北京仲裁委员会

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发布时间： Tue Nov 01 11:55:53 CST 2016   供稿人：宋连斌 傅攀峰 陈希佳

新仲裁法规和仲裁规则述评

 

2015年最高人民法院发布的三个重要的与仲裁有关的司法解释，即2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）、2015年7月1日起施行的《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（法释[2015]14号）与2015年7月17日起施行的《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》（法释[2015]15号），澄清了中国仲裁实务中的若干疑难问题，对仲裁界及法院均具有直接的指导意义。

（一）民事诉讼法司法解释

基于2012年《中华人民共和民事诉讼法》（以下简称《民诉法》），最高人民法院于2015年发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，这一新司法解释号称中国内地法律史上最长的司法解释，全文共552条。其中，有17个条款是关于仲裁的规定，但多为延续以前《民事诉讼法》及相关司法解释的成熟实践，新规定及值得强调的要点简述如下：

1.仲裁前保全不当引致损害赔偿诉讼的管辖法院：当事人申请诉前保全后没有在法定期间申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人在法定期间内申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。此条为实施仲裁前保全的新增规定。

2.生效裁决所确认事实的证明力：已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。

3.仲裁条款的妨诉效力：当事人之间订有效仲裁协议的，不应就其标的到法院进行诉讼；对于存在有效仲裁协议的案件，法院受理之后，根据一方提出的异议，应当裁定驳回。

4.仲裁裁决与法院再审程序：据以作出判决、裁定的原仲裁裁决被撤销或者变更，法院应当再审。

5.仲裁裁决部分不予执行：当事人请求不予执行仲裁裁决的，应当在执行终结前向执行法院提出。仲裁裁决的一部分存在《民诉法》规定的不予执行的条件，法院可以对于该部分裁决裁定不予执行。法院裁定全部或部分不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉。

6.通过仲裁程序确认或分割财产不影响执行程序：在执行中，被执行人通过仲裁程序将法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响法院执行程序的进行。此款为澄清实践的新规定。

7.仲裁协议排除法院的专属管辖：属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。

8.保全申请、审查与担保：中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

9.外国仲裁裁决的承认与执行：外国仲裁裁决（包括临时裁决）可以依据对中华人民共和国有效的条约或互惠原则在中国得到承认与执行。承认与执行是分开的两个程序，法院根据当事人的申请进行审查。当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的期间，适用《民诉法》的规定。申请执行的期间自法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。

10.涉港澳台案件参照适用：法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

（二）认可和执行台湾地区仲裁裁决

承续上世纪80年代海峡两岸关系的持续缓和及民商事交流的深化，最高人民法院于1998年5月22日发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（法释[1998]11号）及于2009年4月24日发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》（法释[2009]4号），已不尽适应实践的要求。2015年最高人民法院发布了专门针对台湾地区仲裁裁决认可和执行的新司法解释，即《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》，全文共22条。其中，最重要的条文当属第14条，明确规定了不予认可和执行台湾地区仲裁裁决的条件。即对申请认可和执行的仲裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，人民法院裁定不予认可：

（一）仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据法而依台湾地区仲裁规定，该仲裁协议无效的；或者当事人之间没有达成书面仲裁协议的，但申请认可台湾地区仲裁调解的除外；

（二）被申请人未接到选任仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他不可归责于被申请人的原因而未能陈述意见的；

（三）裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议，或者不在仲裁协议范围之内；或者裁决载有超出当事人提交仲裁范围的事项的决定，但裁决中超出提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的决定可以分开的，裁决中关于提交仲裁事项的决定部分可以予以认可；

（四）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反当事人的约定，或者在当事人没有约定时与台湾地区仲裁规定不符的；

（五）裁决对当事人尚无约束力，或者业经台湾地区法院撤销或者驳回执行申请的。

依据国家法律，该争议事项不能以仲裁解决的，或者认可该仲裁裁决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或损害社会公共利益的，人民法院应当裁定不予认可。

不难看出，除了“一个中国”原则的特殊情形，大陆地区认可和执行台湾地区仲裁裁决的条件，基本上借鉴自著名的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）第5条。

（三）CIETAC及其原分会所作仲裁裁决的司法审查

CIETAC与其原上海分会、华南分会在2012年因故分立，引发一个特殊的仲裁管辖权冲突问题，即在此之前当事人的仲裁协议约定由CIETAC的上海分会、华南分会仲裁，后者独立之后，这类案件由哪家机构受理。这既让仲裁机构彼此纷争，又让相关的当事人不胜困扰，法院在对相关仲裁裁决进行司法审查时也颇为犯难。最高人民法院2015年以司法解释的形式作出批复，即《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》，试图从根本上解决这一问题。这一司法解释从尊重当事人意思自治出发，以CIETAC分立时间为界限（华南分会更名时间为2012年10月22日，上海分会更名时间点为2013年4月17日），划定三者之间的管辖权之争：当事人在此之前约定华南分会或者上海分会管辖的案件，更名后的华南国际经济贸易仲裁委员会（以下简称华南国仲）或者上海国际经济贸易仲裁委员会有管辖权。在此之后（含更名之日）约定的华南分会或者上海分会管辖的案件，一律由CIETAC管辖。更名之后司法解释出台之前，未按照上述管辖原则受理的案件，对方当事人没有异议的，或者仲裁机构已经作出裁决的案件，当事人以此为由申请撤销或不予执行，法院不予支持。

（四）中国网络仲裁规则实践

延续2014年国际、国内仲裁界更新仲裁规则的动向，2015年仍然是中国各仲裁机构的仲裁规则完善年。对于代表性商事仲裁规则及制度的介评，笔者在去年的年度观察中已述及。下文仅以中国广仲的网络仲裁规则为例介绍中国的网络仲裁动态。

经过20年的发展，在2015年，中国广仲受理案件10631件，案件总标的达316亿元（指人民币，以下同），其中涉外案件超过1000件。该会积极构建网络仲裁平台，推行网上立案及网络仲裁，2015年网上立案共2000多件，部分案件已经实现全程网上审理。针对网络交易的特点，中国广仲专门制定了适用于网络交易模式的网络仲裁规则，对网络仲裁作原则性的规定，同时制定了针对网上购物纠纷的小额网购网络仲裁专门规则及针对P2P贷款纠纷的网贷纠纷网络仲裁专门规则。2015年9月24日，中国广仲发起成立中国互联网仲裁联盟，成员包括全国160多家仲裁机构、高等院校、行业协会、律师协会等。通过成员间的平等协作，将构建统一的互联网仲裁平台，共享互联网仲裁技术、相互承认仲裁员名册、互为线下体验点，并统一互联网仲裁程序规则及互联网争议法律适用。

《中国广州仲裁委员会网络仲裁规则》全文共31条，于2015年10月1日起施行。主要规定以下内容：1.在线立案，在线缴费。当事人通过网络仲裁平台以在线方式提请仲裁，上传证据材料并缴费。2.在线送达，在线审理。中国广仲在线接收当事人的材料，并按照当事人确认的电子邮箱、手机号码、传真等电子通讯方式向当事人送达相关仲裁文书，当事人也可以通过网络仲裁平台提交答辩书、证据等相关材料。仲裁庭以书面审理为主，认为必要时可通过网上开庭方式比如视频、电话会议等方式进行开庭审理。3.确认电子证据的原件形式和效力。电子商务交易过程中形式的主要证据均为电子数据，对于电子证据原件形式的确定及证明力的认定，则是认定案件事实的关键。4.较短的答辩期限与审理期限。相比于传统的仲裁模式，网络仲裁就各种期限的规定均相对缩短，答辩期为5天，审限为组庭后30天，有利于提高仲裁效率。5.程序转换。双方当事人一致同意或者仲裁庭认为案件复杂的，可以将案件转为线下按照《中国广州仲裁委员会仲裁规则》审理。[1]

 

 

仲裁司法监督案件统计分析

（一）数据收集及案例概况

此次收集了与仲裁有关的四大类案例共计1000件。其中，与确认仲裁协议效力有关的案例206件，申请撤销仲裁裁决案例585件，申请仲裁裁决执行（包括申请强制执行与请求不予执行）案例139件，申请仲裁保全的案例70件。

根据上述统计，2015年度中国法院所受理的与仲裁有关的大量案件中，占一半以上的是申请撤销仲裁裁决的案件。依照比例大小，其次分别是：申请确认仲裁协议效力的案件、申请执行∕不予执行仲裁裁决的案件、申请仲裁保全的案件。从案件的审理结果看，绝大多数的仲裁裁决效力、仲裁协议效力、仲裁裁决执行以及仲裁保全申请，都得到了法院的支持。与此同时，在相当一部分案件中，当事人后来主动行使诉讼处分权，作出了撤回申请的决定。由此，实践中，仲裁裁决被撤销、仲裁协议被确认无效、仲裁裁决被裁定不予执行，以及仲裁保全申请被驳回等消极情形，乃在少数。

（二）仲裁协议效力认定案件存在的问题与反思

与仲裁协议效力认定相关的法律，集中规定于《仲裁法》第三章及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《〈仲裁法〉司法解释》）。虽然一方面，《〈仲裁法〉司法解释》在某种程度上扩大了仲裁协议无效的理由，[2]但另一方面，也增强了仲裁协议效力认定的可预见性与可操作性。实践中，被中国法院确认无效的仲裁协议，绝大多数违反的是《仲裁法》第16条及其相关司法解释之规定；基于《仲裁法》第17条的情形而认定仲裁协议无效的案例，则极为罕见。此次笔者所收集的仲裁协议被认定无效的案件中，中国法院所援引的理由大体归类如下：

    1.“仲裁的意思表示”相关案件……

2.“约定的仲裁机构”相关案件……

3.“或裁或审”相关案件……

4.仲裁协议失效的相关案件……

5.其他类型的相关案件……

通过考察以上案例，可发现如下几个特点：

第一，总体上，司法实践中，仲裁协议被确认无效最为常见的理由依次分别为：缺乏请求仲裁的意思表示，约定的仲裁机构不明确，存在“或裁或审”之情形。因仲裁协议失效而导致仲裁协议被确认无效的案件，时有出现，但为数不多。一般而言，仲裁协议失效往往因两种原因所致：其一，包含仲裁条款的合同被未包含仲裁条款的合同所替代；其二，不同合同之间存在冲突，以未包含仲裁条款的合同为准。因约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁事项范围，或仲裁协议为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所订立，而导致仲裁协议被确认无效的案件，尚未发现。因一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议，而导致仲裁协议被确认无效的案件，仅有一例。可见，法院很少基于《仲裁法》第17条中的情形认定仲裁协议无效。

第二，对于缺乏请求仲裁的意思表示之情形，法院的裁定，在结果上，往往存在两种可能：其一，仲裁协议被认定无效；其二，仲裁协议本身有效，但对申请人不发生效力。后者可视为仲裁协议的相对无效，其出现频率虽不及前者，但也较常见。此外，另一个值得注意的问题是，请求仲裁的意思表示须与将争议提交仲裁解决的意向作区分。若双方仅表示在纠纷产生时，一方通知另一方自己有将纠纷提交仲裁的意向，即使约定的仲裁机构能够得到明确，其亦不可被认定为双方已作出将纠纷提交仲裁的明确且一致的意思表示。

第三，对于约定的仲裁机构不明确之情形，《〈仲裁法〉司法解释》的规定已相当具体，法院似乎不再有太多的自由裁量空间。其实不然。以实践中较为常见的提交“××市仲裁机构”仲裁为例，不少省份——特别是北京、上海等商事仲裁较为活跃的省份的法院，都将此种情形视为约定明确、不存在争议，[3]但仍有法院，且是高级人民法院，将此种情形视为约定不明确。[4]此处无意对后者作是非评判，但它至少说明了，对于涉及约定的仲裁机构是否明确这一问题，仲裁协议效力认定之结果仍可能系于法院的自由裁量。笔者认为，若法院都能秉持支持仲裁的精神，采取更为开明的态度，则今后实践中，基于约定的仲裁机构不明确而认定仲裁协议无效的案件无疑将大为减少。

第四，对于“或裁或审”之情形，虽然实践中时常出现争议的判法，[5]但笔者认为，因此种情形导致仲裁协议无效，大多出于当事人的疏忽或者对《仲裁法》不甚了解。在同一合同的争议解决条款，当事人在约定了将争议提交仲裁的条件下，又约定亦可将争议提交诉讼，无异于画蛇添足。不同合同既约定有仲裁，又约定有诉讼，此种情形一方面源于当事人的疏忽，另一方面，法院则应结合具体情形，如不同合同是否存在效力上的高下之分，不宜将此一概视为仲裁协议无效。

（三）仲裁裁决撤销、不予执行案件存在的问题与反思

撤销裁决之诉与不予执行抗辩，乃中国法院对仲裁裁决进行司法监督的两种方式。虽然2012年《民诉法》的修改已将不予执行裁决的法定理由与《仲裁法》规定的撤销裁决的法定理由实现并轨，但实践中，对于这两种不同的司法监督程序，法院一般采纳何种理由裁定撤销裁决与不予执行裁决，则存在一定差异，值得比较。基于此，笔者将涉及两者的相关案例予以区分归类。

在仲裁裁决被撤销的案件中，中国法院所援引的理由大体归类如下：

1.“没有仲裁协议的”相关案件……

2.“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”相关案件……

3.“违反法定程序的”相关案件……

4.“隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”相关案件……

5.“裁决所根据的证据是伪造的”相关案件……

在仲裁裁决被裁定不予执行的案件中，中国法院所援引的理由大体归类如下：

    1.“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的” 相关案件……

2.“仲裁机构无权仲裁的”相关案件……

3.“仲裁的程序违反法定程序的”相关案件……

4.“隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”相关案件……

5.“裁决违背社会公共利益的”相关案件……

通过考察以上仲裁裁决被裁定撤销与不予执行的案件，并联系表四与表五，可有如下几点启示：

第一，虽然撤销裁决与不予执行裁决都为仲裁裁决的司法监督形态，但在笔者所收集的案例中，前者在数量上远远超过后者。即便如此，在总体数量相对不多的涉及不予执行之诉的案件中，仍能看到一些被法院裁定不予执行的案件。众所周知，中国仲裁法中的裁决双重司法审查模式历来为不少专家所诟病。目前，在立法已将撤销裁决与不予执行裁决的理由实现并轨的条件下，实践中，败诉当事人既提起撤裁之诉，败诉后，又提起不予执行之诉的，仍不乏其例。[6]虽然《〈仲裁法〉司法解释》第26条规定，“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”，但实践中，当事人完全可以将现行两者统一的法定理由撕裂开来，分别在两种程序中提出，以达到尤其是拖延裁决执行的目的。

第二，对于裁决被撤销的案件，与往年一样，仲裁的程序违反法定程序是最为常见的原因。法院对仲裁裁决作程序上的审查，乃绝大多数国家仲裁司法监督制度中的普遍实践。惟法院在确定是否存在违反法定程序之时，不仅需对相关情形作量上的考察，更需对其作质上的审慎判断，切不可因仲裁程序略微存在瑕疵，或与法定程序存在少许合理的偏差，即认定其违反法定程序，而轻率作出撤销裁决之举。毕竟，仲裁的特质及优势在于，在尊重当事人意思自治的条件下，仲裁庭能够根据案件的具体情形，自主地塑造程序。要之，对于违反法定程序这项审查理由，法院应围绕一个基本点来转，这个基本点就是，当事人是否被给予公平、充分的陈述案情的机会。由于双方涉及的证据、证人等因素的复杂程度不一，对公平、充分的判断亦不可等量齐观。至于其它涉及程序方面的情形，法院更应当慎重对待。从上述归类的案件看，因违反法定程序而被撤销的案件，具体理由包括：未组织质证、未履行基本的通知义务、送达违法、变更仲裁请求的时间违反仲裁规则、擅自变更仲裁请求、未审理并在裁决书中评判某项抗辩、裁决书将已故被申请人列为仲裁当事人。由此，违反法定程序的具体理由之庞杂、多样，可见一斑。对于裁决不予执行的案件，仲裁的程序违反法定程序亦为常见的理由，然不同于裁决被撤销的情况，法院似乎更频繁地基于送达违法而裁定不予执行。鉴于此，仲裁机构尤其需要在送达环节把好关，避免因送达问题而导致整个仲裁因裁决无法得到执行而归于失败。

第三，较之于上述违反法定程序的情形，因仲裁中的证据问题而导致裁决被裁定撤销或不予执行的案件，某种意义上，更值得关注。中国仲裁法赋予法院基于涉及证据的实体理由对国内仲裁裁决作审查的权力，对此，业界素有质疑。此种制度安排，一方面，一定程度上压制了国内仲裁的发展空间；另一方面，也可能会潜在助长国内的仲裁使用者为规避此种过严的裁决审查机制而刻意为案件寻找涉外连接因素，近年屡次出现的以案件“是否具有涉外因素”为争议核心的事件不排除与此有关。即便如此，司法实践中，法院似乎并未因此而克制援引涉及证据的法定理由作出撤销或不予执行裁决的裁定。从上述归类的案件看，无论是对于裁决被撤销，还是对于裁决被裁定不予执行，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，都是中国法院频繁援引的理由。这一状况当然首先得归因于立法的安排。且不说对“足以影响公正裁决”必然涉及对裁决实体问题的审查，单就涉及举证责任分配的“隐瞒证据”这一点而言，问题也是非常明显的。在中国，商事仲裁的证据制度总体上因袭民事诉讼中的模式，即除非在特定情形下采用举证责任倒置规则，一般都实行谁主张、谁举证。因此，“隐瞒证据”这一提法，本身即与民事诉讼所贯彻的一般原则相背离。在立法尚无法得到实质改观的条件下，笔者认为，司法应采取更严格的审查标准来判断是否存在隐瞒足以影响公正裁决的证据的行为，具体而言，以下两点可供参考：其一，法院应确定，隐瞒证据的行为须在裁决作出后方被发现而非之前，且隐瞒的证据须与当事人在仲裁中所提出的法律主张与请求直接相关；其二，足以影响裁决的公正须是极为明显的，换言之，法院仅需根据其初步判断即可发现此种严重后果。除了“隐瞒证据”的情形外，“伪造证据”也是当事人在撤销裁决之诉与不予执行之诉中时常援引的涉及证据的理由，就立法条文来讲，该项理由所存在的问题，较之于“隐瞒证据”，可谓有过之而无不及。不过，此次统计的案例中，法院据此裁决撤销与不予执行裁决的案件，仅有一例，应属幸事。惟愿今后中国法院能顺应国际潮流，践行先进仲裁理念，通过司法的途径，从事实上瓦解因仲裁中的证据问题而撤销或不予执行裁决的可能。

（四）涉外仲裁案件的抽样考察及扼要评述

中国法院审理的涉外仲裁案件主要涉及：中国仲裁机构受理的涉外仲裁案件、港澳台仲裁裁决的认可与执行案件、外国仲裁裁决的承认与执行案件。此类案件，特别是后两者，公众关注度尤高，相对于纯国内仲裁案件，数量却又极少。因此，针对这类案件从个案的角度予以抽样考察，显得更为合理。笔者从本次收集的50个涉外仲裁案件中，挑选10个分析如下：

总体上，涉外仲裁协议被认定为无效，涉外仲裁裁决被撤销或不予执行，境外仲裁裁决被拒绝承认与执行，极为少见。一方面，这与涉外仲裁本身量少质高密切相关；另一方面，这显然又与中国对涉外仲裁的格外支持分不开。中国仲裁法区分国内仲裁与涉外仲裁，两者在诸多方面实行不同的制度，此即所谓的“双轨制”。具体而言，涉外仲裁至少以下三个方面有别于国内仲裁：首先，在裁决的司法审查方面，除了涉及公共利益问题之外，中国法院不可对涉外裁决中的任何实体问题作审查；其次，针对涉外仲裁，中国建立了所谓的“报告制度”，在此制度下，下级法院对涉外仲裁协议或涉外仲裁裁决的不利裁定，都得层报至上级法院；再次，在级别管辖方面，尽管国内裁决与涉外裁决的执行都由被执行人住所地和财产所在地法院管辖，但有权受理申请执行涉外仲裁裁决案件的必须是中级人民法院。

“双轨制”在有力地支持涉外仲裁的同时，也带来了一系列问题。当前，尤为引人关注的一个问题是，无涉外因素的争议可否由外国仲裁机构进行仲裁。对此，最高人民法院在近年的几个广受关注的案例中明确地作出了否定回答。[7]与此同时，地方法院的态度，也值得关注。江苏省常州市中级人民法院在某一管辖权异议案[8]中认为，由于涉案纠纷并无涉外因素，因此，约定将争议提交香港国际仲裁中心解决的仲裁协议[9]无效。同样的情形出现在河北省高级人民法院裁定的一个案件[10]中。在该案中，法院认为，由于合同双方均系设立在中国境内的中国法人，涉及的标的物在中国生产、运输，合同的履行亦发生在中国境内，因此，该合同不具有涉外法律关系因素，合同项下的仲裁协议[11]也无效。不过，新近上海市第一中级人民法院就某一项来自于新加坡国际仲裁中心（SIAC）的裁决的承认与执行申请作出的一项民事裁定，被视为突破了以前相关案件对涉外因素的认定方法，引起了业界的高度关注。下一节将对该案作专门讨论。

自1987年中国加入《纽约公约》至今，在外国仲裁裁决的承认与执行上，中国的实践现已较为丰富。从裁决来源地看，获得中国法院承认与执行的外国裁决可谓遍布全球，上述列表亦可反映一二。从案件处理结果看，中国法院严格按照《纽约公约》第5条[12]下的法定情形审查外国仲裁裁决，特别是严格限制公共政策理由项的适用，绝大多数的外国仲裁裁决都顺利得到了中国法院的承认与执行。对于来自香港特别行政区的裁决，包括由香港本地仲裁机构如HKIAC以及外国仲裁机构如ICC国际仲裁院在香港作出的裁决，内地法院根据2000年起实施的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行审查，[13]同样，绝大多数的香港仲裁裁决都顺利得到了内地法院的认可与执行，极少存在例外。

从表八所列案件的情况来看，有两个值得注意的问题。第一个问题涉及文书的认证、公证。江苏省扬州市中级人民法院在某一申请执行涉外裁决案件[14]中，作出了驳回申请的裁定，其中一个关键原因在于，作为裁决执行申请人的日本国人，应该为其提交的强制执行申请书、授权委托书履行相关的公证、认证或者其他证明手续，而其未照此履行。可见，对于涉外仲裁裁决的执行，执行申请人应特别注意相关文书的公证事项，避免因未履行此方面的义务而造成裁决无法得到执行。第二个问题涉及海事仲裁裁决的执行管辖。向中国法院申请承认与执行的境外仲裁裁决，不少为海事仲裁裁决，而海事仲裁裁决的执行实行专属管辖。《海事诉讼特别程序法》第11条规定：“当事人申请执行海事仲裁裁决，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出。被执行的财产所在地或者被执行人住所地没有海事法院的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地的中级人民法院提出。”天津海事法院在某一涉港仲裁裁决执行案[15]中，即基于此条规定驳回了被执行人的执行管辖异议。另外，顺便值得一提的是，在仲裁协议效力认定案件的管辖方面，《<仲裁法>司法解释》第12条规定：“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖”。由此可见，涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，海事法院拥有排他管辖权。

 

重要仲裁案例述评

（一）涉外因素有无判断之新动向

近年，对仲裁案件是否具有涉外因素的判断成为司法实践中引人关注的一个问题。在2011年、2012年，最高人民法院分别在“六盘水恒鼎案”[16]和“江苏航天万源案”[17]申明，中国的当事人不可将没有涉外因素的争议提交包括香港国际仲裁中心在内的境外仲裁机构进行仲裁；在2014年，最高人民法院通过“朝来新生案”[18]重申这一点，并进一步指出，由此产生的仲裁裁决将无法获得中国法院的执行。最高人民法院在这一系列案件中所表达的意见引起了业界人士的激烈争论。[19]

业界对上述诸案的争论尚未停止，新的案件再次降临，不过，此次情况却有所转机。2015年11月，上海市第一中级人民法院在西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称西门子公司）申请承认与执行SIAC仲裁裁决一案（简称“西门子案”）中作出的民事裁定，[20]被认为在“涉外因素”的识别上对以往的司法实践作出了重大突破，已引起媒体与法律实务界人士的高度关注。[21]该案案情如下：2005年9月，上海黄金置地有限公司（以下简称黄金置地公司）与西门子公司签订了一份货物供应合同，并约定合同争议须提交仲裁解决。由于双方在合同履行中发生争议，黄金置地公司在2007年9月依据合同中的仲裁条款向SIAC申请仲裁，主张西门子公司的行为构成根本违约，并请求裁决西门子公司进行赔偿。西门子公司则以案件不具有涉外因素，SIAC无权受理为由，对仲裁管辖权提出了异议。仲裁庭审查后于2009年3月作出了关于管辖权的决定，驳回了西门子公司所提出的管辖权异议。在仲裁程序中，西门子公司辩称，己方并不存在违约行为，并在此基础上提出了仲裁反请求，要求黄金置地公司进行赔偿。仲裁庭最终认定，西门子公司的行为不构成根本违约，并作出了要求黄金置地公司向西门子公司支付相关款项的裁决。然而，黄金置地公司在收到裁决书后，却一改提起仲裁申请时的主动姿态，未履行裁决项下的主要付款义务。为催讨欠款，西门子公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，申请承认并执行SIAC作出的仲裁裁决。

本案审理中，最核心的问题在于涉外因素的识别。对此，法院审理时，着眼于两个方面。一方面，西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地

均在上海自贸试验区区域内，而且，性质上，两者均为外商独资企业。由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。法院认为，在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。另一方面，合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，设备是先从中国境外运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。鉴于此，法院最后认定系争合同具有涉外因素。

该案甫一进入公众视野，即让人联想到余热未散的“朝来新生案”。从案情看，两案非常相似，然而，因法院对涉外因素的认定不同，两案命运迥异。在“朝来新生案”中，北京市第二中级人民法院认为，北京朝来新生体育休闲有限公司（裁决执行申请人，以下简称朝来新生公司）与北京所望之信投资咨询有限公司（裁决执行被申请人，以下简称所望之信公司）均为中国法人，双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实都发生在中国境内，诉讼标的亦在中国境内，根据《最高人民法院<关于适用民事诉讼法>若干问题的意见》第304条[22]，案件不属于涉外民事案件。而根据《民诉法》第271条[23]和《中华人民共和国合同法》第128条第2款[24]的规定，只有涉外纠纷的当事人可以将争议提交中国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。因此，涉案合同约定将纠纷提交大韩商事仲裁院仲裁解决的仲裁条款无效。

两起案情近似的案件，何以在涉外因素的认定上产生如此大的差异呢？这一问题，可从案件所涉及的社会背景及法律依据两方面来考察。从社会背景看，虽然两案均涉及外国投资者，均涉及外国仲裁机构发出的裁决，但“西门子案”存在一个更为特殊的背景，即涉案两公司注册地均在上海自贸区内，且涉案合同义务的履行都与上海自贸区密切相关。在中国自由贸易试验区宏大战略全面实施的背景下，法院在该案中所作出的突破不可不谓是本着支持自贸试验区法治建设可先行先试的精神而为。从法律依据看，上海市第一中级人民法院援引了2013年1月7日起实施的《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条[25]的规定。与以往的相关规定不同，该条引入了一项兜底条款，赋予法院根据案件的具体情形认定涉案民事关系是否为涉外民事关系。[26]上海市第一中级人民法院正是充分利用了这一兜底条款为法院所预留的自由裁量空间。

笔者在《中国商事仲裁年度观察（2015）》中评述“朝来新生案”时，曾预言，“不排除在不久的将来涉外因素的判断将扩大”。[27]而“西门子案”的出现，可谓印证了此一预言。“西门子案”的裁判方法，至少存在以下两方面的积极意义：一方面，它体现了支持仲裁的精神，与仲裁所崇尚的当事人意思自治相契合；另一方面，它具有与时俱进的品质，体现了上海自贸区所在地的中级法院在中国商事仲裁的国际化发展上所秉持的开放态度。从目前业界的初步反映看，该案对今后类似案件的处理，预计将会产生较大的示范效应。

（二）知识产权法院与仲裁裁决司法监督

2014年8月31日第十二届全国人大常委会第十次会议表决通过了全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定，标志着中国知识产权司法保护进入一个新的发展阶段。从审级上看，知识产权法院与中级法院基本等同，而在中国仲裁制度下，仲裁裁决司法监督由中级法院负责。由此引出的一个问题是，对于涉及知识产权的仲裁案件，在设立了知识产权法院的地域，涉及仲裁裁决司法监督的案件是否应由知识产权法院管辖。对此，最高人民法院发布的关于知识产权法院案件管辖的规定并未直接给出答案。司法实践中出现的相关案件因此尤为值得关注。而新近的海南康芝药业股份有限公司（以下简称康芝公司）申请撤销仲裁裁决案正是这样一个案件。该案案情如下：

因专利实施许可合同纠纷，湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）根据仲裁协议，针对康芝公司向清远仲裁委员会申请仲裁。清远仲裁委员会作出了支持威尔曼公司的裁定。2014年12月，康芝公司向广州知识产权法院申请撤销仲裁裁决。广州知识产权法院于2015 年3 月作出不予受理的裁定。[28]康芝公司因不服，向广东省高级人民法院提起上诉，后者依法组成合议庭对案件进行审理，并作出了裁定。裁定主要内容如下：根据全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》第2条[29]、《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第1条[30]、第2条[31]和第3条[32]以及《最高人民法院关于同意广东省深圳市两级法院继续管辖专利等知识产权案件的批复》的规定，广州知识产权法院对广东省内除深圳两级法院管辖辖区以外的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的民事和行政案件以及涉及驰名商标认定的民事案件实行跨区域管辖。本案康芝公司申请广州知识产权法院撤销清远仲裁委员的裁决是对专利实施许可合同纠纷的裁决，清远仲裁委员会的所在地位于广东省，且不在深圳市两级法院管辖知识产权案件的辖区之内，根据《仲裁法》第58条的规定，康芝公司可以向广州知识产权法院申请撤销裁决。原审法院认为康芝公司应向清远市中级人民法院提出申请，乃适用法律不当。康芝公司上诉请求撤销原审裁定，符合《仲裁法》第58条的规定，应予以支持。最后，广东省高级人民法院裁定如下：（一）撤销广州知识产权法院的民事裁定；（二）指令广州知识产权法院对本案进行审理。

从广东省高级人民法院的指令管辖裁定中，可得知，广州知识产权法院对广东省（除深圳外）内申请撤销涉及知识产权的仲裁裁决的案件享有专属管辖权。换言之，仲裁机构所在地的中级人民法院不再负责涉及知识产权的仲裁裁决的司法监督。这无疑有利于统一裁决审查尺度，降低法院恣意撤销裁决的风险，对于地域发展不均、法治化程度不一的广东省，尤为如此。另一方面，对于离广州较远的地级市（如湛江、汕头）所设立的仲裁机构作出的涉及知识产权的仲裁裁决，由于赴省城提起撤销裁决之诉，多多少少会给当事人带来一些麻烦，增加申请撤销仲裁裁决的成本，因此，这也可能潜在上降低了当事人申请撤销仲裁裁决的意愿。由于北京、上海、广州设立的知识产权法院尚处于试验阶段，今后随着实践的发展，知识产权法院的设立可能在中国其它地方推广开来，而知识产权法院与仲裁裁决司法监督的关系也会愈加明晰，愈加制度化。

（三）“根据ICC仲裁规则在中国仲裁”中的中国之认定

过去的十多年里，“根据ICC仲裁规则在中国仲裁”所涉及的仲裁协议效力认定问题，是中国法院反复面临的一个问题。从2003年的“旭普林公司案”[33]，经2006年的 “宁波工艺品公司案”[34]，再到2013年的“安徽龙利得案”[35]与2014年的“宁波市北仑利成案”[36]，中国法院对此种约定所秉持的态度日渐开放。目前，此种约定的有效性可以说不存在争议，然而，它还会涉及到其它方面的一些问题，其中包括在此种约定下“仲裁地”应如何确定。当然，对于中国内地法院，这不会成为一个问题。但如果这个问题发生在香港，结果会是怎样？2015年香港高等法院原讼庭审理的Z v. A案[37]正是这样一例值得关注的案件。该案涉及的核心问题是，“根据ICC仲裁规则在中国仲裁”中的中国，是指中国内地，还是指中国香港。该案案情如下：

2007年， Z与A分别签订《CKD协议》与《TC协议》。两协议均包含有仲裁条款。其中，《CKD协议》中的仲裁条款约定：“如任何一方当事人违反本协议之任何条款，则双方当事人同意尽最大努力通过协商予以补救。否则，各方均同意根据国际商会在中国仲裁？…”[38]；《TC协议》中的仲裁条款约定：“当事人之间因本协议产生或与本协议有关的任何争议、争论或分歧或对本协议的任何违反，均由当事人友好协商解决，但如果协商不成，则应最终根据《国际商会规则》在中国仲裁解决，仲裁裁决对当事人均具有约束力。”[39]后来，双方发生争议，A及其子公司于2011年10月向ICC国际仲裁院提起仲裁，请求裁定Z违反前述两项协议，并作相应的赔偿。

在仲裁程序中，双方对仲裁地的确定存有分歧。A认为，仲裁地应是中国香港；而Z认为，仲裁地应是中国内地。最后，仲裁庭（独任仲裁员）认定仲裁地为香港，仲裁程序法为香港仲裁法。在仲裁庭作出部分裁决后，Z不服，向香港高等法院原讼庭提起诉讼，请求法院撤销该项部分裁决。案件由陈美兰（Mimmie Chan）法官主审。陈法官作出的裁定，支持了仲裁员对仲裁地的认定，其理由主要有二：其一，由于“中国”一词是指内地还是指香港具有内在上的模糊性，因此，ICC国际仲裁院有权根据ICC仲裁规则第14条第1项[40]将香港确定为仲裁地；其二，应假定当事人都了解合同的成立所涉及的相关法律背景，且应假定双方都希望他们所签订的合同在法律上具有可执行性，此乃确定的合同解释原则。由此，当他们签订涉案两份协议时，当事人必然已意识到中华人民共和国已恢复对香港行使主权。若当事人将“中国”理解为“不包括香港的中国”或“包括香港在内的中国”，则会具有人为色彩（artificial）。此外，当事人同样必然已意识到，内地法院是否会执行一项仲裁地设在内地的ICC仲裁裁决存在不确定性。这是因为在内地，仲裁案件必须由依内地法律成立的仲裁委员会受理，而ICC国际仲裁院并非这样的机构。双方当事人所委任的内地法律专家在这个问题上提供了相互冲突的证据，而这在相当大的程度上源于关于ICC仲裁裁决在内地执行的司法案例存在冲突之处。相反，一项在香港作出的ICC仲裁裁决，不管是在内地还是在香港，都不会面临这样的执行困境。基于此，陈法官指出，“…认识到仲裁协议的目的须是让争议由一种能够产生终局、具有约束力且能被执行的裁决的程序来解决，我同意仲裁员所表达的双方当事人在本案中的仲裁应在香港进行的意见。”

对于该案仲裁庭对仲裁地的认定以及陈法官对此种认定的支持，业界争论较大。仲裁庭将“中国”认定为“香港”，理由并不充分，因为，通常意义上，中国即指不包括香港在内的中国内地，除非特别注明，这是人们在日常生活中最为广泛的理解。同样，陈法官的推理亦不见得坚不可摧，仔细推敲，某些地方也颇值商榷。不过，虽说在通常意义上，应将“中国”解读理解为中国内地，但此案发生地却在香港特别行政区，这一事实即意味着对“中国”的解读可能会被作异于通常意义的解读。对此，笔者认为，只要不将中国理解为诸如英国、法国等国家，就没必要对仲裁庭将仲裁地认定为中国香港过于责备。

在国际商事仲裁中，仲裁地扮演着十分重要的角色。确定了仲裁地，通常即确定了包括仲裁协议效力认定的准据法——仲裁地程序法，也即确定了裁决监督权的行使主体——仲裁地法院。如果说Z v. A案能给我们带来一些启示，那么，这种启示首要是针对中国的商业人士。今后，商业人士在签订诸如“根据ICC仲裁规则在中国仲裁”之类的仲裁条款时，若希望其中的“中国”排除香港等地，则有必要对此作特别说明，以避免引发Z v. A案所带来的麻烦。

（四）来宝公司申请执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案

2015年3月，经报告最高人民法院，深圳市中级人民法院作出了一项驳回某公司请求执行香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）仲裁裁决的裁定。[41]这是自2000年2月《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》实施以来，内地法院不予执行香港裁决的首例，引起了业界的关注。

来宝资源有限公司（下称“来宝公司”）系一家从事农产品进出口贸易的知名国际企业，总部在香港，在新加坡证券交易所上市；深圳市粮食集团有限公司（下称“深粮集团”）系一家在中国注册的国有控股公司。因双方买卖大豆的纠纷，来宝公司向HKIAC申请仲裁，并获得了有利裁决。随后，来宝公司便向深圳中院申请认可和执行该香港裁决。深粮集团认为应驳回来宝公司的执行申请，并提出了以下几项抗辩理由：一、根据本案CFR贸易条件，裁决标的属于租船合同项下的内容，是船舶租金损失，不属《大豆合同》中的仲裁条款[42]管辖；二、HKIAC仲裁裁决处置事项，属于《补充合同》项下明示或默示约定的与种衣剂大豆相关的争议事项，根据《补充合同》的明确约定，应由中国法院根据中国法律管辖；三、执行本案仲裁裁决将违反内地社会公共利益。综合来看，该案涉及两大法律问题：其一，HKIAC仲裁庭对案件是否具有管辖权，亦即涉案裁决是否存在《安排》第7条第1款第3项之情形[43]；其二，执行涉案裁决是否会违反内地社会公共利益。

深圳中院认为，来宝公司和深粮集团签订的《补充合同》对“滞期费用”（costs of delay）进行了约定，而“滞期费用”包括但不限于“滞期费”（demurrage），《补充合同》的约定改变了《大豆合同》中关于“滞期费”的约定。根据《补充合同》的约定，因该费用产生的争议应当由中国法院管辖，HKIAC仲裁庭对涉案争议无管辖权。而对于涉及内地社会公共利益的抗辩理由，深圳中院认为，执行涉案裁决并不违背内地社会公共利益。

该案民事裁定书尚未正式公开，笔者仅就媒体报道信息作以下两点评论。第一，虽然从结果上看，该香港裁决被内地法院裁定不予执行，而且执行申请人为外国公司，被申请人中国公司，但切不可以此断言，在香港裁决的执行上，内地法院态度保守、不够开明。该案中，法院严格按照《安排》第7条的规定对裁决进行审查，而且对于为何判定仲裁庭对案件不具有管辖权，法院的分析深入而细致，应值得肯定。第二，虽然当事人提出涉案裁决违反社会公共利益，但法院在此问题上采取了相当严格的标准，直接而明了地驳回了当事人的此项抗辩，而这实际上也代表了内地法院在此问题上的一贯态度。

（五）因仲裁员缺席重新仲裁案

在仲裁司法监督实践中，通知重新仲裁会不时出现。《仲裁法》第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”该条规定过于原则，缺乏操作性，实践中，法院对此条规定的理解与适用并不统一。^[44]《〈仲裁法〉司法解释》第21条特别列出了法院可以通知重新仲裁的两种情形：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。此处被列出的情形涉及的是证据问题，未涉其他。湖北省宜昌市中级人民法院在一个申请撤销仲裁裁决的案件^[45]中，作出了中止撤销程序、重新仲裁的裁定，理由是仲裁员缺席庭审，令人耳目一新。

2015年1月9日，宜昌仲裁委员会受理张××就与唐××民间借贷纠纷申请仲裁一案。在规定期限内，张××选定葛××为仲裁员，唐××未选定仲裁员，双方也未能就首席仲裁员的人选达成一致意见。宜昌仲裁委员会主任指定柯××为首席仲裁员，阎××为仲裁员。后来，仲裁庭进行了两次开庭。第一次开庭时，三位仲裁员都到庭参加了审理。然而，第二次开庭时，仲裁员阎××却未到庭。此次开庭，庭审笔录未载明仲裁员阎××为何没参加庭审以及是否已征得双方当事人同意，仲裁员阎××也未在此次庭审笔录中签字。

裁决作出后，唐××请求撤销仲裁裁决，并提出了三项理由，其中一项是，裁决严重违反法定程序，仲裁员阎××未参加庭审，亦未在庭审笔录上签名。宜昌中院经审查认为，仲裁员阎××未参加第二次庭审以及未在该次庭审笔录上签名属实。该次庭审是在当事人请求延期举证和变更仲裁请求的情况下进行的，须集中完成举证质证、仲裁员询问当事人、当事人相互发问、当事人辩论等基本仲裁程序事项，仲裁员阎××没有参加庭审，违反了普通仲裁程序仲裁员应参加庭审、听取当事人意见的直接审理原则和言词审理原则。《宜昌仲裁委员会暂行规则》第31条、第32条规定，仲裁员因故不能正常履行职责影响案件审理的，可以更换或者由仲裁委员会主任重新指定。因此，本案仲裁程序存在重大瑕疵，足以影响公正裁决。依照《仲裁法》第61条之规定，宜昌中院裁定如下：一、本案中止撤销程序；二、申请人唐××与被申请人张××民间借贷纠纷一案由宜昌仲裁委员会在收到本院通知后30日内重新仲裁（根据《仲裁法》第61条，法院应通知仲裁庭在一定范围内重新仲裁）。

普遍认为，在仲裁裁决司法监督的框架下，较之于直接裁定撤销仲裁裁决，通知重新仲裁是一项带有“支持仲裁”色彩的选择。通过给予仲裁庭纠错的机会，它有利于纠纷迅速得到解决，从而节省司法资源，减少当事人诉累。本案中，宜昌中院并未因仲裁员缺席仲裁致使仲裁程序存在重大瑕疵、足以影响公正裁决，即根据《仲裁法》第58条作出撤销仲裁裁决的裁定，而是另辟蹊径，援引《仲裁法》第61条的规定，给予仲裁庭重新仲裁的机会，其做法比较开明。不过，也可以认为，这种开明的做法似乎违背了《仲裁法》的相关规定，因为《仲裁法》第58条规定，经法院审查核实，裁决存在该条第1款所列出的6种情形的，“应当裁定撤销”，而涉案情形被宜昌中院认定为仲裁程序存在重大瑕疵、足以影响公正裁决，显然满足“仲裁的程序违反法定程序”。 实际上，这凸显了司法实践的合理性与仲裁立法现状两者之间的张力，而如何从立法上对重新仲裁作进一步的梳理，明确实践中种种相关问题的处理方式，并鼓励法院在可能的情形下尽量选择重新仲裁而非撤销裁决，是中国仲裁法修订中应注意之点。

此外，该案所涉及的仲裁员职业道德问题，值得人们反思。仲裁的好坏取决于仲裁员。该案中，仲裁员阎××未参加庭审，原因难以得知，但作为一名仲裁员，一旦获得并接受委任，就应该勤勉尽责，特别是应按时参加开庭、合议，如因故确不能如期参加开庭，应尽可能提前告知，以便仲裁庭其他成员和当事人作出适当安排。这不仅关乎仲裁员自身的声誉，还关乎案件的公正、高效的处理，并且对仲裁机制的社会声誉具有直接影响。当下，中国仲裁事业蓬勃发展，仲裁成为了一种备受瞩目的行业，与此同时，仲裁员队伍却良莠不齐。在这种时代背景下，加强仲裁员队伍建设刻不容缓。对此，仲裁机构显然发挥着不可替代的重要作用。从其外部工作看，加强新入仲裁员的培训，为仲裁界人士的相互交流与促进提供平台，等等，都是题中应有之意。从其内部工作看，制定与完善规范仲裁员行为的文件，提升案件管理的质量，确保仲裁员尽职地处理好每一个案件，则势在必行。