合久必分：侵权行为法与债法的关系
发布时间： Wed Jul 09 00:00:00 CST 2008 供稿人：王利明
侵权行为法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。源远流长的民法传统历史将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的质疑并一直被赋予其高度评价[1]。但现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。我们认为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。
一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性
债的概念（Obligation）起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”[2]罗马法的债的概念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯（ex decicto）中的罚金责任。在《十二铜表法》制定以前，同态复仇依然盛行，而至《十二铜表法》以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑（poena pecuniaria），这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。《十二铜表法》中已经对盗窃、侮辱、伤害规定了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善[3]。而给付罚金的义务被列入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵得所指出：“法律规定首先应当要求支付‘罚金（poena）’或‘债款（pecunia或res credia）’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[4]而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建立，”就这样，在债的体系中，除契约之债（obligaiones ex contractu）外，出现了私犯之债（obligationes ex delicto或 ex maleficio）。作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”[5]
罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的《国法大全》一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。”[6]罗马法完备的债法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪，法官多马（Domat）根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。”[7]在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。1804年的《法国民法典》完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370条中规定，“有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。
德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任，而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法将侵权行为纳入债的体系的主要根据在于，债法是关于“债”的权利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特定人的一种请求权利[8]。目前，无论是在德国的法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要特点[9]。
英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中[10]，但极少有学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在债和债法，因而侵权行为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的，“在五百年中，令状决定权利。”[11]在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼（The action of trapass）的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律”[12]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如 Winfield以及Lord、Atkin等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功[13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。
两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于无经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言，我们认为，英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：
第一，体系的开放性[14]。所谓开放的模式，是指其可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁还是补偿的功能，还是如 G·Willians所称的仅是一种“道义上的补偿（ethical compensation）”[15]，都可置于侵权法范畴之内。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英美法国家：“法官依据新的情况适时造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便保持了侵权行为法应有的活力。”[16]
第二，体系的完整性。侵权行为法是与合同法等相对应的独立体系，具有其自身的内在逻辑性。英美侵权行为法尽管内容庞杂、分类多样，但各种不同的侵仅行为类型均在独立的侵权行为法中各得其所。而大陆法体系尽管凝炼简洁，但也失之于过分抽象、例如，法国民法典共计2281条，有关合同法的规范约有1000多个条文，而侵权行为法规范则只有5条。民法典的起草人泰尔内伯（Tarrible）曾在解释民法典第1382条时指出：“这一条款广泛地包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿，赔偿的数额要与受损害的程度相一致。从杀人到轻微伤人，从烧毁大厦到拆除一间价值甚微的板棚……对任何损害都适用同一标准。”[17]事实上这一条款，显然不可能涵盖纷繁复杂的各种具体侵权类型。由于债法模式的限制，迫使法官不得不在侵权行为法中大量借助判例，其结果是在侵权行为法方面造成如法国学者所说的“判例法的恶性发展”[18]。与其这样任由判例法发展，还不如将其归纳在一起，自成体系，这样将更有利于侵权行为法的完善。
第三，体系的实用性。较之于大陆法的抽象模式，英美法模式更具有针对性。它不仅强调了侵权责任的补偿功能，而且也注重了补偿之外的其他功能。正如英国学者B．A．Hepple所指出的，功能多元化正是现代英美侵权行为法的重要特征[19]。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责任分开处理，从而更宜于为法官所掌握且简洁易行[20]。这就避免了在大陆法系中“不管是在买卖抑或是在侵权两种情况下，特定的人却可向另外一人有所请求，以致这两种内容都属债权法而且至今在同一教学活动中予以处理。”[21]
在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。B．A．Hepple指出：英美侵权行为法已经被作为决定权利（determining rights）的工具”[22]。尤其是涉及到财产权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系[23]。比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。
二、传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一
传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因（合同、侵权行为、不当得利、免因管理）建立起来的，债法规范的对象为债之关系（Schuldverhaltnis）。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，就是债的关系[24]。王泽鉴先生指出：“债之关系为现代社会最复杂之关系；民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性（Modelcharakter）”[25]。
基于债的发生原因建立债法体系，按照许多学者的理解，其最突出的优点表现在此种模式为各种债确立了适用的一般规则，如民法关于债的担保可以适用于侵权损害赔偿之债。杨立新指出：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护，这可以说是在立法之初所始料不及的。”[26]这些观点都旨在强调侵权损害赔偿之债等债的关系对债的一般规则的依存性。这一体系因其是高度抽象化的产物，因此也为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐[27]。
然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，“或源于人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。”[28]在民法典所列举的庞杂的债的关系中，尚未包括大量的法律尚未规定的无名合同和无名债。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，从而使债的体系表面上看富有逻辑性，实际上是极为杂乱的，正如邱聪智所指出的：“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[29]在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。”[30]从法律上看，这一体系是不无缺陷的。
大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。严格地说，各种债的共性主要体现在各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于非法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显的区别：因为合同行为是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易行为充分发展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，法律便承认台同的效力[31]。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效。免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵仅行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同 ‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。”[32]
传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，郑玉波认为，债法为财产法、任意法、交易法[33]。而邱聪智则认为，“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”[34]这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性，相反，侵权法的特性与此完全不同。一方面，侵权法并不是规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，保护财产的法律，侵权法正是通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复。所以，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能[35]。我国学者沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造[36]。另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理[37]。由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范围之中，至少存在如下缺陷：第一，债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确的、特定的规范对象。如前所述，债法体系设计的根据在于各种债的关系应置于债法的调整之中。此种理论注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而各种债的关系作为社会关系的法律表现形式，因社会关系的复杂性使债之关系也呈现出纷繁复杂的状态。
债权关系本身不是某一类型平等主体之间的关系，而是各种关系的反映，因此债法实际上要规范许多类型的平等主体之间社会关系，这就使债法规范的对象难以具有特定性和单一性，其结果使债的特性和功能难以概括，而已在内容上也过于膨胀。第二，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债[38]。
然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法的设计存在着明显的缺陷。当然，这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法完整性，并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当[39]。第三，由于侵权法包含在债法之中，且规定得过于简略，必然导致合同责任的不适当的扩张，从而人为地产生了一些责任竞合现象。例如德国法中因侵权责任规定较为简单，对受害人的保护措施并不周延，因此德国法采纳了“附保护第三人作用的合同”的制度，以强化对债权人或受害人的保护，旨在“透过契约法之处理，能使受害人或债权人易获得救济”[40]，然而，由此也改变了传统的债的相对性规则，人为地造成了违约责任与侵权责任的竞合现象。
或许是考虑到传统债法过分偏重于合同法，而忽视了侵权法的特点，或者是考虑到侵权责任的特殊性，我国民法通则一改传统的大陆法的立法体制，将侵权行为—责任不是规定在债法之中，而是单设民事责任一章，将合同责任和侵权责任合并作出了规定。尽管这一独特的创举在学术界仍有不同的看法，但正如一些学者所指出的，“民法通则给我们提供了一条新的思路，即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间、”[41]也就是说，即使在既定的大陆法模式中，在不摒弃债的概念且不否定侵权行为是债的一种发生根据的情况下，也可以将侵权责任制度从债法中分离出来，形成为相对独立的制度[42]。按照这一体系，侵权行为不仅产生债权损害赔偿之债，而且也产生侵权民事责任。就损害赔偿之债而言，可适用债的某些规定（如共同侵权行为要适用民法通则第87条、86条关于连带之债和按份之债的规定），就侵权责任关系而言，又具有独立于债法的一整套制度和体系。尤其应当看到，如果侵权行为只是单纯的债的关系，容易使其成为“私人意思自治”的领域，不利于国家运用强制力保障受害人的权利，制裁不法行为人。民事责任制度的设立，将使侵权法不致于因置于债法之中而有可能成为任意法的危险。总之，民法通则的创新规定表明侵权法的相对于债法的独立不仅是可能的，而且是可行的。
三、侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性
一般认为，“侵权行为法之基本目的，系在于移转或分散社会上发生之各种损害。”[43]侵权行为总是与特定的损害后果相联系的，按照结果的不法性理论，损害结果的存在表明侵权行为侵害广为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。如无损害，则不构成侵权行为，亦不产生责任，因此，侵权责任的形式便是损害赔偿。正如《法国民法典》第1382条所规定的：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”在大陆法系，传统民法甚至历来认为侵权行为所产生的惟一的责任后果便是损害赔偿。损害赔偿也是侵权行为的受害人可以获得的惟一补救方式[44]。而由于损害赔偿本质上属于一种债的关系，即受害人作为债权人有权请求作为债务人的加害人赔偿损害，而加害人作为债务人有义务赔偿因其不法行为给受害人造成的损害。因此，侵权行为及其责任关系应当受到债法的调整，侵权行为法也应当作为债法的组成部分。
应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法人的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。对人格权侵害的赔偿，尤其是精神损害的赔偿，不仅对受害人的精神利益提供了补救，对受害人的精神痛苦提供了抚慰，同时也对加害人形成有力的制裁。由于损害赔偿请求权是市场经济条件下对民事权利因遭受侵害而提供补救的最佳方式，因而“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。”[45]将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。
我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”[46]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为：“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”[47]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为[48]。尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”（即农业社会）的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”（即商品经济社会）的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突[49]。
然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，我们不妨回顾一下德国著名法学家耶林在其不朽的论文——《为权利而斗争》中的论述。耶林在该文中曾抨击了罗马法的赔偿制度的广泛采用的不合理性，“罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”[50]近代法学借鉴罗马法的这一经验完全是“呆板的、乏味的物质主义”，当损害难以举证或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益，而是“为了主张人格本身及其法感情这一理想目的”，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护[51]。耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的惟一方法。
损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为：由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对人格权的民法保护方法。《德国民法典》在制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如德国法学泰斗萨维尼就对此种观点持否定意见。“第二次世界大战”以后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格伦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的[52]，所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态[53]。德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意。过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。”[54]而损害赔偿的责任作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人的故意或过失作为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。
诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，日本民法典第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条（侵权行为要件）规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任[55]。受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权[56]。
我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式，因为此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式不可替代的。根据我国民法通则第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。
将损害赔偿作为侵权行为的惟一补救方法，理论上的另一个根据是侵权行为主要是侵害财产权的行为，至于在侵权行为造成人身伤害及死亡的情况下，也应将人身伤亡的损害转化为财产损失[57]，使受害人获得损害赔偿的补救。然而，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。一方面，赔偿财产损失只能使受害人遭受的财产损害得到恢复，而并不能使物权人重新获得被侵权人侵占的财产，从而恢复物权人对其原有财产的支配状态，也不能使权利人正在面临的侵害或将要面临的妨害，得以消除。可见，对物权的保护不仅应当采用损害赔偿的方式，而且还应当采用返还原物、排除妨害、恢复原状、停止侵害等方式。另一方面，按照大陆法系的一般理论，对物权最充分的保护乃是恢复物权人对物的最圆满的支配。物权赋予权利人一种支配的权利，任何人都负有不得侵害或妨碍物权人所享有的权利，当他人侵害物权人的物权时，物权人可通过请求返还原物、排除妨害、恢复原状，以恢复物权人应有的圆满状态。这些方法是对物权的特殊保护方法，也是由物权本身的特性所产生的保护绝对性[58]。
将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，也忽略了侵权损害和妨害的多样性。侵权行为必然造成损害，但损害并不一定都是能够通过金钱加以准确计算的财产损失。反之，侵权行为可能仅仅造成财产损失，但不一定造成对权利的侵害（这便是所谓的“经济损失”）[59]。侵权行为既可能是对他人财产的实际占有，也可能是对他人财产的侵害。既可能表现为正在持续进行的损害行为，也可能表现为尚未实际发生的、将有可能出现的妨害。针对各种不同的侵权行为，应该采取不同的责任形式，例如对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨害的方式，对未来可能发生的损害，亦应用排除妨碍的方式。这些方式都具有不同于损害赔偿的独特的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉方式可能比赔偿一笔金钱对受害人来说更为重要。
多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必要结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据[60]。
四、侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了根据
自1804年的《法国民法典》将侵权行为的定义与损害赔偿联系在一起以来[61]，大陆法许多学者也普遍认为侵权行为也就是侵权损害赔偿之债[62]。如前所述，侵权行为责任并不限于损害赔偿，不能仅仅将侵权责任等同于损害赔偿之债。诚然，侵权责任最重要甚至最主要的形式仍然是损害赔偿，不管是财产损害赔偿，还是人身伤亡的损害赔偿，乃至于精神损害赔偿，都在侵权责任形式中占据重要地位。然而，即使强调损害赔偿的作用，也不能漠视侵权损害赔偿之债的特殊性，并提出债法总则必然全面适用于侵权损害赔偿之债的结论。
侵权损害赔偿之债在各种债的形式中是极富个性的，它与债的最重要的形式即合同之债相比较，在性质与特点上存在诸多的区别，各自的个性大于共性。事实上，合同关系本质上是交易关系，而损害赔偿乃是一种责任关系，是根本有别的。有一种观点认为，损害赔偿也是一种交易关系，它是“沦为零值或负值的交易”[63]，也就是说，是正常交易失败后的关系。此种观点虽不无道理，但未免偏颇，尽管损害赔偿从经济上需要反映等价有偿的要求，因为等价有偿的方法意味着任何民事主体不得非法给他人财产造成损失，一旦造成损害，必然用等量的财产进行补偿。损害赔偿从效果上看，常常有助于巩固以价值为基础的交换关系。然而，赔偿毕竟是一种责任形式，它并不是基于当事人的意思产生的，而是侵害人依法向国家负有的责任。即使是财产损害赔偿，也不能完全等同于交易关系，因为财产损害乃是因为行为人的不法侵害他人财产权的行为所致，此种侵害行为乃是法律所禁止的非法行为，而交易行为则是法律所鼓励的活跃经济、创造财富的合法行为，由此可见，侵害财产的损害赔偿关系也不同于交易关系。尤其应当看到，侵害人格所发生的损害赔偿（包括精神损害赔偿），更不是交易关系在法律上的表现。如果将侵害生命、健康、名誉、肖像、隐私等侵权行为所引起的损害赔偿关系，等同于交易关系，则必然会导致人身的客体化，人格尊严和人身自由的商品化，这显然与法律通过损害赔偿来保护人格权的目的是相违的。
正是因为侵权损害赔偿关系不同于一般的交易关系，由此也决定了侵权损害赔偿与一般的合同之债在性质上是有区别的。而根据传统的大陆法系的观点，由于侵权损害赔偿请求权在本质上是一种债权，当侵害他人的财产权和人身权的不法行为发生以后，在不法行为人和受害人间即产生债的法律关系；此种损害赔偿与合同之债及其他债，并无根本的区别，都属于债法规范的对象。因此，侵权行为法应属于债法的范围[64]。尽管许多学者也区分了侵权损害赔偿之债与合同之债[65]，但是大多认为：两种债的关系并不具有性质上的区别，由于侵权损害赔偿的财产关系仍然属于债的范围，所以大陆法系国家的立法，学者常将侵权损害赔偿责任称为侵权损害赔偿之债。
我认为，因侵权行为所发生的损害赔偿关系，根本不同于因交易行为所发生的合同之债。将两种性质不同的行为及由此所发生的关系等同对待，是不妥当的。合同行为是当事人旨在设立。变更或终止债权债务关系的合法行为[66]。它是民事法律行为的一种，可适用于民事法律行为的一般规则。而侵权行为乃是一种非法行为，它不仅不产生行为人所预期的后果，而且将产生与之相反的法律后果，因此，侵权行为不是民事法律行为，根本不可能适用民事法律行为的一般规则。这一区别乃是因为侵权行为的非交易性和非法性所决定的。
侵权损害赔偿关系不仅不适用于法律行为的一般规则，而且由于侵权行为的非交易性和非法性，也使侵权赔偿之债具有强烈的“个性”，债的许多一般规则对其并不适用，这具体表现在：
第一，从产生来看，由于债法主要是任意性的法律，所以在债的产生上，也贯彻了意思自治和合同自由原则，当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依自己的意思，设定债权[67]。而侵权损害赔偿并不是基于当事人的意愿所设定，它是法律强制规定的结果，侵权责任既是对加害人的制裁措施，同时也是对受害人的补偿手段。侵权损害赔偿责任的承担，是与侵权行为人的意愿和目的恰好相反的。在侵权损害赔偿之债的设定上，体现了法律的干预。例如，现代产品责任，允许因产品的瑕疵遭受人身和理疵产品以外的其他损害的受害人可以向与其无合同关系的第三人办生产者、销售者），提起侵权之诉，从而在合同上的补救之外为消费者提供了侵权法上的补救，此种补救方式并未考虑合同的相对性问题，更没有遵循“意思自治”原则，它完全是法律为保护广大消费者利益，而对于责任关系进行干预的结果，而现代侵权行法的发展表明侵权责任的产生越来越具有法律的强制的特点。
第二，从债的关系的内容来看，一般债的具体内容，法律允许当事人自由商定，国家对此并不加以过多干预[68]。但是对于侵权损害赔偿之债来说，无论是侵害财产权的损害赔偿，还是侵犯知识产权的损害赔偿，在赔偿范围上都必须要由法律作具体规定。尤其应当看到，对违约损害赔偿之债来说，其范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以了结当事人之间发生的争议。按照《民法通则》第112条的规定，如果当事人在合同中约定了对于违反合同而产生的损失赔偿的计算办法，则应按约定方法确定赔偿金额。对于侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公共道德，因而应该是无效的。
第三，从性质上来看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。所谓损害赔偿补偿性，是指损害赔偿适用的目的，主要是为了弥补和填补债权人因债务人的行为所遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失，损害赔偿的补偿性特征表明了它是其他补救方式所不可替代的。然而，对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人浸害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉而获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。因为精神损害赔偿不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的[69]。
第四，从损害赔偿范围的限定来看，一般损害赔偿，特别是违约损害赔偿的范围，在法律上没有明确的限定。《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失”，《涉外经济合同法》规定：损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。”因此，可预见的损失是赔偿的最高限额。只是对违约损害赔偿作出限制，才能减轻交易当事人的风险，并鼓励交易活动的进行。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡。精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿，惟其如此，才能充分补救受害人因侵权行为所蒙受的损害，并能对侵权行为起到限制和遏止的作用。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。”[70]
第五，从债的抵销来看，对于一般的债务来说，如两个债务人互负债务，则可以各以其债权充当债务的清偿，而使债务发生相互抵销。抵销是消灭一般债务的重要方法，而对于侵权行为所产生的债务，各国法律大都规定：因故意、重大的过失侵权行为所产生的债务，不得抵销[71]，如允许债权人可抵销此种债务，则意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。
第六，关于债的移转。就一般债权来说，可以由债权人自由转让，债权作为一种交易的对象而进入流通是市场经济发展的结果，而债权转让制度又极大推动了投资的自由转让和流动化，刺激了经济的增长[72]。然而，对于侵权行为所产生的债权是否可以转让，大陆法系的民法对此并未作出规定。我认为，这并不意味着因侵权行为所产生的债权可以自由转让，对此应当作具体分析、对于因侵害财产权所产牛的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以也有一些国家的法律对此作出了肯定，如德国1926年1月9目的《帝国保险条例》第1542条第1项规定了财产损害赔偿的法定移转[73]。然而，对侵害人格权的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，在一定程度上体现了对不法侵害人的制裁，且此种赔偿与人格利益的维护联系在一起，如允许侵害人身权的债权可以转让，既难以体现对加害人的制裁，且容易导致人格利益的商品化倾向。因此，法律应禁止侵害人格权所产生的债权的转让。尤其应当看到，人格损害赔偿范围、精神损害赔偿数额在法院作出判决以前是很难确定的，这与某人欠他人多少金钱、债务在数额上容易确定的情况是不相同的。人格损害的赔偿标准迄今为止仍难以确定，甚至精神损害赔偿的请求很难获得法院支持，也在事先很难预料，这些债权与合同债权所体现的期待利益相比根本不同，既然赔偿数额事先不能确定，甚至可能完全得不到，则此种债权如何能够转让呢？
第七，关于免责条款的设定。对合同债务而言。当事人可以通过事先设定的免责条款而限制和免除其未来的合同责任。当事人可以自由设定免责条款，也是合同自由的组成内容，只要免责条款符合法律的生效的要件，就可以产生免责效果。然而，对于侵权责任来说，当事人不得随意设立而免除其侵权责任。在这方面，法国法甚至认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”[74]许多大陆法系国家的民法均采纳了这一主张[75]，而德国民法典虽然未对侵权责任的免责条款的效力专门作出规定，但一般认为，德国民法典第276条关于“债务人基于故意的责任，不得预先免除”的规定乃是对故意的侵权行为的规定，而并不适用于违约行为[76]。在我国，对免除侵权责任的条款的效力问题，法律尚无明确规定，从司法实践来看，虽承认此种免责条款，但禁止当事人设立免除故意和重大过失的侵权责任的条款[77]，因为故意和重大过失致人损害的行为，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受到法律的谴责。如果允许当事人可通过免责条款免除此种责任，则事实上给予一方具有故意侵害他人的权利的权利，这既与法律规定的公序良俗相违背，而且也必然构成对法律秩序的危害。此外，对侵害人身的责任也不得通过免责加以免除，如果免除，则将允许他人享有自由侵害他人人身的权利，显然不符合法律规定和公序良俗。
第八，关于经济利益对责任的影响，由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系，例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，如因保管人的过失致委托人财产遭受损害，确定责任要考虑利益关系，而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。
由于侵权损害赔偿之债与合同之债等债权关系相比较，存在着诸多的区别，这些区别导致了自德国民法典制订以来，大陆法系民法典的制订者在确定债法的一般规则时，不得不考虑侵权损害赔偿之债的特殊性。因此在债法总论规定了损害赔偿的一般规则以后，在债法各论有关侵权行为的规定中，又要对侵害财产。
人身及侵害人格权等的损害赔偿问题作出特别规定[78]。学者常常认为：“债总规定之概念，系采抽象意义者，其相对之债务规定，常为确定性规定；债各规定系在强化债权人之权利保护者，常属附加性规定。”[79]而债各中有关侵权行为的规定有大量的修正或排斥债总的一般规定的规定，从而导致“债总与债务之相互关系，绝非单纯为特别法与普通法之关系，目、无宁以个别法与共通法之结合关系为多”[80]，从体系观点来看，以债的发生原因而建立起来的债法体系确实存在着不协调现象，从而决定了侵权行为所生之债有必要与合同之债相分离。
还应当看到，从法律的解释学角度来看，由于侵权损害赔偿不同于其他损害赔偿关系，也不能完全适用债法的一般规定，因而将侵权行为法置于债法之中，也很难采用体系的解释方法，对单个的债权行为法规范作出解释。因为在债法中运用体系解释方活的前提是，债法总论和作为债法各论部分的侵权法是相互协调的、有机的整体，不应存在过多的所谓“不完全性”和“体系违反”的情况。如果两者之间互不协调，则只能对侵权行为法规范采用个别解释，而不能从债法的总体上采用体系解释的方法。这一点也说明了侵权行为法不应当依附于债法，而应相对独立地存在。
五、侵权法的不断发展和完善，需要突破传统债法的体系
现代民法与传统民法是一脉相承的。但同时，民法体系本身又是一个动态的、不断整合的过程。正如日本民法学家北川教授所说：“民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。”[81]大陆法系民法一贯沿袭罗马法的传统体例，不论是采用“法学阶梯”（Institutione）模式编纂的法国民法典，还是采用“学说汇纂”（Pandektae）模式制定的德国民法典，都将侵权行为法视为债法的一部分，从而使其禁锢在债法之中，成为民法中第二层次的法律。罗马法之所以未使侵权行为法独立，是有其深刻的经济原因的。在当时的宗法社会条件下，个人在家庭的、地域的、身份的羁绊中，不可能提出更多的财产和人身权利的要求，义务成为农业社会中法的依归和表现。所以，尽管侵权行为法的历史悠久古老[82]，但在民法体系中都一直未找到适当的地位。而法国民法及德国民法则是从北川教授所谓的“自我完结的学问体系”出发，继续沿用传统的债法模式，使侵权行为法未能获得良好的继续发展的基础。法、德国民法典法所产生的历史条件虽与罗马法所处的简单商品经济社会不同，但由于偏重于对社会财产流转关系的调整和交易安全的维护，因而所采纳的债法模式是以其中的绝大部分的条款规范社会交易关系，而仅以很少的篇幅，甚至是寥寥无几的条文来规范侵权责任关系，从而使侵权行为法在民法体系中未能获得合适地位。
本世纪以来，社会经济生活发生了巨大的变化。英国侵权法学家John·Fleming描述道：“今日工业的种种经营，交通的方式及其他所谓的‘现代生活’方式的活动，迫使人类付出了生命、肉体及资产的代价，且已达到骇人的程度。事故引起的经济损失不断消耗社会的人力和物质，而且有增无减。”[83]现代化加重了人类对物的依赖性，核辐射、环境污染和生态的破坏，以及现代文明所带来的各种副产品，各种自然力的灾难和人为的危害，都使得生存与毁灭问题严重地摆在人类面前，对人身和财产损害的赔偿问题成为社会所普遍关注的问题，这就需要以侵权行为法来对付业已发生的种种损害，为无辜的受害人提供补偿。同时，现代社会已成为风险社会。在人类生活中，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害[84]，因而需要借助侵权行为法遏制不法或疏忽的行为，防止各种事故的发生。现代社会还是一个信息化社会，科学技术的广泛运用和计算机的普及，在为人类生活带来更大便利的同时，也提出了对技术、智力成果、软件等的侵权法上保护的问题。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权行为法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所领里不可或缺的法律体系。
侵权行为法地位的突出，也是与现代社会强调法治及保障人权联系在一起的。一方面，法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分尊重和保护，法律成为社会全体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而侵权法的基本功能，就是对权利的保障。不仅如此，现代侵权行为法“已经被作为决定权利（detemining rights)的工具”。[85]例如，人格利益抽象成人格权，隐私作为一项独立的权利出现，都是法官运用侵权法保障权利的结果。可以说，侵权行为法最集中地体现了法治的精神。另一方面，人权作为个人所享有的基本权利，主要是由个人所享有的各种基本民事权利（如财产权、人格权）以及宪法所确认的各种经济文化权利等组成的。侵权行为法保障民事权利方面的作用自不待言。现代城市化生活所带来的“个人情报的泄漏、窥视私生活、窃听电话、强迫信教、侵害个人生活秘密权、性方面的干扰以及其他的危害人格权及人性的城市生活现状必须加以改善。”这就必须借助侵权行为法。侵权行为法不仅通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还扩大到对宪法及其他法所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。可见，侵权行为法保护公民的各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。
现代社会经济生活条件造就了侵权行为法发展的基础，而民主与法治的加强又扩张了其规范的功能。尽管本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，因为责任和损失分担制度的产生使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化（Abrupt Change）”[86]。但侵权行为法依然获得了空前的发展。例如，如名誉、肖像、隐私等个别人格权的侵害以及精神损害赔偿的提出，使侵权法保障的对象大大拓宽，也充实了其责任形式；产品责任，侵害债权等制度的发展使侵权行为法已经延伸到传统的合同法规范的领域；各种事故损害赔偿，公害责任等的兴起，使侵权行为法的内容急剧膨胀；而国家赔偿制度的发展甚至使侵权法所作用的领域已扩张到传统的公法领域。侵权行为法的发展使其内容的丰富复杂程度不亚于民法中的任何一个部门，其地位和在社会生活中的重要性也不亚于物权法、债与合同法等法律，在这种情况下，仍将侵权法禁锢于债法之中，既不适应侵权法的发展状况，也与侵权行为法的作用权不相称，尤其是，这样一种立法安排将会严重限制侵权行为法的不断发展及完善，不利于发挥其对社会及公民权利以充分保障的功能。
侵权行为法的发展也促使其自身体系不断完善，从而使其已具备了从债法脱离而自立的条件。无论是按照单一的过错责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则[87]。而归责原则的多样化，也为侵权行为法的体系的建立奠定了基础。随着侵权行为的类型化的确立，侵权行为法的分则体系也已形成，从我国民法通则看，现行民事立法已包含了关于侵权行为的一般规定、各种具体侵权行为、行为人责任的免除或减轻、共同侵权、无行为能力及限制行为能力人的侵权责任、承担侵权责任的方式等丰富内容，有学者认为，这些规定已经形成一个较为完整的符合逻辑要求，便于条款安排的立法结构[88]]。侵权行为法的上述结构是自成一体的，完全不需要依赖债法的一般规则而存在，这就为侵权行为法脱离债法而奠定了基础。诚然，债法中的某些规则对侵权行为法也是适用的，但这并不意味着侵权法对债法具有体系上的依存性。事实上，民法总则中的所有规则对侵权行为法都是适用的。但这并不导致侵权行为法成为某一制度的组成部分。侵权行为法甚至与物权法都有密切的关联性。如美国学者斯耐尔曾认为：“排他性规则、惩罚规则、损害赔偿规则和责任规则是一个完整的财产权概念的内容”，这就表明了对权利的保护和权利的确认之间的密切联系。但这当然并不意咪侵权法会成为物权法的组成部分。
侵权行为法的相对独立，意味着侵权行为法和物权法、债和合同法等一样，都是民法内平行的法律规范体系。这样一种体系的建立，正是现代民法体系完善的内容及标志。一方面，这样的体系突出了民法对权利的保障功能，使民法不仅仅是一部权利法，而且各项权利具有充分的保障机制；整个民法就是按权利和权利保障机制建立起来的体系。另一方面，现代民法规范功能的扩张，在很大程度上乃是侵权行为法功能扩张的结果。由于侵权行为法本身是一个变动而开放的体系，从而使得民法体系在确立了侵权行为法的地位以后必将获得更为蓬勃旺盛的生命力。各种新的民事权利和利益借助侵权行为法的保障，将会最终在民事立法中得到确认和反映。民法也在这样的过程中不断得到发展和完善。
结语
中国民法典的制定，经过无数学者的热烈呼吁，已被纳入立法机关的议事日程。而完成这样一个举世瞩目的工程，首先需要对传统的民法体系进行检讨，建立科学的、符合中国实际的民法体系。而侵权行为法从债法中的独立，应是创建我国新的民法体系的组成部分。当然，我们主张侵权行为法从债法中独立，并不是要否认债的概念和债法的一般规则，相反，我们认为，债的概念和债的一般规则在民法中一定具有不容置疑的重要性，它们当然应构成民法中的一个组成部分，侵权行为法的独立，也丝毫不影响其存在价值，惟其如此，才能使民法的各项制度既能不断完善和发展，又能协调一致。
一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性
债的概念（Obligation）起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”[2]罗马法的债的概念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯（ex decicto）中的罚金责任。在《十二铜表法》制定以前，同态复仇依然盛行，而至《十二铜表法》以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑（poena pecuniaria），这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。《十二铜表法》中已经对盗窃、侮辱、伤害规定了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善[3]。而给付罚金的义务被列入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵得所指出：“法律规定首先应当要求支付‘罚金（poena）’或‘债款（pecunia或res credia）’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[4]而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建立，”就这样，在债的体系中，除契约之债（obligaiones ex contractu）外，出现了私犯之债（obligationes ex delicto或 ex maleficio）。作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”[5]
罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的《国法大全》一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。”[6]罗马法完备的债法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪，法官多马（Domat）根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。”[7]在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。1804年的《法国民法典》完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370条中规定，“有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。
德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任，而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法将侵权行为纳入债的体系的主要根据在于，债法是关于“债”的权利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特定人的一种请求权利[8]。目前，无论是在德国的法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要特点[9]。
英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中[10]，但极少有学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在债和债法，因而侵权行为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的，“在五百年中，令状决定权利。”[11]在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼（The action of trapass）的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律”[12]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如 Winfield以及Lord、Atkin等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功[13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。
两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于无经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言，我们认为，英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：
第一，体系的开放性[14]。所谓开放的模式，是指其可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁还是补偿的功能，还是如 G·Willians所称的仅是一种“道义上的补偿（ethical compensation）”[15]，都可置于侵权法范畴之内。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英美法国家：“法官依据新的情况适时造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便保持了侵权行为法应有的活力。”[16]
第二，体系的完整性。侵权行为法是与合同法等相对应的独立体系，具有其自身的内在逻辑性。英美侵权行为法尽管内容庞杂、分类多样，但各种不同的侵仅行为类型均在独立的侵权行为法中各得其所。而大陆法体系尽管凝炼简洁，但也失之于过分抽象、例如，法国民法典共计2281条，有关合同法的规范约有1000多个条文，而侵权行为法规范则只有5条。民法典的起草人泰尔内伯（Tarrible）曾在解释民法典第1382条时指出：“这一条款广泛地包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿，赔偿的数额要与受损害的程度相一致。从杀人到轻微伤人，从烧毁大厦到拆除一间价值甚微的板棚……对任何损害都适用同一标准。”[17]事实上这一条款，显然不可能涵盖纷繁复杂的各种具体侵权类型。由于债法模式的限制，迫使法官不得不在侵权行为法中大量借助判例，其结果是在侵权行为法方面造成如法国学者所说的“判例法的恶性发展”[18]。与其这样任由判例法发展，还不如将其归纳在一起，自成体系，这样将更有利于侵权行为法的完善。
第三，体系的实用性。较之于大陆法的抽象模式，英美法模式更具有针对性。它不仅强调了侵权责任的补偿功能，而且也注重了补偿之外的其他功能。正如英国学者B．A．Hepple所指出的，功能多元化正是现代英美侵权行为法的重要特征[19]。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责任分开处理，从而更宜于为法官所掌握且简洁易行[20]。这就避免了在大陆法系中“不管是在买卖抑或是在侵权两种情况下，特定的人却可向另外一人有所请求，以致这两种内容都属债权法而且至今在同一教学活动中予以处理。”[21]
在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。B．A．Hepple指出：英美侵权行为法已经被作为决定权利（determining rights）的工具”[22]。尤其是涉及到财产权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系[23]。比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。
二、传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一
传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因（合同、侵权行为、不当得利、免因管理）建立起来的，债法规范的对象为债之关系（Schuldverhaltnis）。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，就是债的关系[24]。王泽鉴先生指出：“债之关系为现代社会最复杂之关系；民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性（Modelcharakter）”[25]。
基于债的发生原因建立债法体系，按照许多学者的理解，其最突出的优点表现在此种模式为各种债确立了适用的一般规则，如民法关于债的担保可以适用于侵权损害赔偿之债。杨立新指出：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护，这可以说是在立法之初所始料不及的。”[26]这些观点都旨在强调侵权损害赔偿之债等债的关系对债的一般规则的依存性。这一体系因其是高度抽象化的产物，因此也为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐[27]。
然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，“或源于人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。”[28]在民法典所列举的庞杂的债的关系中，尚未包括大量的法律尚未规定的无名合同和无名债。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，从而使债的体系表面上看富有逻辑性，实际上是极为杂乱的，正如邱聪智所指出的：“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[29]在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。”[30]从法律上看，这一体系是不无缺陷的。
大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。严格地说，各种债的共性主要体现在各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于非法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显的区别：因为合同行为是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易行为充分发展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，法律便承认台同的效力[31]。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效。免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵仅行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同 ‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。”[32]
传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，郑玉波认为，债法为财产法、任意法、交易法[33]。而邱聪智则认为，“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”[34]这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性，相反，侵权法的特性与此完全不同。一方面，侵权法并不是规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，保护财产的法律，侵权法正是通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复。所以，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能[35]。我国学者沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造[36]。另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理[37]。由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范围之中，至少存在如下缺陷：第一，债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确的、特定的规范对象。如前所述，债法体系设计的根据在于各种债的关系应置于债法的调整之中。此种理论注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而各种债的关系作为社会关系的法律表现形式，因社会关系的复杂性使债之关系也呈现出纷繁复杂的状态。
债权关系本身不是某一类型平等主体之间的关系，而是各种关系的反映，因此债法实际上要规范许多类型的平等主体之间社会关系，这就使债法规范的对象难以具有特定性和单一性，其结果使债的特性和功能难以概括，而已在内容上也过于膨胀。第二，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债[38]。
然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法的设计存在着明显的缺陷。当然，这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法完整性，并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当[39]。第三，由于侵权法包含在债法之中，且规定得过于简略，必然导致合同责任的不适当的扩张，从而人为地产生了一些责任竞合现象。例如德国法中因侵权责任规定较为简单，对受害人的保护措施并不周延，因此德国法采纳了“附保护第三人作用的合同”的制度，以强化对债权人或受害人的保护，旨在“透过契约法之处理，能使受害人或债权人易获得救济”[40]，然而，由此也改变了传统的债的相对性规则，人为地造成了违约责任与侵权责任的竞合现象。
或许是考虑到传统债法过分偏重于合同法，而忽视了侵权法的特点，或者是考虑到侵权责任的特殊性，我国民法通则一改传统的大陆法的立法体制，将侵权行为—责任不是规定在债法之中，而是单设民事责任一章，将合同责任和侵权责任合并作出了规定。尽管这一独特的创举在学术界仍有不同的看法，但正如一些学者所指出的，“民法通则给我们提供了一条新的思路，即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间、”[41]也就是说，即使在既定的大陆法模式中，在不摒弃债的概念且不否定侵权行为是债的一种发生根据的情况下，也可以将侵权责任制度从债法中分离出来，形成为相对独立的制度[42]。按照这一体系，侵权行为不仅产生债权损害赔偿之债，而且也产生侵权民事责任。就损害赔偿之债而言，可适用债的某些规定（如共同侵权行为要适用民法通则第87条、86条关于连带之债和按份之债的规定），就侵权责任关系而言，又具有独立于债法的一整套制度和体系。尤其应当看到，如果侵权行为只是单纯的债的关系，容易使其成为“私人意思自治”的领域，不利于国家运用强制力保障受害人的权利，制裁不法行为人。民事责任制度的设立，将使侵权法不致于因置于债法之中而有可能成为任意法的危险。总之，民法通则的创新规定表明侵权法的相对于债法的独立不仅是可能的，而且是可行的。
三、侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性
一般认为，“侵权行为法之基本目的，系在于移转或分散社会上发生之各种损害。”[43]侵权行为总是与特定的损害后果相联系的，按照结果的不法性理论，损害结果的存在表明侵权行为侵害广为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。如无损害，则不构成侵权行为，亦不产生责任，因此，侵权责任的形式便是损害赔偿。正如《法国民法典》第1382条所规定的：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”在大陆法系，传统民法甚至历来认为侵权行为所产生的惟一的责任后果便是损害赔偿。损害赔偿也是侵权行为的受害人可以获得的惟一补救方式[44]。而由于损害赔偿本质上属于一种债的关系，即受害人作为债权人有权请求作为债务人的加害人赔偿损害，而加害人作为债务人有义务赔偿因其不法行为给受害人造成的损害。因此，侵权行为及其责任关系应当受到债法的调整，侵权行为法也应当作为债法的组成部分。
应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法人的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。对人格权侵害的赔偿，尤其是精神损害的赔偿，不仅对受害人的精神利益提供了补救，对受害人的精神痛苦提供了抚慰，同时也对加害人形成有力的制裁。由于损害赔偿请求权是市场经济条件下对民事权利因遭受侵害而提供补救的最佳方式，因而“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。”[45]将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。
我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”[46]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为：“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”[47]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为[48]。尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”（即农业社会）的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”（即商品经济社会）的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突[49]。
然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，我们不妨回顾一下德国著名法学家耶林在其不朽的论文——《为权利而斗争》中的论述。耶林在该文中曾抨击了罗马法的赔偿制度的广泛采用的不合理性，“罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”[50]近代法学借鉴罗马法的这一经验完全是“呆板的、乏味的物质主义”，当损害难以举证或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益，而是“为了主张人格本身及其法感情这一理想目的”，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护[51]。耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的惟一方法。
损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为：由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对人格权的民法保护方法。《德国民法典》在制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如德国法学泰斗萨维尼就对此种观点持否定意见。“第二次世界大战”以后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格伦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的[52]，所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态[53]。德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意。过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。”[54]而损害赔偿的责任作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人的故意或过失作为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。
诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，日本民法典第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条（侵权行为要件）规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任[55]。受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权[56]。
我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式，因为此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式不可替代的。根据我国民法通则第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。
将损害赔偿作为侵权行为的惟一补救方法，理论上的另一个根据是侵权行为主要是侵害财产权的行为，至于在侵权行为造成人身伤害及死亡的情况下，也应将人身伤亡的损害转化为财产损失[57]，使受害人获得损害赔偿的补救。然而，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。一方面，赔偿财产损失只能使受害人遭受的财产损害得到恢复，而并不能使物权人重新获得被侵权人侵占的财产，从而恢复物权人对其原有财产的支配状态，也不能使权利人正在面临的侵害或将要面临的妨害，得以消除。可见，对物权的保护不仅应当采用损害赔偿的方式，而且还应当采用返还原物、排除妨害、恢复原状、停止侵害等方式。另一方面，按照大陆法系的一般理论，对物权最充分的保护乃是恢复物权人对物的最圆满的支配。物权赋予权利人一种支配的权利，任何人都负有不得侵害或妨碍物权人所享有的权利，当他人侵害物权人的物权时，物权人可通过请求返还原物、排除妨害、恢复原状，以恢复物权人应有的圆满状态。这些方法是对物权的特殊保护方法，也是由物权本身的特性所产生的保护绝对性[58]。
将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，也忽略了侵权损害和妨害的多样性。侵权行为必然造成损害，但损害并不一定都是能够通过金钱加以准确计算的财产损失。反之，侵权行为可能仅仅造成财产损失，但不一定造成对权利的侵害（这便是所谓的“经济损失”）[59]。侵权行为既可能是对他人财产的实际占有，也可能是对他人财产的侵害。既可能表现为正在持续进行的损害行为，也可能表现为尚未实际发生的、将有可能出现的妨害。针对各种不同的侵权行为，应该采取不同的责任形式，例如对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨害的方式，对未来可能发生的损害，亦应用排除妨碍的方式。这些方式都具有不同于损害赔偿的独特的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉方式可能比赔偿一笔金钱对受害人来说更为重要。
多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必要结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据[60]。
四、侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了根据
自1804年的《法国民法典》将侵权行为的定义与损害赔偿联系在一起以来[61]，大陆法许多学者也普遍认为侵权行为也就是侵权损害赔偿之债[62]。如前所述，侵权行为责任并不限于损害赔偿，不能仅仅将侵权责任等同于损害赔偿之债。诚然，侵权责任最重要甚至最主要的形式仍然是损害赔偿，不管是财产损害赔偿，还是人身伤亡的损害赔偿，乃至于精神损害赔偿，都在侵权责任形式中占据重要地位。然而，即使强调损害赔偿的作用，也不能漠视侵权损害赔偿之债的特殊性，并提出债法总则必然全面适用于侵权损害赔偿之债的结论。
侵权损害赔偿之债在各种债的形式中是极富个性的，它与债的最重要的形式即合同之债相比较，在性质与特点上存在诸多的区别，各自的个性大于共性。事实上，合同关系本质上是交易关系，而损害赔偿乃是一种责任关系，是根本有别的。有一种观点认为，损害赔偿也是一种交易关系，它是“沦为零值或负值的交易”[63]，也就是说，是正常交易失败后的关系。此种观点虽不无道理，但未免偏颇，尽管损害赔偿从经济上需要反映等价有偿的要求，因为等价有偿的方法意味着任何民事主体不得非法给他人财产造成损失，一旦造成损害，必然用等量的财产进行补偿。损害赔偿从效果上看，常常有助于巩固以价值为基础的交换关系。然而，赔偿毕竟是一种责任形式，它并不是基于当事人的意思产生的，而是侵害人依法向国家负有的责任。即使是财产损害赔偿，也不能完全等同于交易关系，因为财产损害乃是因为行为人的不法侵害他人财产权的行为所致，此种侵害行为乃是法律所禁止的非法行为，而交易行为则是法律所鼓励的活跃经济、创造财富的合法行为，由此可见，侵害财产的损害赔偿关系也不同于交易关系。尤其应当看到，侵害人格所发生的损害赔偿（包括精神损害赔偿），更不是交易关系在法律上的表现。如果将侵害生命、健康、名誉、肖像、隐私等侵权行为所引起的损害赔偿关系，等同于交易关系，则必然会导致人身的客体化，人格尊严和人身自由的商品化，这显然与法律通过损害赔偿来保护人格权的目的是相违的。
正是因为侵权损害赔偿关系不同于一般的交易关系，由此也决定了侵权损害赔偿与一般的合同之债在性质上是有区别的。而根据传统的大陆法系的观点，由于侵权损害赔偿请求权在本质上是一种债权，当侵害他人的财产权和人身权的不法行为发生以后，在不法行为人和受害人间即产生债的法律关系；此种损害赔偿与合同之债及其他债，并无根本的区别，都属于债法规范的对象。因此，侵权行为法应属于债法的范围[64]。尽管许多学者也区分了侵权损害赔偿之债与合同之债[65]，但是大多认为：两种债的关系并不具有性质上的区别，由于侵权损害赔偿的财产关系仍然属于债的范围，所以大陆法系国家的立法，学者常将侵权损害赔偿责任称为侵权损害赔偿之债。
我认为，因侵权行为所发生的损害赔偿关系，根本不同于因交易行为所发生的合同之债。将两种性质不同的行为及由此所发生的关系等同对待，是不妥当的。合同行为是当事人旨在设立。变更或终止债权债务关系的合法行为[66]。它是民事法律行为的一种，可适用于民事法律行为的一般规则。而侵权行为乃是一种非法行为，它不仅不产生行为人所预期的后果，而且将产生与之相反的法律后果，因此，侵权行为不是民事法律行为，根本不可能适用民事法律行为的一般规则。这一区别乃是因为侵权行为的非交易性和非法性所决定的。
侵权损害赔偿关系不仅不适用于法律行为的一般规则，而且由于侵权行为的非交易性和非法性，也使侵权赔偿之债具有强烈的“个性”，债的许多一般规则对其并不适用，这具体表现在：
第一，从产生来看，由于债法主要是任意性的法律，所以在债的产生上，也贯彻了意思自治和合同自由原则，当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依自己的意思，设定债权[67]。而侵权损害赔偿并不是基于当事人的意愿所设定，它是法律强制规定的结果，侵权责任既是对加害人的制裁措施，同时也是对受害人的补偿手段。侵权损害赔偿责任的承担，是与侵权行为人的意愿和目的恰好相反的。在侵权损害赔偿之债的设定上，体现了法律的干预。例如，现代产品责任，允许因产品的瑕疵遭受人身和理疵产品以外的其他损害的受害人可以向与其无合同关系的第三人办生产者、销售者），提起侵权之诉，从而在合同上的补救之外为消费者提供了侵权法上的补救，此种补救方式并未考虑合同的相对性问题，更没有遵循“意思自治”原则，它完全是法律为保护广大消费者利益，而对于责任关系进行干预的结果，而现代侵权行法的发展表明侵权责任的产生越来越具有法律的强制的特点。
第二，从债的关系的内容来看，一般债的具体内容，法律允许当事人自由商定，国家对此并不加以过多干预[68]。但是对于侵权损害赔偿之债来说，无论是侵害财产权的损害赔偿，还是侵犯知识产权的损害赔偿，在赔偿范围上都必须要由法律作具体规定。尤其应当看到，对违约损害赔偿之债来说，其范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以了结当事人之间发生的争议。按照《民法通则》第112条的规定，如果当事人在合同中约定了对于违反合同而产生的损失赔偿的计算办法，则应按约定方法确定赔偿金额。对于侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公共道德，因而应该是无效的。
第三，从性质上来看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。所谓损害赔偿补偿性，是指损害赔偿适用的目的，主要是为了弥补和填补债权人因债务人的行为所遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失，损害赔偿的补偿性特征表明了它是其他补救方式所不可替代的。然而，对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人浸害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉而获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。因为精神损害赔偿不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的[69]。
第四，从损害赔偿范围的限定来看，一般损害赔偿，特别是违约损害赔偿的范围，在法律上没有明确的限定。《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失”，《涉外经济合同法》规定：损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。”因此，可预见的损失是赔偿的最高限额。只是对违约损害赔偿作出限制，才能减轻交易当事人的风险，并鼓励交易活动的进行。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡。精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿，惟其如此，才能充分补救受害人因侵权行为所蒙受的损害，并能对侵权行为起到限制和遏止的作用。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。”[70]
第五，从债的抵销来看，对于一般的债务来说，如两个债务人互负债务，则可以各以其债权充当债务的清偿，而使债务发生相互抵销。抵销是消灭一般债务的重要方法，而对于侵权行为所产生的债务，各国法律大都规定：因故意、重大的过失侵权行为所产生的债务，不得抵销[71]，如允许债权人可抵销此种债务，则意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。
第六，关于债的移转。就一般债权来说，可以由债权人自由转让，债权作为一种交易的对象而进入流通是市场经济发展的结果，而债权转让制度又极大推动了投资的自由转让和流动化，刺激了经济的增长[72]。然而，对于侵权行为所产生的债权是否可以转让，大陆法系的民法对此并未作出规定。我认为，这并不意味着因侵权行为所产生的债权可以自由转让，对此应当作具体分析、对于因侵害财产权所产牛的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以也有一些国家的法律对此作出了肯定，如德国1926年1月9目的《帝国保险条例》第1542条第1项规定了财产损害赔偿的法定移转[73]。然而，对侵害人格权的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，在一定程度上体现了对不法侵害人的制裁，且此种赔偿与人格利益的维护联系在一起，如允许侵害人身权的债权可以转让，既难以体现对加害人的制裁，且容易导致人格利益的商品化倾向。因此，法律应禁止侵害人格权所产生的债权的转让。尤其应当看到，人格损害赔偿范围、精神损害赔偿数额在法院作出判决以前是很难确定的，这与某人欠他人多少金钱、债务在数额上容易确定的情况是不相同的。人格损害的赔偿标准迄今为止仍难以确定，甚至精神损害赔偿的请求很难获得法院支持，也在事先很难预料，这些债权与合同债权所体现的期待利益相比根本不同，既然赔偿数额事先不能确定，甚至可能完全得不到，则此种债权如何能够转让呢？
第七，关于免责条款的设定。对合同债务而言。当事人可以通过事先设定的免责条款而限制和免除其未来的合同责任。当事人可以自由设定免责条款，也是合同自由的组成内容，只要免责条款符合法律的生效的要件，就可以产生免责效果。然而，对于侵权责任来说，当事人不得随意设立而免除其侵权责任。在这方面，法国法甚至认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”[74]许多大陆法系国家的民法均采纳了这一主张[75]，而德国民法典虽然未对侵权责任的免责条款的效力专门作出规定，但一般认为，德国民法典第276条关于“债务人基于故意的责任，不得预先免除”的规定乃是对故意的侵权行为的规定，而并不适用于违约行为[76]。在我国，对免除侵权责任的条款的效力问题，法律尚无明确规定，从司法实践来看，虽承认此种免责条款，但禁止当事人设立免除故意和重大过失的侵权责任的条款[77]，因为故意和重大过失致人损害的行为，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受到法律的谴责。如果允许当事人可通过免责条款免除此种责任，则事实上给予一方具有故意侵害他人的权利的权利，这既与法律规定的公序良俗相违背，而且也必然构成对法律秩序的危害。此外，对侵害人身的责任也不得通过免责加以免除，如果免除，则将允许他人享有自由侵害他人人身的权利，显然不符合法律规定和公序良俗。
第八，关于经济利益对责任的影响，由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系，例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，如因保管人的过失致委托人财产遭受损害，确定责任要考虑利益关系，而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。
由于侵权损害赔偿之债与合同之债等债权关系相比较，存在着诸多的区别，这些区别导致了自德国民法典制订以来，大陆法系民法典的制订者在确定债法的一般规则时，不得不考虑侵权损害赔偿之债的特殊性。因此在债法总论规定了损害赔偿的一般规则以后，在债法各论有关侵权行为的规定中，又要对侵害财产。
人身及侵害人格权等的损害赔偿问题作出特别规定[78]。学者常常认为：“债总规定之概念，系采抽象意义者，其相对之债务规定，常为确定性规定；债各规定系在强化债权人之权利保护者，常属附加性规定。”[79]而债各中有关侵权行为的规定有大量的修正或排斥债总的一般规定的规定，从而导致“债总与债务之相互关系，绝非单纯为特别法与普通法之关系，目、无宁以个别法与共通法之结合关系为多”[80]，从体系观点来看，以债的发生原因而建立起来的债法体系确实存在着不协调现象，从而决定了侵权行为所生之债有必要与合同之债相分离。
还应当看到，从法律的解释学角度来看，由于侵权损害赔偿不同于其他损害赔偿关系，也不能完全适用债法的一般规定，因而将侵权行为法置于债法之中，也很难采用体系的解释方法，对单个的债权行为法规范作出解释。因为在债法中运用体系解释方活的前提是，债法总论和作为债法各论部分的侵权法是相互协调的、有机的整体，不应存在过多的所谓“不完全性”和“体系违反”的情况。如果两者之间互不协调，则只能对侵权行为法规范采用个别解释，而不能从债法的总体上采用体系解释的方法。这一点也说明了侵权行为法不应当依附于债法，而应相对独立地存在。
五、侵权法的不断发展和完善，需要突破传统债法的体系
现代民法与传统民法是一脉相承的。但同时，民法体系本身又是一个动态的、不断整合的过程。正如日本民法学家北川教授所说：“民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。”[81]大陆法系民法一贯沿袭罗马法的传统体例，不论是采用“法学阶梯”（Institutione）模式编纂的法国民法典，还是采用“学说汇纂”（Pandektae）模式制定的德国民法典，都将侵权行为法视为债法的一部分，从而使其禁锢在债法之中，成为民法中第二层次的法律。罗马法之所以未使侵权行为法独立，是有其深刻的经济原因的。在当时的宗法社会条件下，个人在家庭的、地域的、身份的羁绊中，不可能提出更多的财产和人身权利的要求，义务成为农业社会中法的依归和表现。所以，尽管侵权行为法的历史悠久古老[82]，但在民法体系中都一直未找到适当的地位。而法国民法及德国民法则是从北川教授所谓的“自我完结的学问体系”出发，继续沿用传统的债法模式，使侵权行为法未能获得良好的继续发展的基础。法、德国民法典法所产生的历史条件虽与罗马法所处的简单商品经济社会不同，但由于偏重于对社会财产流转关系的调整和交易安全的维护，因而所采纳的债法模式是以其中的绝大部分的条款规范社会交易关系，而仅以很少的篇幅，甚至是寥寥无几的条文来规范侵权责任关系，从而使侵权行为法在民法体系中未能获得合适地位。
本世纪以来，社会经济生活发生了巨大的变化。英国侵权法学家John·Fleming描述道：“今日工业的种种经营，交通的方式及其他所谓的‘现代生活’方式的活动，迫使人类付出了生命、肉体及资产的代价，且已达到骇人的程度。事故引起的经济损失不断消耗社会的人力和物质，而且有增无减。”[83]现代化加重了人类对物的依赖性，核辐射、环境污染和生态的破坏，以及现代文明所带来的各种副产品，各种自然力的灾难和人为的危害，都使得生存与毁灭问题严重地摆在人类面前，对人身和财产损害的赔偿问题成为社会所普遍关注的问题，这就需要以侵权行为法来对付业已发生的种种损害，为无辜的受害人提供补偿。同时，现代社会已成为风险社会。在人类生活中，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害[84]，因而需要借助侵权行为法遏制不法或疏忽的行为，防止各种事故的发生。现代社会还是一个信息化社会，科学技术的广泛运用和计算机的普及，在为人类生活带来更大便利的同时，也提出了对技术、智力成果、软件等的侵权法上保护的问题。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权行为法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所领里不可或缺的法律体系。
侵权行为法地位的突出，也是与现代社会强调法治及保障人权联系在一起的。一方面，法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分尊重和保护，法律成为社会全体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而侵权法的基本功能，就是对权利的保障。不仅如此，现代侵权行为法“已经被作为决定权利（detemining rights)的工具”。[85]例如，人格利益抽象成人格权，隐私作为一项独立的权利出现，都是法官运用侵权法保障权利的结果。可以说，侵权行为法最集中地体现了法治的精神。另一方面，人权作为个人所享有的基本权利，主要是由个人所享有的各种基本民事权利（如财产权、人格权）以及宪法所确认的各种经济文化权利等组成的。侵权行为法保障民事权利方面的作用自不待言。现代城市化生活所带来的“个人情报的泄漏、窥视私生活、窃听电话、强迫信教、侵害个人生活秘密权、性方面的干扰以及其他的危害人格权及人性的城市生活现状必须加以改善。”这就必须借助侵权行为法。侵权行为法不仅通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还扩大到对宪法及其他法所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。可见，侵权行为法保护公民的各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。
现代社会经济生活条件造就了侵权行为法发展的基础，而民主与法治的加强又扩张了其规范的功能。尽管本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，因为责任和损失分担制度的产生使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化（Abrupt Change）”[86]。但侵权行为法依然获得了空前的发展。例如，如名誉、肖像、隐私等个别人格权的侵害以及精神损害赔偿的提出，使侵权法保障的对象大大拓宽，也充实了其责任形式；产品责任，侵害债权等制度的发展使侵权行为法已经延伸到传统的合同法规范的领域；各种事故损害赔偿，公害责任等的兴起，使侵权行为法的内容急剧膨胀；而国家赔偿制度的发展甚至使侵权法所作用的领域已扩张到传统的公法领域。侵权行为法的发展使其内容的丰富复杂程度不亚于民法中的任何一个部门，其地位和在社会生活中的重要性也不亚于物权法、债与合同法等法律，在这种情况下，仍将侵权法禁锢于债法之中，既不适应侵权法的发展状况，也与侵权行为法的作用权不相称，尤其是，这样一种立法安排将会严重限制侵权行为法的不断发展及完善，不利于发挥其对社会及公民权利以充分保障的功能。
侵权行为法的发展也促使其自身体系不断完善，从而使其已具备了从债法脱离而自立的条件。无论是按照单一的过错责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则[87]。而归责原则的多样化，也为侵权行为法的体系的建立奠定了基础。随着侵权行为的类型化的确立，侵权行为法的分则体系也已形成，从我国民法通则看，现行民事立法已包含了关于侵权行为的一般规定、各种具体侵权行为、行为人责任的免除或减轻、共同侵权、无行为能力及限制行为能力人的侵权责任、承担侵权责任的方式等丰富内容，有学者认为，这些规定已经形成一个较为完整的符合逻辑要求，便于条款安排的立法结构[88]]。侵权行为法的上述结构是自成一体的，完全不需要依赖债法的一般规则而存在，这就为侵权行为法脱离债法而奠定了基础。诚然，债法中的某些规则对侵权行为法也是适用的，但这并不意味着侵权法对债法具有体系上的依存性。事实上，民法总则中的所有规则对侵权行为法都是适用的。但这并不导致侵权行为法成为某一制度的组成部分。侵权行为法甚至与物权法都有密切的关联性。如美国学者斯耐尔曾认为：“排他性规则、惩罚规则、损害赔偿规则和责任规则是一个完整的财产权概念的内容”，这就表明了对权利的保护和权利的确认之间的密切联系。但这当然并不意咪侵权法会成为物权法的组成部分。
侵权行为法的相对独立，意味着侵权行为法和物权法、债和合同法等一样，都是民法内平行的法律规范体系。这样一种体系的建立，正是现代民法体系完善的内容及标志。一方面，这样的体系突出了民法对权利的保障功能，使民法不仅仅是一部权利法，而且各项权利具有充分的保障机制；整个民法就是按权利和权利保障机制建立起来的体系。另一方面，现代民法规范功能的扩张，在很大程度上乃是侵权行为法功能扩张的结果。由于侵权行为法本身是一个变动而开放的体系，从而使得民法体系在确立了侵权行为法的地位以后必将获得更为蓬勃旺盛的生命力。各种新的民事权利和利益借助侵权行为法的保障，将会最终在民事立法中得到确认和反映。民法也在这样的过程中不断得到发展和完善。
结语
中国民法典的制定，经过无数学者的热烈呼吁，已被纳入立法机关的议事日程。而完成这样一个举世瞩目的工程，首先需要对传统的民法体系进行检讨，建立科学的、符合中国实际的民法体系。而侵权行为法从债法中的独立，应是创建我国新的民法体系的组成部分。当然，我们主张侵权行为法从债法中独立，并不是要否认债的概念和债法的一般规则，相反，我们认为，债的概念和债的一般规则在民法中一定具有不容置疑的重要性，它们当然应构成民法中的一个组成部分，侵权行为法的独立，也丝毫不影响其存在价值，惟其如此，才能使民法的各项制度既能不断完善和发展，又能协调一致。
