另一个角度谈谈我对私法传统的看法。私法传统实际上是和私权联系在一起的，那么，近现代私法和私权的传统应该从什么时候算起呢？很多人会说是从罗马法算起，罗马法在历史上有过一个很长时间的沉寂或者说失传的过程，是罗马法的重新发现，再加上另外两个非常重要的历史事件，改造了近现代的民法，从而塑造了近现代民的精神。这三个重大的历史事件就是三R运动，包括罗马法的重新发现、文艺复兴、宗教改革。
在三R运动之前，欧洲历史上曾经有一段非常长的时期，在人文历史上称为dark time，也就是黑暗时期，黑暗时期的根本特征就是以罗马教廷的黑暗统治彻底垄断了人们的精神、公共权力和人们的私权。罗马教廷是在人的私权被压抑到极端，甚至是被消灭的情况下所创造出的一个奇形怪状的东西。在其统治下，人是作为一个“罪”出现的，因为有罪，所以人必须终生赎罪，而赎罪最好的方式是女人当修女、男人当传教士。社会所有的财富，包括人本身、人的基本属性——包括生命、健康都要贡献给上帝，自己的财产更不例外。再这样一种情形下，罗马法上的公权和私权的对立就基本上沉寂和消亡了。罗马法发现在历史上之所以成为一个重大事件，就是因为这一事件告诉人们在人类历史上曾经有这样一个过程，在这个过程中契约是确立人们之间权利义务关系的依据，在罗马的社会中，人们，至少是自由人或者说平民可以按照自己的意思决定自己生存和发展的权利。这样一种伟大的发现启迪了后人，让人们知道并不是神或君主才是真理判断的唯一标准，理性不应寄托在神身上，而应寄托在社会的每一个人身上。在宗教极端统治的黑暗时期，其他的科学都被压抑到了极端，布鲁诺被活活烧死；伽利略由于对自然科学的探求被几十次判决入狱；哥白尼的日心说由于和宗教神学的地心说不服受到很多迫害。法学等人文科学也遭到极大的禁锢，当时，神一直被作为法律正当性的唯一根据，神的需要被理解为社会的需要，当时所谓的理性发或自然法都是以神来解释人的基本精神的。人的自然属性、自然需求和民法上的民事权利统统被神权所吸收。这个历史过程经历了几百年，而罗马法的发现给了人们一种启迪。
与此同时，文艺复兴运动又给了人们另一种启迪。当时由于东罗马帝国的消亡，一些艺术家将东罗马帝国收藏的一些的艺术作品拿回意大利，办了雅典学院，在其中研究这些早期的艺术作品。这些艺术作品都以裸露人的自然之美为特征，而裸体在宗教黑暗时代是不可以出现的，神是至高无上的，人是丑陋的也是有罪的，人体这种原罪的源头应终身被遮蔽。这种现象在文艺复兴时代，给人们另一种启迪，一些画家在自己的身边发现美丽的少女，并将之画为圣母的形象，包括一些裸体的形象。如此一来包括妇女又回到了人的中间，人们重新看到人的自然之美，看到人的自然需求在人的理性中的地位。正因为如此，在罗马法发现后，重新打倒了神在人类社会中的本位，将人作为社会的根本，重新将人拉回到社会的主体，这种自然之人就是我们民法的主体。
这个时代，同时发生了人类历史上另一个重要的运动，即宗教改革。其首先针对的就是罗马教廷对神权的垄断解释——认为神权是真理的唯一标准，宗教改革时的改革家批判的对象是神权，批判的出发点是真理是不能被垄断的，认为当真理被垄断到极端时就走向了谬误。宗教改革这种思想解放的精神给了我们很大的启迪，他告诉人们人自己可以解释自己的真理，人可以解放自己的思想。这种启迪在自然科学和社会科学方面都产生很大影响。人们从那时起开始考虑，人的两个基本属性——自然属性和社会属性到底谁是基础。这样一个哲学化的问题导致了后来的有一个伟大的运动，即启蒙思想运动。
其蒙思想运动告诉我们自然人的一些最基本的要求是人的根本，人首先有对生命、健康、财产等最基本权利的追求，然后才能从事文化、政治等社会运动。由于在历史上任的这些最基本的权利都被剥夺了，所以人们在考虑为什么我们的权利会被剥夺，私权的传统在启蒙思想运动中终于回到了历史的另一个原点。在黑暗时期，私权是完全被公权所吸收的，而在启蒙思想运动中，私权不仅从公权中分离出来，而且成为整个社会权利的基础。在启蒙思想运动中，学者认为公权不是私权的源泉，而私权是公权的源泉，公权的存在是为了保护私权。在这种情况下，民法又一次走到了社会基本法的位置上。在此基础上人们看到，公权是侵害私权的最大渊源，因此当时的理性思想家提出要保护私权首先要尽可能的限制公权。公权要在民主的基础上、在私权的基础上产生，对公权力要进行分工、制衡，使其真正达到民主、高效、廉洁。近现代的民法和公法都是在理性法的基础上形成的。而理性法的基础是对人的基本属性的重新解释，理性法是在对人的基本权利的尊重的基础上产生的庞大的知识体系。后来的资产阶级革命中，以私权神圣作为基本特征，而私权神圣的核心是所有权绝对，这也就是西方法律长期规定所有权绝对原则的原因，它不是像鼓励民法上的主体以自己的权力去妨害公共利益，而是为了限制公权这个可能对私权造成侵害的庞然大物。这些思想的背景都是和人文主义、人本主义、民本主义、民主政治、法治政府等当代法律的基本价值因素分不开的。从这个意义上讲私权是近现代法治的基础，私法传统也是由此建立起来的。民法典的制定也主要是为了限制公权的人以胡为，所以在那个时代出现了一些很伟大的民法典。
但是，从历史发展来看，当私权过分绝对时，就会出现私权妨害社会利益的情形。经历了启蒙运动的一些国家的领导人认识到，即使私权妨害了公共利益也不能通过法律剥夺私权，只能通过法律限制私权的绝对性，这种思想也就表现为我们现在所说的所有权社会化原则。在人类历史上还有一种比较极端的理论，就是剥夺私权，实行彻底的公有化。而贯彻这一理论的国家基本上都是没有经过人文主义革命和启蒙思想运动的国家。从中国的现实看，我们要考虑民法中的私法传统，考虑实行私权神圣的原因是什么。我们知道，实行私权神圣是为了限制公权的人以胡为，私权神圣的思想在历史上发挥了极大的作用，西方有一位思想家说过：从来没有一项制度能像所有制度一样，能够极大的激发人的创造的热情，其他诸如觉悟之类的品质都不可能达到像所有权这种持久的享有所带来的人们创造财富的积极性。英国在工业革命中从弹丸小国变成世界的霸主正是因为他率先把所有权交给民众。这种情况在中国也是存在的，中国经济较发达的一些地区，正是因为给了老百姓一种取得所有权的可能菜带来了经济的高速发展。因此我们制定的民法典还是要把所有权还给老百姓，使老百姓抱着一种有恒产而有恒心的心态去积极的创造财富，使我们国家有长期发展的源泉。
以上就是我今天要给大家汇报的，谢谢大家。
米健教授：
谢谢孙宪忠教授的报告。据我所知今天在座的三位主讲嘉宾事前并没有进行沟通，但在今天的报告中各人的角度都非常鲜明，各不相同。江老师首先从思想观念的角度进行阐释，接着曾先生从人本身对私法传统进行阐释，而在孙教授看来，私法传统就是私权，孙教授从历史的角度对私权的产生进行了说明。孙教授阐述中的几个点非常清楚——无论是罗马法的发现，还是宗教改革、文艺复兴都是围绕找一个权利的问题，即私权。进一步说就是私权与公权，或者说私权与神权之间的矛盾冲突。而人类社会的发展、财富的创造其根本就在于是否能把私权放在一个合适的位置，放在一个符合人类社会发展规律的位置。三位教授的阐述角度各异，但其中有一个共同点就是都涉及到财产，在江老师的阐述中表述为“钱袋子”，在曾先生的阐述中表述为“资源”，在孙教授的阐述中则直接表述为财产。
刚才三位主讲嘉宾都作了非常精彩的演讲，下面我们要请各位主讲嘉宾就其它主讲嘉宾的发言谈一下子自己的看法。我刚才注意到，曾先生在讲述中一直强调中国人应制定具有中国特色的民法典。德国、法国的民法典在很多方面都过时了，特别提到1885年法国最高法院的判决对契约自由原则有所修订。而江老师的讲述中提到契约自由到任何时候都是不可以有国家公权进行干预的领域，就这个问题而位教授的观点是否有一些不同之处，首先江老师先来说明一下。
江平教授：
我的话更多是从中国今天的现实来讲的，孙宪忠教授刚才从历史的角度对此问题的阐述我也是非常赞成的，孙教授提到历史上曾有一个过于强大的公权力、神权力，在今天我们也有相像的东西。历史可让我们反思我们今天应怎样建立私法的精神。
孙宪忠教授：
启蒙思想运动首先是就任的自然属性和社会属性究竟哪一个是最基本的这个问题来考虑的。在神权学者看来，人的社会属性是最基本的，人是一种群体动物，需要有一种最高的利益，这就是神的利益，因此人们应该牺牲自己的财产和生命，把一切献给神。而在启蒙思想家看来，如果人连自己的生命和健康都没有了，那么人将不能存在下去；如果单一的人都消灭了，那么社会的人将无处寻找，所以启蒙思想运动将最大的关注放在人的自然权利上。人一生下来就应由自然的权利，其生命和健康应受到国家的保护；人需要吃饭、需要穿衣，那们就需要有财产，这些就是人的基本权利。这些观念离开我们的国家和社会已经很久了，我是想借助历史来谈现在，江老师正是把我的观点点穿了，他从现实的角度说明了这个道理。
曾世雄教授：
我没有将中国大陆的制度是因为我对中国大陆的制度不了解。江教授和孙教授都在讲对公权力进行限制以保护私权利的问题。最早在法国大革命时，由于行政权扩张的很厉害，私权严重受到侵害，所以才有拿破仑法典产生，拿破仑法典明确规定契约自由，所有权自由取得。但随后发生的情况是自由被滥用，所以才有法国1885年的判例。从那时开始，私权慢慢不再是绝对的了，契约自由要有某种限制，所有权绝对也要有某种限制，行政权又要加入进来。我认为，如果私法没有行政权的调节，社会就会乱，我们所要研究的实行政权的介入程度应该是多少。最近又在演变的是，有些行政法范畴的事情变成私法的事情了，比如政府的停车位用契约关系来运作，比如说公共工程用普通所有权的观念来进行招投标，再比如税收和解等。由此可看出法律不是一成不变的，而在不停的变化。我希望中国的民法能够做到不东不西，别人的东西只拿来当作借鉴。法国和德国民法典都有很多缺点，各国民法总则中都讲法律行为，但生活资源的发生、变更和消灭并不是单纯的法律行为。一两百年前的东西我们可以当作参考，但我们不一定要完全学它，我们应该不东也不西，而是创造自己的体系，如果我们能讲出道理，将来别的法系也会学我们。行政权和私权的变迁是交替的，不是一成不变的，我们的法律也不需要一定要往东走或往西走。
江平教授：
我想趁这个机会说一下我的两个观点。一是究竟什么是社会主义？我认为社会主义起码有一点要以社会为本位，他绝对不是以国家为本位的。以国家为本位的是国家主义，希特勒搞的就是国家主义。我认为真正的社会主义是以社会为本位，而社会是由人组成的，所以应当人本位。而人的核心是权力，那么就是人权是本位，这才是真正的社会主义。
第二个问题，中国和西方国家是走着不同的历史发展路线的，在没有启蒙思想运动的国家中私法都不太发达，西方国家经历了一个人文、启蒙的阶段，至少经历了三大运动——罗马法的发现、文艺复兴和宗教改革，一直到法国大革命、法国民法典、德国民法典出现。而中国的儒家精神一直占统治地位，国家权力极大，辛亥革命后，军阀混战，49年新中国建立到现在都没有真正去启迪人们的精神。所以中国和西方国家是从两个不同的地方走向同一点。西方国家是由过去私权泛滥其害社会利益到今天私权社会化，限制私权。而中国是由过去私权几乎没有，公权极度庞大走过来，今天的中国仍然是公权力过分庞大，因此从中国今天的实际来看，我们仍要为民法的私权特征而呼吁。如果我们太多的呼吁私权过多，那么我们刚刚萌芽的一些私法观念可能又要被打压下去，这不利于私法精神的复兴和发展。
孙宪忠教授：
在启蒙思想运动发展的过程中，启蒙思想家有一个很有特点的想法就是他们觉得公权不可信，因为私权虽然是人和社会最基本的权利，虽然私权是源，公权是流，但最容易对私权造成侵害得不是私权和私权之间的矛盾，而是公权力。这是启蒙思想家最担心的一个问题，所以才产生了社会契约论、三权分立等学说。这些学说的最基本的特征就是限制公权，瓦解公权。任何国家都是百分之五的人统治百分之九十五的人，只有百分之五的人有公共权力，他很容易侵犯百分之九十五的人的私的权利，因此我们应该对它采取一种不太相信的态度，要想办法限制它，对它进行分工和制衡。
曾世雄教授：
我基本的观点不是说在私权被侵害的情况下我们还要保障公权，并不是说没有民法的制度只讲公法，我们是说在民法建构完整后完善公权。比如说你去公证，去结婚登记都要借助公权。因此，私法怎样件事最重要的，同时对公权力不要排斥，它可以做一个很好的调解。
米健教授：
江老师、曾先生和孙教授都是在国外学习过的教授，江老师是五十年代第一批去苏联留学的，但他现在的立场和他曾经去过的那个国度所要宣扬的观点有很大差别。几位教授都有这么长时间在国外学习的经验，但现在来看对中国法律各有各的立场，当然，江老师和孙教授的立场是比较接近的。大家应该看到，从不同的角度对同一个问题进行分析，可能会得出不同的结论。江老师刚才提到，中国近现代的历史基本上是一个公权肆虐的历史，因此应该对公权进行必要的限制。而曾先生从合乎历史发展规律的角度提出私权的建立和实现与公权是不可分离的，曾先生可能是由于游历很广，看到了社会发展的趋势：在许多国家，自由资本主义时期确立的一些观念思想在进行修正，契约自由和所有权神圣在许多情况受到限制。从不同的角度得出不同的观点是十分正常的，但大家再有一点上达成了共识，就是社会发展一定要以私权的实现为基础，公权之所以存在是为了更好的实现私权。
江平教授：
我要声明一下，我绝对不是无政府主义者，绝对不赞成国家万恶论，公权力在一定情况下能够矫正私权利的不公正。我只是说在我国现在的情况下应着重于私权利。
曾世雄教授：
我也要声明一下，江老师这种说法我是完全赞同的，江老师是讲目前的社会，我是讲将来理想的社会。
孙宪忠教授：
公权力和私权利来自于人的两个属性——社会属性和自然属性，二者是不可或缺的，无论是现实的社会还是未来的社会都需要二者的协调，江老师和曾老师说的道理实际上都是一样的。
米健教授：
下面的时间我们留给下面的同学和老师，就自己感兴趣的和认为需要探讨的问题向主讲嘉宾提问。
这有一位同学地上的纸条，是向曾老师提问的：您在《民法总则之现代与未来》一书中曾提出改宣告死亡制度为宣告失踪制度，这个观点我表示非常赞同，请您谈一下此问题。
曾世雄教授：
死亡宣告和失踪宣告其实都是一样的东西，我曾看过外国的法律，在二战前叫死亡宣告，而在二战后改为失踪宣告，实际上都是人格的消灭。中国人有个观念，人死后要烧纸，要立牌位记拜，宣告失踪至少给人们一个观念上的安慰，而不需要非得立个牌位惹人伤心，同时又能达到相同的法律效果。
提问：
我想问一下孙宪忠老师，您在您的著作中将支配权与请求权作为德国民法权利的基本类型，但我在德国民法著作如拉轮次的著作中没有看到这样一种表述，我想问一下为什么。
孙宪忠教授：
这主要是因为民法学者们对德国民法中支配权与请求权的翻译有所不同，差异就在此，我认为我这种翻译更明晰一些。
提问：
曾老师您好。我想问你一个关于法律行为方面的问题，德国一般区分法律行为的成立和法律行为的生效，台湾有学者认为这种区分没有什么意义，大陆学者张俊浩先生对这种区分也有不同的体例，我想就这个问题向您请教一下。
曾世雄教授：
法律行为是总则编的核心所在，我认为法律行为基本上应分为成立和生效。举个例子，你考取中国政法大学后，现在此地租房子，你现在租房这是成立，到开学时生效。把成立和生效分开的原因就是有些人今天租房，下个月才来住。什么时候而这回结合在一起呢？在要物行为中，成立就是生效。要物行为在德国法上是这样介绍的，在自动售货机把钱投进去东西就掉下来了，这就是要物行为；或者在停车场，把车停进车位才算数，现在有很多的要为行为类型正在不断产生。但我们讲法律行为，一般情况下成立和生效是分开的。
米健教授：
这有一个给江老师的问题：江老师你刚才再次疾呼私权神圣和私法自治，那么您如何看待现代社会中私法主体实际地位失衡的问题？私法自治的基础在我国确实存在吗？在我国公权确实过于强大，但更重要的是公权没有起到其应起的保护私权的作用，您认为呢？
江平教授：
我认为改革开放以来，中国的私权已经越来越得到尊重，越来越得到保护，越来越得到扩大，但是离我们应该有的还有一段距离。
提问：
三位老师你们好。刚才各位老师都提到了私法发展过程中私权和公权的关系问题，曾老师认为公权是对私权的一种矫正，江老师责任为公权对私权的干预过度了，我的问题是在未来，私权是公权的基础这种观点可不可能成立？谢谢。
江平教授：
私权作为公权的基础这点我同意，但是并不等于私权就是一切，私权本身过渡的滥用必然会给社会带来危害，所以用公权力进行一定的矫正是必要的。
孙宪忠教授：
理性法学的最基本的一个公理就是私权是公权的基础，其分析的基本前提就是理性的概念——人人得生而有理性，每个人生下来都是平等且有理性的。法律从形式上的不平等向形式上的平等的跨越的过程中理性的概念发挥了很大的作用。但是从历史发展上看，人不是都很理性、都很平等的，总有这样或那样的差异，所以要借助公权进行相应的调整。但最基本的概念在法治国家还是存在的，公权是为了矫正私权的不公正，但他还是以私权为基础的。如果没有私权，公权也就失去了意义。
曾世雄教授：
我想对你这个问题从另外一个角度进行答复，结果差不多是一样的。在学说上有这样一个观念，多个单个人可以形成一个社会，但社会有一个层次建构时，形成了政府、国家。但当三五个人飘到一个岛上一起生活是不是社会，是。它是不是有私权，有，有衣服、有吃的东西，但是没有政府。但当群居到一定时间之后就有了组织，一旦组织起来，某某长、某某主任等职位就出来了，这就是说公权力就出现了。所以在解释法律的顺序时，一个人为社会一分子是在前，为国家一分子是在后。
米健教授：
谢谢曾先生，下面的一个问题是：江老师与孙老师都谈到了私权与公权的关系，也就是个人与国家的关系，但这个问题是公法领域的问题，是否应由公法来解决？
江平教授：
我认为公权不是完全由研究公权的人界定，私权也不是完全由研究私法的人界定，它们之间有着非常密切的关系。在这一点上绝对没有一个民法私法学派和公法学派之争。私法强调私法的重要性，公法强调公法的重要性，如果公权只有公法学者来研究，私权只有私法学者来研究会造成社会观点的片面性，权利（力）绝对化。
孙宪忠教授：
公权和私权的关系现在确实有许多学者在探讨。近现代民法的发展是人文主义和人本主义革命的产物，人本主义最基本的前提就是国家也应该是以人为本的，民法上的以人为本直接针对的就是到底是君为本、神为本还是民为本的问题。我刚才的表述中他们的关系已经说清楚了，所以现在理性法学被认为是公法和私法共同的基础，在这一点上大家应该是共同的。我上大学时接受的教育中说法律是统治阶级意志的产物，因此法律本身就不可能有个人意思的参与，从一开始它就是一个公共利益的存在。以征地和拆迁为例，所有的拆迁都称为是为了公共利益，但实际上是老百姓的权利得不到尊重，在这抽象的国家利益就产生了。所以，民法权利是私法权利的基础这个观点要引申出这样一个结论，公共利益、社会利益、国家利益都必须从民法的基础出发重新思考其是不是真正的公共利益，这必须有一个理性的标准，不能少数几个领导说是公共利益就是公共利益。
米健教授：
下一个问题是给曾先生的：请问曾先生，公权应该在哪些方面介入私权？
曾世雄教授：
这个问题答起来很困难，因为这个问题太大。简单一点，如果完整的私法建立之后，在契约自由上会有所限制，可能是在订约的时候进行限制，包括限制订约的对象、方式、内容。对所有权绝对的观念也会有所限制，比如说一人思念死去的父母把棺材白在家里，这是不可以的，因为邻居受不了。如果民法制定时没有考虑到对这类事情的限制，社会是会乱的。所以，民法制定后，公权力一定要有适当的介入。
提问：
我想请问江老师和孙老师一个问题，刚才两位老师都谈到了在我国历史上公权力肆虐的现象，我想请问在中国古代和中国的历史上是否存在私权和私法精神，如果没有，那么我们现在制定的这部建立在私法精神上的民法典如何保证不会出现基因的突变？
江平教授：
中国历史上当然有私权，但是有私权并不等于私权的观念和私权的保护制度完善。
米健教授：
下一个问题是问江老师的：曾老师今天带来一样非常重要的东西——四编制民法体例，请江老师给与评价。
江平教授：
每个学者都可以提出民法分类的体系，曾老师的四分体系苏特之处在于把无形财产权拿进来了。我们知道罗马法时的物权是广义的，既包括物权又包括债权，是一个广义的有体财产权。当然你也可以把债权看成是和知识产权一起的无体财产权，这也是一种划分的方法。我个人认为可以根据需要设立多种体例，记得在给博士生讲课时我曾举过这样一个例子，去年我在日本参加一个国际会议时，日本的本川善太郎教授提出了一个新的民法划分体系，他说未来的民法典的模式是总则下面分知识产权、人格权、合同、所有权及其利用、亲属和继承、侵权责任、甚至将担保也单独列出。它的这种划分是根据实际来划分的，实际中存在多少权利就可以划分成多少编。我比较赞成从实际出发，如果实际需要，某些权力不妨可以独立成编。
提问：
法国民法典制定的背景和我们是完全不同的，它是对资产阶级革命成果的巩固。而我国今天根本就没有这个成果，我么实际上处在法国大革命之前的阶段。我们制定民法典的意义是在于通过这个形式体现私权的重要性，而不是巩固某一个成果。请谈谈对这个问题的看法。
江平教授：
我认为我们改革开放以来私权在不断的扩大，如果认为我们没有什么成果可以巩固下来我根本不同意。我们不能否认改革开放以来民法及各个法律部门研究的成果，不能否认私权在各个领域的形成和巩固，今天应该说制定民法典的时机已经完全成熟了，可以把已有的一些东西写进去了，当然还可以写得更多一点、更好一点。
孙宪忠教授：
从物权角度看，据统计我国现在民众自有权利的房屋已经达到了百分之七十五以上，全国私有的汽车数量也非常大，每年个人的存款有十三万亿，民营经济创造的国民生产总值达到百分之六十以上。从以上的资料可以看出，民事权利发挥作用的空间是很大的。同时，公有制企业也要进入民法领域，也要服从民法上财产所有的范围。从事是可以看出，我们国家的民事权利并不是很弱小，至少从保护现有权利的角度看，我们应制定一个很好的民法典；从保护未来扩大的权利的角度看，我们的民法典应该制定的更好。
米健教授：
好下面我们请曾老师做总结发言。
曾世雄教授：
我今天的发言代表我个人在学术研究中的一些看法。法国民法中的编数和德国民法中的编数对我来说不重要，在整个法律体系中，如果强盗碰到你，问你要命要钱，你还是会要命。因此在整个编制上应配合这种人性化的要求，第二编应该是人格身份编，不是财产编。而财产编根据现实情况应分为有体财产编和无体财产编。简单讲就是，整体的民法以生活资源为其对象。公权力以后还是要介入，但是要合理的介入。
米健教授：
我们从历时两小时四十分钟的报告中得到了很多启发，获得了很多的信息，为此我们向三位主讲嘉宾表示衷心的感谢！民法典论坛第八场——民法典的私法传统到此结束，谢谢。
本文由梁颖根据录音整理，沈建峰做文字校正，本文未经演讲者审阅。
中国政法大学民法典论坛第八场——民法典的私法传统现在开始。本次论坛的演讲嘉宾有大家熟悉和敬重的江平教授；我们越来越熟知、并学习了他的著作的台湾政治大学教授曾世雄先生；来自中国社会科学院法学研究所、在法学界独树一帜的孙宪忠教授.出席本次论坛的嘉宾还有全国人大法工委原经济法室主任魏耀荣先生；中央民族大学崔洪夫教授；曾世雄先生的夫人曾陈明汝教授。
今天我们的主题是民法典的私法传统，这个题目非常宏大，在这个题目之下我们可以谈到很多问题。比如说，私法传统到底是什么？他的精神实质是什么？是所有权保护？是意思自治？是契约自由？还是权利保护？如果我们把这些问题纳入私法传统，那么毫无疑问这些问题是我们当今民法典制定的核心问题，因此对这些问题的研究对我们的立法工作具有实质性意义。此外，又如民法传统何以形成；它的表象、特征是什么等等，这些问题都属于我们今天主题的范围内。不仅如此，今天我们最关心的是所谓私法传统在我们中国到底有没有实际发生，或者说我们中国有没有全面的接受它？如果说我们或多或少的接受了一些，那么我们接受的到底是不是实质性的东西？还有哪些我们忽略了，没有接受？这些没有接受的东西恰恰就是我们现在应该解决的关键问题。最后，大家可以发表一下自己的观点，谈谈你对私法传统在中国的实现、接受有什么看法，大家可以利用这个难得的机会向江老师，向曾宪生，向宪中教授进行讨教。
下面我把今天论坛的程序简单的说一下，首先由每个主讲嘉宾作系统的主题演讲，时间大概是十五分钟到二十分钟；第二个环节是主讲嘉宾之间作一些专题性对话，把我们的演讲和讨论引向深入；最后一个环节是让大家利用这个机会充分发表个人意见。总的时间掌握在两个半小时左右。
下面，我们首先有请江老师作主题演讲，大家欢迎。
江平教授：
对于民法的私法传统怎么来理解，可能看法很不一致。一周前，在我们新校区召开了关于法国民法典二百周年的讨论，当时参加会的有林荣年（音）教授、北大的尤荣（音）教授、我们学校的潘汉典教授和我。其中大家争论的一个问题就是：法国民法典的核心精神究竟是什么？ 56年我从苏联回来到我们北京政法学院，当时对于法国民法典都不了解，就请教了一位一直在法国研究法国民法典的、老一辈的著名民法学家吴传一（音）老教授。吴传一老教授讲话很幽默，他一开场就说：“法国民法典是什么东西？我看法国民法典可以概括为这样一句话——每个人都有一个钱袋子。为什么说每个人都有一个钱袋子呢？每个人的这个钱袋子不见得里面装的东西都一样，有的人的钱袋子里面可能是很多的金币，有的人的钱袋子里面可能分文没有，甚至有的人的钱袋子里面可能还是欠下的借条，但是每个人都是平等的、都有一个钱袋子，这就是法国民法典的精神。”在上周的讲座中我就请教了这三位教授，因为这三位教授是搞法制史的、有研究法国民法典的。我说，吴传一教授当时把法国民法典理解为三个问题：第一，人人都是平等的，不管你有多少钱，但钱袋子大家都有；第二，人的能力是一样的；第三，财产权是核心问题。我很高兴听到这几位教授都讲法国民法典的核心问题是平等精神。法国大革命留给他后来的法典的最核心的问题就是这一平等精神。
但是，法国民法典中的私法精神究竟怎么来理解？我个人认为民法典的私法精神主要就是体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域，公权力和私权利的领域要划得清楚。我们知道，罗马法上首先提出公法和私法的划分。从当时的情况看，公犯和私犯都不一样，哪怕我把别人打伤了、打死了也只是一个私犯，仍然是属于私人领域的；如果我把国家的城墙、祭祀的东西损坏了，那么我可能就构成公犯，国家才加以干预。后来，我们看到西方国家社会领域的两元化的划分——市民社会和政治国家的区划。为什么当时的“第三等级”也好、当时的一般人也好总希望有一个市民社会呢？因为，从中世纪起国王的权利和其他贵族的权力是很大的，而总是有一些人希望有一个属于自己的领域，不受国家意志的干涉，不受国家权力的干预，有一个私人领域的自由，这个领域的事情完全由自己来决定。我想从这个意义上来说，我始终认为私法精神中非常重要的就是私法自治，或者私权神圣，或者在某些领域里面，至少在市民社会这个领域里面有我自由的天地、有我自主的精神，我不接受任何人的干预。
从私法精神来看，我觉得我们国家有很多可以值得回顾的东西。51年到56年我在苏联学习，当时学习中最总要的一句话是列宁同志的一句重要教导，也就是“我们不承认任何私法”，但是现在有人说列宁的这句话翻译错了——列宁并不是说我们不承认任何私法，俄文的字应翻译成“我们不承认任何私的东西”。这个观念可以考虑：究竟列宁的原话是“我们不承认任何私法”，还是“我们不承认任何私的东西”。列宁的原话中确实没有 “法”字，但是在讲法律问题时讲到这个私的东西。不过我们可以完全肯定，从社会主义苏联开始，法律就是绝对不承认任何私法，或者说就是承认这一个概念：私人的一切领域，国家无所不干预、国家无所不控制，那么，在这个意义上来说就没有任何私的概念了。我们建国以来的一段时间，又何尝不是这样呢！我们的生产领域的一切都是国家来干预、来控制；我们生活领域的一切国家也要来控制；婚姻家庭的问题国家要来控制；剩余的问题国家要来干预；甚至有一段期间想在家里自己做一顿饭都不行，必须到公社里面去吃大锅饭，连吃饭都要有一个统一的意志——国家的意志或集体的意志。在这个意义上我们可以说，一个社会左的时候，一个法制思潮左的时候，属于私人领域的一切东西都是不允许存在的，连你脑子里想的、精神的东西、你的最深处的一些东西也要暴露出来。所以，我理解为什么要有一个私法、一个私权，这就是要保证社会人有一个属于人自己的领域，能够自己来决定一些东西，而不需要其他人，更不需要国家来加以干预。如果任何的东西国家都有权来干预，任何的生活、任何的思想国家都有义务来管理，那么这是一个思想管制、生活管制到生产管制的社会，这样的社会就很难说是一个自由的社会、包含了意思自治的社会。
我国长期以来的立法中，从《民法通则》到《合同法》最后用的是自愿原则。《民法通则》用的是平等、自愿、等价、有偿、公平、诚实信用。这些原则都很好，但是，当时只能用“自愿”，合同法中也只能用“自愿”，我始终觉得自愿和自由是两个不同的概念。“自愿”是指我个人意思的自愿，我跟你签订合同你不能强迫我，而自由是个人和国家之间的关系，我们将意思自治是讲个人和国家之间的关系。我们讲的契约自由、私法自由、私法自治都是讲和国家之间的关系——我的自由和国家是什么关系，国家给我多大范围内的自由。现在我们可以说没有一个完全自由的空间，在某些领域里面都有国家一定程度的干预，这个关系是个人、法人和国家之间的关系。国家给我多大自由空间，和订立合同要根据自愿的原则、任何人不能强迫我订立合同不是同一个概念。当然，我们更广义的概念可能把自愿理解为是一种自由，但从真正意义上来说，自愿和自由并不是同样的概念，所以今天在我们的民法里需要把自愿的原则提升为自由原则，把我们“自愿”的思想提升为更高层次的“自由”的思想。
我认为，市场经济有三大自由，这三大自由是市场经济或不可缺的东西，第一，是财产自由、所有权自由；第二，是契约自由，交易自由；第三，是营业自由，投资自由。如果我们再加上民法的两个自由：在婚姻家庭领域里的婚姻自由；继承法领域的遗嘱自由，就可以构成民法中五大部分的自由。即一个是物权、财产权里面的所有权自由；一个是在债权编里，尤其是在合同法里的契约自由；一个是婚姻亲属编里的婚姻自由和继承里的遗嘱自由；再加上商法里面的设立企业自由，公司法里面的营业自由。我认为，这五大自由就是我们所说的意思自治在民商法领域的具体体现。但是，这五大自由也是有一定的、法律所允许的自由度的，这是我们在起草物权法时，或者在修改公司法时、在合同法起草时都要思考的问题。在物权法中我们思考：在什么情况下我们才可以限制或剥夺公民的财产权——只有在法律有明确规定的时候，而法律明确的规定又只有在社会公共利益需要的时候才可以。当私人利益和社会利益发生冲突的时候，私人利益可以受到某些限制，没有这个条件，任何人都不应当以国家意志代言的身份剥夺我应当享有的财产权。契约自由也是这个问题：合同在那种情况下可以认为无效——合同本身违反了社会公共利益或者某些利益。所以在这个意义上来说，非常难得一个问题就是国家对私法自治的空间干预的度究竟在那里。
私法和公法融合的趋势大家都承认，那天在昌平讲座是林荣年（音）教授举了这样一个例子。他说：公法和私法逐渐融合的趋势已经使得民法的纯私法的概念受到了很大的影响，就在传统的婚姻领域已经有许多东西不是由传统的私法所能解决的了，比如堕胎的问题、比如试管婴儿的问题、比如克隆人的问题。这些问题已经不仅仅是私法的范畴了，而越来越具有公法来干预、国家来干预、公权力来干预的内容了。我说：是的，我们现在有越来越多的传统的私法领域受公法的干预，包括我们现在所说的经济法和社会法，以至于像婚姻领域的这些问题。但是，我始终认为，公法对私法干预扩大的趋势始终不能阻止我们要保留私法的概念，我们之所以要保留私法的概念，就是要保证私权所拥有的领域不受侵害，这个神圣的领域还仍然要有它的价值。如果我们拿今天的社会来看，在我们讲到宏观调控时，很难知道国家宏观调控的权力达到哪个度，今天认为你这个企业可以设立，明天认为你这个企业不可以设立就可以关闭你；今天可以让你在陕北搞油田，明天又可以命令让你关掉；今天允许你搞小煤窑，明天哪怕你有合法执照小煤窑也不允许；今天可以让你开网吧，明天可以说不许开。从这个意义上来说，今天，国家的公权力仍然是非常大、非常强的。包括我们现在各地的政府工程，利用政府的名义作担保，利用政府的名义强迫性的让企业从事某种工程、某种事业，无处不表现着国家过度的干预。现代社会，已经不是自由经济任意横行的时候，必须要有一定的国家的干预，凯恩斯主义代表了今天包括西方国家在内的政府的干预。但是我们不要忘了，中国在历史传统上始终有强大的国家权力，社会主义的思想里面就包含着国家强大的权力，几十年的社会主义就是强大的国家权力的一个体现。我们长期实行计划经济，长期实行国家干预，又长期没有法治精神，长期以来对国家权力没有有效制约的手段、在法律上的规范和缺乏可操作性的程序。正是因为这些因素，传统的社会主义观念里面国家的权力是很强的，而对国家的法制干预又比较弱，所以，在我们今天制定民法典时，我们必须大声疾呼私法自治、意思自治、对私权的尊重。如果中国到现在本可以属于私人能决定的领域还是荡然无存的话，那么法治也会荡然无存。从这个意义上来说，只有我们坚持了意思自治、私法自治才能真正坚持依法治国，这是我的基本观点。
米健教授：
谢谢江老师简洁而透彻的主题演讲，下面有请曾先生作主题演讲。
曾世雄教授：
各位同学、各位师长大家好，贵校邀请我来，之前没能准备太多，下面就把我的一些基本观念告诉各位。我在法国待过3年，德国待过3年，美国待过3年，英国待过2年，全世界的法律我大多都看过了，看过之后我觉得没有一个法制是好的。法律是讲一个道理，如果道理是对的，那么这个法律就是对的。
《法国民法典》实际上中漏洞百出，劳工法在其中没有规定，法律中体现的都是资产阶级的观念。德国法学习了法国法，因此，法国法没有的东西他也没有。德国法能在世界上立足，主要是由于：第一，他创造的总则编；第二，他创造了无因行为；第三，他把继承当成一编。法国法的特点是规定了契约自由，但该原则已经发生了变化，因为契约自由的结果可能发生了重大的瑕疵。在1885年最高法院的一个判决把“权利绝对性原则”推翻了。私法归私法，但公权力在一定情况下可以介入。
世界上的法系主要有英美法系、大陆法系、回回法系、另外还有中国法系。中国法系到底是“东”是“西”？是应该学“东”——保留传统，还是应该学“西”？我认为中国法系就是中国法系，他自己可以创造出一些东西，中国人自己可以创造一套很好的民法。如果中国今天制定一个体现中国传统的、划时代的《民法典》，我想无论是英国、美国还是德国、法国都会学我们。
我今天定的题目是：民以食为天。在这里“食”是广义的，是指生活资源。人为生而需要生活资源，而生活资源是有限的，所以会发生竞争，所以要规范，这就是要用民法的原因所在。那么我们的第一个问题就是，生活资源是什么，大体上可以分为几个类别？我在这举一个简单的例子：如果你撞到一个强盗，他问你要命要钱。在这有两个主体，一个是强盗、一个是被害人。强盗拿刀子要挟，这是行为的问题；被害人要命或者要钱，这就是生活资源的问题。“生活资源”如果包装成法律名词就叫“权利”，其内容就是命和钱。“命”包括自己的命和别人的命，自己的命在法律上的定义就是人格，法律把他包装成人格权，其内容包括生命、身体、自由、健康等，这些人格权的拥有与否是鉴别一个人存在的方法。当然，在人格权的问题上有很多争议的东西，包括姓名、名誉、信仰、贞操、隐私等问题，如果我们下面有时间可以讨论。
在一个社会有好多条“命”，因此产生人和人之间的关系，这就是身份关系。在西方，从民法上的定位来看，大体上有夫妻之间的身份关系、父母子女之间的身份关系、扶养人和被抚养人之间的亲属关系、家长和家属之间的亲属关系，此外还有在民法上会产生很多问题的继承人和被继承人之间的关系，继承人和被继承人之间的关系是一个很大的问题，我们首先要知道的是继承不是当然的，继承法该怎样去规范继承关系是很值得讨论的。
第二段要讲的是“钱”的问题，也就是财产的问题。所谓财产基本上有两样东西组成：一是“摸得到的东西”，一是“摸不到的东西”。“摸得到的东西”就是指物权的东西，大家都知道在制度上有一种“准物权”我认为这个观念应该被打破，这个概念不应该有，有时间的话我们可以讨论。还有一个可以讨论的问题是“完全有价证券”的问题，这可以包含在有体物之中。下一个问题就是无体物，也就是碰不到的东西，无体物的代表是债权，此外还有商标权、专利权、著作权、优先权等。有体物和无体物救济的程序完全不同，因为有体物你可以把他所在保管箱中保管，所以不容易被侵害，而无体的东西飘在外面大家都能碰得到，因此容易被侵害，可见二者有所不同。依具以上的阐述，民法典应有这样三篇：人格身份篇、有体财产编、无体财产编。这三编讲的就是命或钱的问题。
那么要不要一个总则编来贯串以上几编呢？这是一个很基本的观念。德国法中规定，债的消灭原因有五种，我认为这样规定是不对的。消灭的原因不只债权有，物权也有消灭原因，身份也有消灭原因人格权也有消灭原因，为什么不进行整体规定而只在债权编进行规定呢？我认为只在债权编规定是错误的，我们中国如果制定民法典，规定消灭原因应该整体规定，不管是有体物、无体物，不管是人格、身份，都应一体适用，这样才叫总则。
总则编第一要罗列出什么是生活资源，举个例子，情绪是不是生活资源，比如说朋友写一封莫名其妙的信给你，你气得不得了，那么你的情绪就受到了影响，你的生活资源就受到了侵害，这应当由谁来管理呢。此外，姓名、名誉、信用、贞操、隐私都要不要列进去，在总则编都应当对这些进行规范。身份这一部分到底是采大家庭制，还是小家庭制不太重要，最重要的是继承到底该规定到什么程度，是否应效仿苏联的“限额继承”，规定最多继承多少，不得超过。否则一个人生下来就继承几十亿，那他一辈子活着还有什么意义。所以应该规定一种东西，或者用金额来限制，或者让其用遗嘱处分来处分，这都是可以考虑的方向。人格身份编大体就按照这个框架思考。
那么至于财产编应该会把准物权的观念打破，因为各国基本上都承认物权不能创设。物权之所以不能创设，因为物权上基本的观念是这样的：物权有很多要登记，如果你弄来一个莫名其妙的东西，登记的人都不知道叫什么名字，都不知道如何去登记。物权登记你必须让登记的人能够顺手写出来，所以物权必须要限制，必须限定特定的种类。但是由于人们又发现一些权利，比如说水权、空间权、采矿权、捕鱼权，这些权利都不在物权编里，而物权又不得创设，因此就将之称为准物权，我认我这样做是错误的，应当将这些权利另外规定，而不应规定准物权。
在有体财产编，要注意的是完全有价证券一定要放进去，今天的社会已经不是德国法、法国法制定时的那种社会，人们嫁女儿时不再陪嫁牛马，而会陪嫁一两张支票。有人认为完全有价证券不应当作物来看待，那么我请问：铜板是不是完全有价证券？而铜板绝对是物，是有体物。今天的铜板是一元、两元，明天五百元、一千元也可能改成铜板。既然铜板是物，我们就不能说钞票不是物。所以完全有价证券应再有体物编进行规定。
无体物编主要讲的是债权。用债权这个名称来替我觉得不太好，如果往前讲大部分都是侵权和契约，这是创造债权的两个动因，所以不要用债权这个名字，直接就规定侵权法和契约法就可以了，其他的无体财产法再另行规定。
再往后应该规定生活资源如何发生、演变和消灭。发生的原因很简单，只有两种：一是法律规定，一是当事人约定。演变则是多样的。而消灭不是主体消灭——人死了，就是客体消灭，要不然就是权利行使了。权利和权利的目的不一样，债权是以消灭为目的，物权是已存在为目的。
最后的一些规定应该是不当利益的调整和损失的补偿。不当是指取得没有依据。但现在取得有依据但不妥当的事实多得很，比如说跨国垄断，合法但不妥当。因此法律对不当的概念应当扩大。然后是你有损是该怎样补偿的问题，法律也应进行规定。
我想我们的法律应不走东也不走西，就是中国的法律，在整个法系中独树一帜。这样的话我们的法律应分为四个编：总则编、人格身份编、有体财产编、无体财产编。
我的报告到此为止。
米健教授：
非常感谢曾世雄先生，我们可以感觉到，二位老师的风格是非常明显的，江老师的演讲简明、透彻而富有激情，从观念、精神方面对私法传统作了阐释，层次非常清楚，首先是意思自治，在它下面有自主、自由、自愿，最后是权利保护的措施。而曾先生是从人类社会发展的规律的角度对私法传统之所以能够形成、其内容的规律性进行了阐释。曾先生把中国传统的思想用现代法律的语言来阐释——民以食为天在法律上的表现是一种有限的生活资源，再用法律加以包装从而产生权利，而这种权利包括：人格权、身份权、有形财产权、无形财产权。曾先生的阐述非常清楚，并且在其阐述过程中人法领域、债法领域、继承、侵权都有所涉及。曾先生是研究损害赔偿法的学者，在损害赔偿法领域有一个讨论的热点就是人格权问题，刚才曾先生也讲道一般人格权、具体人格权等问题，我们对这个问题的讨论可以从曾先生这里获得启迪。曾先生在一开始还谈到一个问题，就是他不赞同将学法律的人称为“法律人”的做法。我们中国现在的法制中很多东西来自于西方，而在传递西方的思想信息时我们对于语言的把握往往不是特别准确的，我觉得“法律人”的叫法就是其中之一。
下面我们有请孙宪中教授作主题演讲。
孙宪忠教授：
非常感谢中国政法大学民商经济法学院对我的邀请。刚才两位前辈对私法传统法理方面的看法给了我很多的启发，我现在想从另一个角度谈谈我对私法传统的看法。私法传统实际上是和私权联系在一起的，那么，近现代私法和私权的传统应该从什么时候算起呢？很多人会说是从罗马法算起，罗马法在历史上有过一个很长时间的沉寂或者说失传的过程，是罗马法的重新发现，再加上另外两个非常重要的历史事件，改造了近现代的民法，从而塑造了近现代民的精神。这三个重大的历史事件就是三R运动，包括罗马法的重新发现、文艺复兴、宗教改革。
在三R运动之前，欧洲历史上曾经有一段非常长的时期，在人文历史上称为dark time，也就是黑暗时期，黑暗时期的根本特征就是以罗马教廷的黑暗统治彻底垄断了人们的精神、公共权力和人们的私权。罗马教廷是在人的私权被压抑到极端，甚至是被消灭的情况下所创造出的一个奇形怪状的东西。在其统治下，人是作为一个“罪”出现的，因为有罪，所以人必须终生赎罪，而赎罪最好的方式是女人当修女、男人当传教士。社会所有的财富，包括人本身、人的基本属性——包括生命、健康都要贡献给上帝，自己的财产更不例外。再这样一种情形下，罗马法上的公权和私权的对立就基本上沉寂和消亡了。罗马法发现在历史上之所以成为一个重大事件，就是因为这一事件告诉人们在人类历史上曾经有这样一个过程，在这个过程中契约是确立人们之间权利义务关系的依据，在罗马的社会中，人们，至少是自由人或者说平民可以按照自己的意思决定自己生存和发展的权利。这样一种伟大的发现启迪了后人，让人们知道并不是神或君主才是真理判断的唯一标准，理性不应寄托在神身上，而应寄托在社会的每一个人身上。在宗教极端统治的黑暗时期，其他的科学都被压抑到了极端，布鲁诺被活活烧死；伽利略由于对自然科学的探求被几十次判决入狱；哥白尼的日心说由于和宗教神学的地心说不服受到很多迫害。法学等人文科学也遭到极大的禁锢，当时，神一直被作为法律正当性的唯一根据，神的需要被理解为社会的需要，当时所谓的理性发或自然法都是以神来解释人的基本精神的。人的自然属性、自然需求和民法上的民事权利统统被神权所吸收。这个历史过程经历了几百年，而罗马法的发现给了人们一种启迪。
与此同时，文艺复兴运动又给了人们另一种启迪。当时由于东罗马帝国的消亡，一些艺术家将东罗马帝国收藏的一些的艺术作品拿回意大利，办了雅典学院，在其中研究这些早期的艺术作品。这些艺术作品都以裸露人的自然之美为特征，而裸体在宗教黑暗时代是不可以出现的，神是至高无上的，人是丑陋的也是有罪的，人体这种原罪的源头应终身被遮蔽。这种现象在文艺复兴时代，给人们另一种启迪，一些画家在自己的身边发现美丽的少女，并将之画为圣母的形象，包括一些裸体的形象。如此一来包括妇女又回到了人的中间，人们重新看到人的自然之美，看到人的自然需求在人的理性中的地位。正因为如此，在罗马法发现后，重新打倒了神在人类社会中的本位，将人作为社会的根本，重新将人拉回到社会的主体，这种自然之人就是我们民法的主体。
这个时代，同时发生了人类历史上另一个重要的运动，即宗教改革。其首先针对的就是罗马教廷对神权的垄断解释——认为神权是真理的唯一标准，宗教改革时的改革家批判的对象是神权，批判的出发点是真理是不能被垄断的，认为当真理被垄断到极端时就走向了谬误。宗教改革这种思想解放的精神给了我们很大的启迪，他告诉人们人自己可以解释自己的真理，人可以解放自己的思想。这种启迪在自然科学和社会科学方面都产生很大影响。人们从那时起开始考虑，人的两个基本属性——自然属性和社会属性到底谁是基础。这样一个哲学化的问题导致了后来的有一个伟大的运动，即启蒙思想运动。
其蒙思想运动告诉我们自然人的一些最基本的要求是人的根本，人首先有对生命、健康、财产等最基本权利的追求，然后才能从事文化、政治等社会运动。由于在历史上任的这些最基本的权利都被剥夺了，所以人们在考虑为什么我们的权利会被剥夺，私权的传统在启蒙思想运动中终于回到了历史的另一个原点。在黑暗时期，私权是完全被公权所吸收的，而在启蒙思想运动中，私权不仅从公权中分离出来，而且成为整个社会权利的基础。在启蒙思想运动中，学者认为公权不是私权的源泉，而私权是公权的源泉，公权的存在是为了保护私权。在这种情况下，民法又一次走到了社会基本法的位置上。在此基础上人们看到，公权是侵害私权的最大渊源，因此当时的理性思想家提出要保护私权首先要尽可能的限制公权。公权要在民主的基础上、在私权的基础上产生，对公权力要进行分工、制衡，使其真正达到民主、高效、廉洁。近现代的民法和公法都是在理性法的基础上形成的。而理性法的基础是对人的基本属性的重新解释，理性法是在对人的基本权利的尊重的基础上产生的庞大的知识体系。后来的资产阶级革命中，以私权神圣作为基本特征，而私权神圣的核心是所有权绝对，这也就是西方法律长期规定所有权绝对原则的原因，它不是像鼓励民法上的主体以自己的权力去妨害公共利益，而是为了限制公权这个可能对私权造成侵害的庞然大物。这些思想的背景都是和人文主义、人本主义、民本主义、民主政治、法治政府等当代法律的基本价值因素分不开的。从这个意义上讲私权是近现代法治的基础，私法传统也是由此建立起来的。民法典的制定也主要是为了限制公权的人以胡为，所以在那个时代出现了一些很伟大的民法典。
但是，从历史发展来看，当私权过分绝对时，就会出现私权妨害社会利益的情形。经历了启蒙运动的一些国家的领导人认识到，即使私权妨害了公共利益也不能通过法律剥夺私权，只能通过法律限制私权的绝对性，这种思想也就表现为我们现在所说的所有权社会化原则。在人类历史上还有一种比较极端的理论，就是剥夺私权，实行彻底的公有化。而贯彻这一理论的国家基本上都是没有经过人文主义革命和启蒙思想运动的国家。从中国的现实看，我们要考虑民法中的私法传统，考虑实行私权神圣的原因是什么。我们知道，实行私权神圣是为了限制公权的人以胡为，私权神圣的思想在历史上发挥了极大的作用，西方有一位思想家说过：从来没有一项制度能像所有制度一样，能够极大的激发人的创造的热情，其他诸如觉悟之类的品质都不可能达到像所有权这种持久的享有所带来的人们创造财富的积极性。英国在工业革命中从弹丸小国变成世界的霸主正是因为他率先把所有权交给民众。这种情况在中国也是存在的，中国经济较发达的一些地区，正是因为给了老百姓一种取得所有权的可能菜带来了经济的高速发展。因此我们制定的民法典还是要把所有权还给老百姓，使老百姓抱着一种有恒产而有恒心的心态去积极的创造财富，使我们国家有长期发展的源泉。
以上就是我今天要给大家汇报的，谢谢大家。
米健教授：
谢谢孙宪忠教授的报告。据我所知今天在座的三位主讲嘉宾事前并没有进行沟通，但在今天的报告中各人的角度都非常鲜明，各不相同。江老师首先从思想观念的角度进行阐释，接着曾先生从人本身对私法传统进行阐释，而在孙教授看来，私法传统就是私权，孙教授从历史的角度对私权的产生进行了说明。孙教授阐述中的几个点非常清楚——无论是罗马法的发现，还是宗教改革、文艺复兴都是围绕找一个权利的问题，即私权。进一步说就是私权与公权，或者说私权与神权之间的矛盾冲突。而人类社会的发展、财富的创造其根本就在于是否能把私权放在一个合适的位置，放在一个符合人类社会发展规律的位置。三位教授的阐述角度各异，但其中有一个共同点就是都涉及到财产，在江老师的阐述中表述为“钱袋子”，在曾先生的阐述中表述为“资源”，在孙教授的阐述中则直接表述为财产。
刚才三位主讲嘉宾都作了非常精彩的演讲，下面我们要请各位主讲嘉宾就其它主讲嘉宾的发言谈一下子自己的看法。我刚才注意到，曾先生在讲述中一直强调中国人应制定具有中国特色的民法典。德国、法国的民法典在很多方面都过时了，特别提到1885年法国最高法院的判决对契约自由原则有所修订。而江老师的讲述中提到契约自由到任何时候都是不可以有国家公权进行干预的领域，就这个问题而位教授的观点是否有一些不同之处，首先江老师先来说明一下。
江平教授：
我的话更多是从中国今天的现实来讲的，孙宪忠教授刚才从历史的角度对此问题的阐述我也是非常赞成的，孙教授提到历史上曾有一个过于强大的公权力、神权力，在今天我们也有相像的东西。历史可让我们反思我们今天应怎样建立私法的精神。
孙宪忠教授：
启蒙思想运动首先是就任的自然属性和社会属性究竟哪一个是最基本的这个问题来考虑的。在神权学者看来，人的社会属性是最基本的，人是一种群体动物，需要有一种最高的利益，这就是神的利益，因此人们应该牺牲自己的财产和生命，把一切献给神。而在启蒙思想家看来，如果人连自己的生命和健康都没有了，那么人将不能存在下去；如果单一的人都消灭了，那么社会的人将无处寻找，所以启蒙思想运动将最大的关注放在人的自然权利上。人一生下来就应由自然的权利，其生命和健康应受到国家的保护；人需要吃饭、需要穿衣，那们就需要有财产，这些就是人的基本权利。这些观念离开我们的国家和社会已经很久了，我是想借助历史来谈现在，江老师正是把我的观点点穿了，他从现实的角度说明了这个道理。
曾世雄教授：
我没有将中国大陆的制度是因为我对中国大陆的制度不了解。江教授和孙教授都在讲对公权力进行限制以保护私权利的问题。最早在法国大革命时，由于行政权扩张的很厉害，私权严重受到侵害，所以才有拿破仑法典产生，拿破仑法典明确规定契约自由，所有权自由取得。但随后发生的情况是自由被滥用，所以才有法国1885年的判例。从那时开始，私权慢慢不再是绝对的了，契约自由要有某种限制，所有权绝对也要有某种限制，行政权又要加入进来。我认为，如果私法没有行政权的调节，社会就会乱，我们所要研究的实行政权的介入程度应该是多少。最近又在演变的是，有些行政法范畴的事情变成私法的事情了，比如政府的停车位用契约关系来运作，比如说公共工程用普通所有权的观念来进行招投标，再比如税收和解等。由此可看出法律不是一成不变的，而在不停的变化。我希望中国的民法能够做到不东不西，别人的东西只拿来当作借鉴。法国和德国民法典都有很多缺点，各国民法总则中都讲法律行为，但生活资源的发生、变更和消灭并不是单纯的法律行为。一两百年前的东西我们可以当作参考，但我们不一定要完全学它，我们应该不东也不西，而是创造自己的体系，如果我们能讲出道理，将来别的法系也会学我们。行政权和私权的变迁是交替的，不是一成不变的，我们的法律也不需要一定要往东走或往西走。
江平教授：
我想趁这个机会说一下我的两个观点。一是究竟什么是社会主义？我认为社会主义起码有一点要以社会为本位，他绝对不是以国家为本位的。以国家为本位的是国家主义，希特勒搞的就是国家主义。我认为真正的社会主义是以社会为本位，而社会是由人组成的，所以应当人本位。而人的核心是权力，那么就是人权是本位，这才是真正的社会主义。
第二个问题，中国和西方国家是走着不同的历史发展路线的，在没有启蒙思想运动的国家中私法都不太发达，西方国家经历了一个人文、启蒙的阶段，至少经历了三大运动——罗马法的发现、文艺复兴和宗教改革，一直到法国大革命、法国民法典、德国民法典出现。而中国的儒家精神一直占统治地位，国家权力极大，辛亥革命后，军阀混战，49年新中国建立到现在都没有真正去启迪人们的精神。所以中国和西方国家是从两个不同的地方走向同一点。西方国家是由过去私权泛滥其害社会利益到今天私权社会化，限制私权。而中国是由过去私权几乎没有，公权极度庞大走过来，今天的中国仍然是公权力过分庞大，因此从中国今天的实际来看，我们仍要为民法的私权特征而呼吁。如果我们太多的呼吁私权过多，那么我们刚刚萌芽的一些私法观念可能又要被打压下去，这不利于私法精神的复兴和发展。
孙宪忠教授：
在启蒙思想运动发展的过程中，启蒙思想家有一个很有特点的想法就是他们觉得公权不可信，因为私权虽然是人和社会最基本的权利，虽然私权是源，公权是流，但最容易对私权造成侵害得不是私权和私权之间的矛盾，而是公权力。这是启蒙思想家最担心的一个问题，所以才产生了社会契约论、三权分立等学说。这些学说的最基本的特征就是限制公权，瓦解公权。任何国家都是百分之五的人统治百分之九十五的人，只有百分之五的人有公共权力，他很容易侵犯百分之九十五的人的私的权利，因此我们应该对它采取一种不太相信的态度，要想办法限制它，对它进行分工和制衡。
曾世雄教授：
我基本的观点不是说在私权被侵害的情况下我们还要保障公权，并不是说没有民法的制度只讲公法，我们是说在民法建构完整后完善公权。比如说你去公证，去结婚登记都要借助公权。因此，私法怎样件事最重要的，同时对公权力不要排斥，它可以做一个很好的调解。
米健教授：
江老师、曾先生和孙教授都是在国外学习过的教授，江老师是五十年代第一批去苏联留学的，但他现在的立场和他曾经去过的那个国度所要宣扬的观点有很大差别。几位教授都有这么长时间在国外学习的经验，但现在来看对中国法律各有各的立场，当然，江老师和孙教授的立场是比较接近的。大家应该看到，从不同的角度对同一个问题进行分析，可能会得出不同的结论。江老师刚才提到，中国近现代的历史基本上是一个公权肆虐的历史，因此应该对公权进行必要的限制。而曾先生从合乎历史发展规律的角度提出私权的建立和实现与公权是不可分离的，曾先生可能是由于游历很广，看到了社会发展的趋势：在许多国家，自由资本主义时期确立的一些观念思想在进行修正，契约自由和所有权神圣在许多情况受到限制。从不同的角度得出不同的观点是十分正常的，但大家再有一点上达成了共识，就是社会发展一定要以私权的实现为基础，公权之所以存在是为了更好的实现私权。
江平教授：
我要声明一下，我绝对不是无政府主义者，绝对不赞成国家万恶论，公权力在一定情况下能够矫正私权利的不公正。我只是说在我国现在的情况下应着重于私权利。
曾世雄教授：
我也要声明一下，江老师这种说法我是完全赞同的，江老师是讲目前的社会，我是讲将来理想的社会。
孙宪忠教授：
公权力和私权利来自于人的两个属性——社会属性和自然属性，二者是不可或缺的，无论是现实的社会还是未来的社会都需要二者的协调，江老师和曾老师说的道理实际上都是一样的。
米健教授：
下面的时间我们留给下面的同学和老师，就自己感兴趣的和认为需要探讨的问题向主讲嘉宾提问。
这有一位同学地上的纸条，是向曾老师提问的：您在《民法总则之现代与未来》一书中曾提出改宣告死亡制度为宣告失踪制度，这个观点我表示非常赞同，请您谈一下此问题。
曾世雄教授：
死亡宣告和失踪宣告其实都是一样的东西，我曾看过外国的法律，在二战前叫死亡宣告，而在二战后改为失踪宣告，实际上都是人格的消灭。中国人有个观念，人死后要烧纸，要立牌位记拜，宣告失踪至少给人们一个观念上的安慰，而不需要非得立个牌位惹人伤心，同时又能达到相同的法律效果。
提问：
我想问一下孙宪忠老师，您在您的著作中将支配权与请求权作为德国民法权利的基本类型，但我在德国民法著作如拉轮次的著作中没有看到这样一种表述，我想问一下为什么。
孙宪忠教授：
这主要是因为民法学者们对德国民法中支配权与请求权的翻译有所不同，差异就在此，我认为我这种翻译更明晰一些。
提问：
曾老师您好。我想问你一个关于法律行为方面的问题，德国一般区分法律行为的成立和法律行为的生效，台湾有学者认为这种区分没有什么意义，大陆学者张俊浩先生对这种区分也有不同的体例，我想就这个问题向您请教一下。
曾世雄教授：
法律行为是总则编的核心所在，我认为法律行为基本上应分为成立和生效。举个例子，你考取中国政法大学后，现在此地租房子，你现在租房这是成立，到开学时生效。把成立和生效分开的原因就是有些人今天租房，下个月才来住。什么时候而这回结合在一起呢？在要物行为中，成立就是生效。要物行为在德国法上是这样介绍的，在自动售货机把钱投进去东西就掉下来了，这就是要物行为；或者在停车场，把车停进车位才算数，现在有很多的要为行为类型正在不断产生。但我们讲法律行为，一般情况下成立和生效是分开的。
米健教授：
这有一个给江老师的问题：江老师你刚才再次疾呼私权神圣和私法自治，那么您如何看待现代社会中私法主体实际地位失衡的问题？私法自治的基础在我国确实存在吗？在我国公权确实过于强大，但更重要的是公权没有起到其应起的保护私权的作用，您认为呢？
江平教授：
我认为改革开放以来，中国的私权已经越来越得到尊重，越来越得到保护，越来越得到扩大，但是离我们应该有的还有一段距离。
提问：
三位老师你们好。刚才各位老师都提到了私法发展过程中私权和公权的关系问题，曾老师认为公权是对私权的一种矫正，江老师责任为公权对私权的干预过度了，我的问题是在未来，私权是公权的基础这种观点可不可能成立？谢谢。
江平教授：
私权作为公权的基础这点我同意，但是并不等于私权就是一切，私权本身过渡的滥用必然会给社会带来危害，所以用公权力进行一定的矫正是必要的。
孙宪忠教授：
理性法学的最基本的一个公理就是私权是公权的基础，其分析的基本前提就是理性的概念——人人得生而有理性，每个人生下来都是平等且有理性的。法律从形式上的不平等向形式上的平等的跨越的过程中理性的概念发挥了很大的作用。但是从历史发展上看，人不是都很理性、都很平等的，总有这样或那样的差异，所以要借助公权进行相应的调整。但最基本的概念在法治国家还是存在的，公权是为了矫正私权的不公正，但他还是以私权为基础的。如果没有私权，公权也就失去了意义。
曾世雄教授：
我想对你这个问题从另外一个角度进行答复，结果差不多是一样的。在学说上有这样一个观念，多个单个人可以形成一个社会，但社会有一个层次建构时，形成了政府、国家。但当三五个人飘到一个岛上一起生活是不是社会，是。它是不是有私权，有，有衣服、有吃的东西，但是没有政府。但当群居到一定时间之后就有了组织，一旦组织起来，某某长、某某主任等职位就出来了，这就是说公权力就出现了。所以在解释法律的顺序时，一个人为社会一分子是在前，为国家一分子是在后。
米健教授：
谢谢曾先生，下面的一个问题是：江老师与孙老师都谈到了私权与公权的关系，也就是个人与国家的关系，但这个问题是公法领域的问题，是否应由公法来解决？
江平教授：
我认为公权不是完全由研究公权的人界定，私权也不是完全由研究私法的人界定，它们之间有着非常密切的关系。在这一点上绝对没有一个民法私法学派和公法学派之争。私法强调私法的重要性，公法强调公法的重要性，如果公权只有公法学者来研究，私权只有私法学者来研究会造成社会观点的片面性，权利（力）绝对化。
孙宪忠教授：
公权和私权的关系现在确实有许多学者在探讨。近现代民法的发展是人文主义和人本主义革命的产物，人本主义最基本的前提就是国家也应该是以人为本的，民法上的以人为本直接针对的就是到底是君为本、神为本还是民为本的问题。我刚才的表述中他们的关系已经说清楚了，所以现在理性法学被认为是公法和私法共同的基础，在这一点上大家应该是共同的。我上大学时接受的教育中说法律是统治阶级意志的产物，因此法律本身就不可能有个人意思的参与，从一开始它就是一个公共利益的存在。以征地和拆迁为例，所有的拆迁都称为是为了公共利益，但实际上是老百姓的权利得不到尊重，在这抽象的国家利益就产生了。所以，民法权利是私法权利的基础这个观点要引申出这样一个结论，公共利益、社会利益、国家利益都必须从民法的基础出发重新思考其是不是真正的公共利益，这必须有一个理性的标准，不能少数几个领导说是公共利益就是公共利益。
米健教授：
下一个问题是给曾先生的：请问曾先生，公权应该在哪些方面介入私权？
曾世雄教授：
这个问题答起来很困难，因为这个问题太大。简单一点，如果完整的私法建立之后，在契约自由上会有所限制，可能是在订约的时候进行限制，包括限制订约的对象、方式、内容。对所有权绝对的观念也会有所限制，比如说一人思念死去的父母把棺材白在家里，这是不可以的，因为邻居受不了。如果民法制定时没有考虑到对这类事情的限制，社会是会乱的。所以，民法制定后，公权力一定要有适当的介入。
提问：
我想请问江老师和孙老师一个问题，刚才两位老师都谈到了在我国历史上公权力肆虐的现象，我想请问在中国古代和中国的历史上是否存在私权和私法精神，如果没有，那么我们现在制定的这部建立在私法精神上的民法典如何保证不会出现基因的突变？
江平教授：
中国历史上当然有私权，但是有私权并不等于私权的观念和私权的保护制度完善。
米健教授：
下一个问题是问江老师的：曾老师今天带来一样非常重要的东西——四编制民法体例，请江老师给与评价。
江平教授：
每个学者都可以提出民法分类的体系，曾老师的四分体系苏特之处在于把无形财产权拿进来了。我们知道罗马法时的物权是广义的，既包括物权又包括债权，是一个广义的有体财产权。当然你也可以把债权看成是和知识产权一起的无体财产权，这也是一种划分的方法。我个人认为可以根据需要设立多种体例，记得在给博士生讲课时我曾举过这样一个例子，去年我在日本参加一个国际会议时，日本的本川善太郎教授提出了一个新的民法划分体系，他说未来的民法典的模式是总则下面分知识产权、人格权、合同、所有权及其利用、亲属和继承、侵权责任、甚至将担保也单独列出。它的这种划分是根据实际来划分的，实际中存在多少权利就可以划分成多少编。我比较赞成从实际出发，如果实际需要，某些权力不妨可以独立成编。
提问：
法国民法典制定的背景和我们是完全不同的，它是对资产阶级革命成果的巩固。而我国今天根本就没有这个成果，我么实际上处在法国大革命之前的阶段。我们制定民法典的意义是在于通过这个形式体现私权的重要性，而不是巩固某一个成果。请谈谈对这个问题的看法。
江平教授：
我认为我们改革开放以来私权在不断的扩大，如果认为我们没有什么成果可以巩固下来我根本不同意。我们不能否认改革开放以来民法及各个法律部门研究的成果，不能否认私权在各个领域的形成和巩固，今天应该说制定民法典的时机已经完全成熟了，可以把已有的一些东西写进去了，当然还可以写得更多一点、更好一点。
孙宪忠教授：
从物权角度看，据统计我国现在民众自有权利的房屋已经达到了百分之七十五以上，全国私有的汽车数量也非常大，每年个人的存款有十三万亿，民营经济创造的国民生产总值达到百分之六十以上。从以上的资料可以看出，民事权利发挥作用的空间是很大的。同时，公有制企业也要进入民法领域，也要服从民法上财产所有的范围。从事是可以看出，我们国家的民事权利并不是很弱小，至少从保护现有权利的角度看，我们应制定一个很好的民法典；从保护未来扩大的权利的角度看，我们的民法典应该制定的更好。
米健教授：
好下面我们请曾老师做总结发言。
曾世雄教授：
我今天的发言代表我个人在学术研究中的一些看法。法国民法中的编数和德国民法中的编数对我来说不重要，在整个法律体系中，如果强盗碰到你，问你要命要钱，你还是会要命。因此在整个编制上应配合这种人性化的要求，第二编应该是人格身份编，不是财产编。而财产编根据现实情况应分为有体财产编和无体财产编。简单讲就是，整体的民法以生活资源为其对象。公权力以后还是要介入，但是要合理的介入。
米健教授：
我们从历时两小时四十分钟的报告中得到了很多启发，获得了很多的信息，为此我们向三位主讲嘉宾表示衷心的感谢！民法典论坛第八场——民法典的私法传统到此结束，谢谢。
本文由梁颖根据录音整理，沈建峰做文字校正，本文未经演讲者审阅。
