发布时间： Tue Nov 01 12:19:14 CST 2016 供稿人：谭敬慧
根据国家统计局发布的数据显示，2015年国民经济增长进一步放缓，预计全年GDP同比增长6.9%。固定资产投资（不含农户）保持中速增长，全年全社会固定资产投资551,590亿元，比上年增长10%，扣除价格因素，实际增长12%，增速有所减慢。其中，前三季度房地产开发投资70,535亿元，同比名义增长2.6%，扣除价格因素，实际增长4.2%，增速比上半年回落2.0个百分点；基础设施投资（不含电力）101,271亿元，比上年增长17.2%。
此外，截至2015年12月中旬，国家发改委总计推介政府和社会资本合作模式（即ppp模式）项目数2,529个，总投资金额达到约42,443亿；财政部总计推出PPP示范项目233个，总投资金额达到约8,170亿，其中签约项目数量达到约755个，总签约金额达到约1.8万亿元，“PPP化”将成为我国基础设施和公用事业项目建设模式的主流。
自2015年1月1日至2015年12月31日，最高人民法院共审结涉及建设工程纠纷案件231件，其中最高人民法院受理的二审案件计36件，再审案件计195件。从诉讼标的看，涉及挂靠转包违法分包的案件计50件，占比21.65%；涉及招投标争议的案件计23件，占比9.96%；涉及建设工程造价鉴定的案件计29件，占比12.55%；涉及建设工程质量问题的案件计42件，占比18.18%；涉及工期违约的案件计41件，占比17.75%；涉及履约保证金的案件计7件，占比3.03%；涉及建设工程工程价款优先受偿权的案件计9件，占比3.9%[①]（如下图）。
总体而言，2015年，中国房地产及建筑业投资出现下行，基础设施投资受惠于PPP模式推广以及“一带一路”战略，仍保持相对较快增速，产业结构持续优化，结构性衰退和结构性繁荣并存，行业分化和区域差异进一步凸显。就工程建设领域，2015年国家出台的法律政策主要围绕PPP模式、新型城镇化建设、“一带一路”战略以及构筑统一开发的建筑市场。在工程争议领域，因国民经济增长下降、产业结构调整、房地产投资回落等因素的影响，2015年工程争议突出，工程案件的数量及金额均有较大幅度上升，工程法律纠纷案件主要围绕债权清偿、工期违约、质量缺陷以及相关合同争议。
2014年为中国政府提倡政府与社会资本合作模式的元年，进入2015年，我国经济进入进一步调整期，地产及建筑业发展速度放缓，国家从实现治理现代化的高度，根据“大众创业、万众创新”的政策理念，进一步推动有社会资本加入的PPP模式成为经济发展的着力点。在去年基础上，今年国家从项目融资、配套支持、行业促进等多方面积极支持，鼓励社会资本参与新型城镇化建设、海绵城市建设、地下综合管廊等。从今年推行PPP模式的市场局面看，PPP模式将可能改变未来中国建设工程行业的发展，并对建设工程争议案件起因、性质以及纠纷解决路径产生较大的影响，增加工程争议案件处理的复杂性。
2015年，中国政府围绕基础设施和公用事业领域出台了一系列相关的法律政策，尤其针对PPP模式的规范运作，各部委密集发布大量政策，在市政公用领域、城市综合管廊、水污染防治、养老产业、水利工程、公共租赁住房等推广PPP模式，并在PPP项目评价、金融支持等方面出台了配套规定。同时，由财政部等牵头的国家立法层面推出的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的发布，彰显国家对PPP模式的高度重视以及客观可行性。
1.《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的发布和国务院连续的发文，PPP法律体系顶层设计日臻完善
2016年1月7日，财政部发布了《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，在该征求意见稿中，PPP项目争议类型被明确为民事争议，有助于解决实践中产生的PPP项目操作和实践的法律争议，并促进实现契约平等的精神。
2015年5月19日，国务院办公厅转发了《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发[2015]42号），由中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。
2015年12月18日，财政部发布了《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金[2015]167号），对物有所值评价所应遵循的原则、准备工作、定性评价和定量评价的具体指数和计算办法、评价报告的基本内容和信息披露做出了规定。
3. PPP示范和综合信息平台推出，推动PPP项目公开透明有序实施
2015年12月18日，财政部发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金[2015]166号），建立PPP综合信息平台有利于推动项目实施的公开透明、有序竞争，增强政府服务和监管PPP工作的水平与效率。
4. 调整资本金比例等融投资措施，吸引多种资本进入PPP项目
2015年9月9日，国务院发布了《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）。
2015年11月12日，财政部发布了《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号），
前述政策文件的出台，有利于防范金融风险，促进产业结构调整；同时有利于提高财政资金使用效益，促进项目融资领域内的增信运作，并具体地规范政府投资基金的设立、运作和风险控制。
5. 市政公用领域、城市综合管廊等行业规范密集发布，加快PPP模式落地
（1）城市管廊有偿使用制度推动PPP模式应用
2015年8月3日，国务院办公厅发布了《关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发[2015]61号），正式在地下管廊领域引入PPP模式，实行地下综合管廊有偿使用制度。
2015年11月26日，国家发展改革委、住房城乡建设部发布了《关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格[2015]2754号）。
地下综合管廊有偿使用制度的实行有利于地下管廊建设项目合理收费机制的形成、调动社会资本投入积极性、促进城市建设科学发展。
（2）水污染防治领域PPP专项规定出台
2015年4月9日，财政部、环境保护部发布了《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》（财建[2015]90号），该规定有利于引导社会资本积极参与水污染防治PPP项目、规范水污染防治领域PPP项目操作流程。
（3）公共租赁住房PPP项目出台专项规定
2015年4月21日，财政部、国土资源部、住房城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、银监会联合发布了《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号），由政府制定公共租赁住房发展规划和年度计划，组织合适的公共租赁住房项目开展PPP试点。
【小结】2015年中国政府为了实现经济发展过程中的行政体制改革、财政体制改革、融投资体制的三大改革，借鉴国外的先进做法，在PPP项目全流程操作和行政规制方面的制度设计基本完成，包括从项目论证、项目融资、土地利用、税收优惠、重点领域支持等角度积极促成制度落地。政府明确强调：PPP模式不是单纯的融资方式，而是转变政府职能、吸收社会资本、实现投资方式转型、打造经济增长点的重要改革举措，目的在于提升基础设施和公用服务项目的质量，实现良好的社会效应。
随着PPP模式制度的完善，2016年将迎来PPP项目执行的高峰期，PPP项目相关的工程争议也将可能随之增加，有待于《政府和社会资本合作法》及其他高位阶规定的出台，规范和引领我国PPP模式的落地。
针对社会经济发展的新形势和新的发展需求，国家大力推动建立健全统一开放、竞争有序的建筑市场体系，进一步规范工程代建制度和工程总承包制度，积极完善电子招标制度等，并持续关注工程建设质量及安全。国内工程建设领域法律政策的修订和完善，将进一步促进建设工程领域的规范运作、降低区域壁垒和减少行政干预，实现市场化和充分竞争，并将对抑制建设工程争议发生和化解争议产生一定程度的积极影响。
2015年9月21日，住房城乡建设部发布了《关于印发推动建筑市场统一开放若干规定的通知》（建市[2015]140号），该规定适用于建筑企业在中国境内跨省承揽房屋建筑和市政基础设施工程。此规定对于建立健全竞争有序的建筑市场体系，为建筑企业发展营造良好市场环境具有重要意义。
2015年6月26日，交通运输部发布《公路工程设计施工总承包管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第10号），明确由各级交通运输主管部门需依据职责对总承包进行监管。该项管理规定有利于促进公路工程设计与施工相融合，提高公路工程设计施工的综合效应，并通过投资人和总承包人的专业分工和风险分配，提高工程专业的总体效应实现。
2015年1月21日，住房城乡建设部建筑市场监管司在原文件的基础上发布了《关于征求<关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（征求意见稿）>意见的函》（建市设函[2015]10号），该规定将有利于深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，并在一定程度上抑制因发包活动引发的腐败。
财政部部长楼继伟在2015年12月28日的全国财政工作会议上表示，2016年将全面推进营改增改革，将建筑业、房地产业、金融业和生活服务业纳入试点范围。建筑业“营改增”的推行，将消除现行增值税和营业税并存税制下对建筑业的多层级重复征税，有利于建筑业及其上下游产业的融合、促进全行业的结构形式更趋合理，对于提高企业管理水平、技术进步、创新发展以及市场竞争力也有积极意义，并将影响建筑业企业未来的发展战略。同时，建筑业“营改增”将使挂靠成本增加，有利于整治违法转包、挂靠等痼疾，规范建筑企业的经营行为，促进行业规范和健康发展。
2015年6月16日，住房城乡建设部印发《关于推进建筑信息模型应用的指导意见》，指导意见的出台，将大力促进BIM在我国建筑领域应用，为产业链贯通、工业化建造和繁荣建筑创作提供技术保障，为项目全过程的方案优化和科学决策提供依据，同时也将极大促进建筑行业技术升级和生产方式变革。
为了配套产业现代化的实现，住房城乡建设部于2015年6月印发《建筑产业现代化国家建筑标准设计体系》。标准设计体系的出台有利于进一步强化标准化建设，并为建筑产业化提供技术支撑。
（1）住房城乡建设部和国家工商总局印发《建设工程设计合同示范文本》
2015年3月4日，住房城乡建设部和国家工商总局印发《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210），自2015年7月1日起执行。
（2）住房城乡建设部和工商总局印发《建设工程造价咨询合同示范文本》
2015年8月24日，住房城乡建设部、工商总局发布《关于印发建设工程造价咨询合同（示范文本）的通知》 [建标(2015)124号]，该示范文本自2015年10 月1日起实施。
【小结】2015年，国家在建设工程领域出台政策规定、示范文本着眼于规范建筑行业竞争，有利于促进国内建筑市场的规范化发展。新旧规范文件交替之际，有可能因规范文件的修改调整产生工期、质量等工程争议。此外，新技术在建设工程领域的推广和应用，有助于建筑行业不断走向信息化、现代化、标准化，将迫使企业重视创新技术的运用和加强对知识产权的管理，未来建设工程领域知识产权争议有可能出现上升。
2015年2月4日，国家发改委等部门联合印发《国家新型城镇化综合试点方案》，将江苏、安徽两省和宁波等62个城市(镇)列为国家新型城镇化综合试点地区。该方案的提出，将出现城镇保障性住房建设、市政基础设施改造等相关政策适度向试点地区倾斜；同时，试点地区城镇化加速，将导致人口规模膨胀，对居住、商业、办公空间的需求大增，将为建筑行业提供巨大持续的工程建设市场增量。
2015年6月25日，国务院发布了《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》（国发〔2015〕37号）。意见的出台，意味着社会资本未来会更多地参与到棚户区改造中。此举将有助于解决实施主体融资难的问题。另外，从棚户区改造的成功案例来看，未来将有众多的承包商参与其中的融投资建设与工程承包业务。
2015年8月26日，财政部发布《关于做好城市棚户区改造相关工作的通知》（财综[2015]57号），该政策的出台对实现城镇保障性安居工程建设目标和推动棚户区改造工作具有积极作用。
【小结】新型城镇化是实现我国社会转型和经济可持续发展的重大战略，有利于推动基础设施和基本公共服务的均等化。囿于城镇化资金需求巨大，特别是涉及老旧城区、棚户区改造项目，参与主体众多、法律关系复杂，在实践中面临配套资金、制度供给不足、工程承包商选择的不确定性，国家需要不断完善相关制度配套建设，同时，考虑新型城镇化项目的特殊性，与此相关的工程争议案件的数量在未来有可能凸显。
2015年4月15日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（法释〔2015〕8号）。立案登记制在短期内可能会增加工程纠纷转化为诉讼的数量，但从长远而言，有利于工程争议的及时有效解决。
2. 四十四个部门联合签署《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》
2016年1月20日，国家发改委、最高人民法院等44个部门联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称“备忘录”）。备忘录的出台，意味着惩戒失信者将形成合力，此举将倒逼失信被执行人主动履行裁决。
【小结】人民法院立案登记制度的建立和落实，从长远来看，为工程纠纷解决打通了渠道，有助于更多争议在司法框架内解决；对失信被执行人实施联合惩戒制度将有助于加快解决一批“执行难”的工程纠纷。
为实现中国与周边国家形成经济建设联动发展的新局面，结合国内产业结构调整、化解产能过剩所需，中国政府围绕“一带一路”战略出台了相应的政策文件。
从顶层制度设计看，2015年3月28日，国家发改委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，划定了中国经济对外发展的五条国际大通道，即三条丝绸之路经济带， “一带一路”为工程企业解决产能过剩，实现国际化带来重大机遇。
从交通战略实施来看，2015年5月，交通运输部召开会议审议通过《交通运输部落实“一带一路”战略规划实施方案（送审稿）》。据公开报道，“一带一路”交通项目重点是推进中老泰、中蒙、中俄、中巴、中吉乌、中哈、中塔阿伊、中印、中越等互联互通交通基础设施建设。上述区域的政治社会环境、政策法律环境将引发建筑企业的密切关注。
从国家司法机关的服务保障来看，2015年6月16日，最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。意见提出，要积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求，大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁司法审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好法治环境。并强调，促进国际商事海事仲裁在“一带一路”建设中发挥重要作用，推动与尚未参加《纽约公约》的沿线国家之间相互承认和执行仲裁裁决。
【小结】“一带一路”为我国建筑企业国际化战略提供了重大机遇，但应当注意，囿于部分“一带一路”沿线国家政治、经济和社会的复杂性，建筑企业需要高度关注项目所在国政治、治安环境、项目业主以及政府的诚信度，并对于地方保护、技术壁垒等问题进行充分评估，防范和减少跨境工程争议。
重大工程纠纷案例
【案例1】工程居间行为的效力认定及居间费标准确定问题
【基本案情】
2004年5月14日，胡某与某建设总公司上海分公司签订《居间合同》，约定由胡某为该公司在安徽省境内介绍建设工程，提供居间服务，居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月，胡某获知芜湖联盛国际商业广场项目招标的信息后，告知了某建设总公司上海分公司的莫某，并通过大量工作促成了芜湖联盛置业发展有限公司将芜湖联盛国际商业广场项目中总价为85808881元的工程发包给了某建设总公司。某建设总公司中标后，并未向胡某支付任何居间报酬，故胡某于2010年1月11日诉至法院，要求支付居间费用。本案历经一审、二审程序，一审法院认为居间合同合法有效，但同时基于公平合理原则，将双方当事人约定居间费用酌减为工程合同总金额的1%；胡某和某建设总公司均不服一审判决，向安徽高院提起上诉，二审法院维持一审判决。胡某认为，原一审和二审判决将当事人约定的居间报酬计算比例由5%擅自变更为1%，有悖合同意思自治原则，损害了居间人的合法权益，遂向最高人民法院申请再审，本案已审结。[②]
【争议焦点】
本案争议焦点有两个问题，一是工程居间行为的效力认定问题，二是法院行使自由裁量权调低居间报酬收取比例是否适当的问题。
【法院观点】
（略）
【纠纷观察】
根据《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。工程领域的居间行为体现为，一方当事人为从事建设工程施工的另一方当事人提供报告招标信息、协助参与投标、促成施工合同签署等服务，并约定收取一定居间报酬的行为。但是，工程领域居间行为的合法性一直是备受争议的问题，此争议在《招标投标法》颁行之后更为突出：
一种观点，根据《招标投标法》的规定，对于招标工程，投标人应通过积极响应招标要求、公平参与投标竞争以获得中标，而工程居间行为，往往表现为居间人撮合委托人与招标人进行实质性谈判、协助委托人通过围标、串通投标等方式获得中标，而该等行为显然违反招投标法的相关规定，不仅扰乱了公平竞争的招投标秩序，也破坏了建筑市场竞争环境。因此，工程居间合同属于以合法形式掩盖非法目的合同，应认定无效。
另一种观点，《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律并未禁止工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事实就众所周知。故公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人可以将其投标事项委托他人代理或协助完成。因此，并非招投标活动有居间行为就违反了《招标投标法》的基本原则，故应认定工程居间行为合法有效。
笔者认为，关于工程居间合同的效力不应一概而论，对该类合同效力的认定应根据居间人提供居间服务的具体内容进行判定，如居间服务的内容违反《招标投标法》及相关法律的禁止性规定，如约定确保中标、帮助委托人获得标的、帮助委托人进行围标、获取评标专家名单等的，应认定该等居间合同无效。但如居间服务的内容仅为提供招标信息、撮合委托人与招标人认识、帮助编制投标文件，而不存在违反《招标投标法》等法律规定禁止的内容的，则应认定该等居间合同合法有效。
关于居间报酬标准的确定问题，笔者认为，关于居间费的支付标准，原则上应尊重当事人约定，但考虑到《合同法》规定，居间报酬的请求权以促成合同成立为行使的先决条件，故当事人主张居间费过高、应予调整的，法院在审理案件时，应对居间费约定是否合理予以判断，并进而确认居间费标准是否应予调整。对居间费否合理进行判断时，笔者认为，应当尤其慎重，应综合考虑居间人提供居间服务的实际投入、居间服务对促成施工合同签订所起的作用、所促成项目给委托人带来的实际收益等方面因素，否则简单依据介绍相识而取得巨额居间费则有失公允。
【案例2】实际施工人直接起诉发包人，是否受发包人与承包人仲裁条款约束
【基本案情】
建安公司（承包人）与森科公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由建安公司承包森科公司工地的工程施工，后建安公司与熊某签订《协议书》，约定由熊某（实际施工人）组织人员、机械设备、工程材料，负责森科公司工地工程的实际施工。熊某依约完成施工任务的，但是，建安公司却未能依约向熊某支付工程款，为此，熊某诉至法院，请求判决建安公司（承包人）支付欠付工程款，森科公司（发包人）在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任。青海省高级人民法院受理该案后，森科公司提出管辖权异议称：森科公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，故请求裁定告知熊某依法向西宁仲裁委员会申请仲裁。一审法院裁定驳回森科公司对本案管辖权提出的异议，森科公司不服，认为熊某与建安公司签订的协议书不能作为本案确定管辖的依据，森科公司与建安公司签订的两份《建设工程施工合同》均明确应当提交仲裁处理，故向最高人民法院提出上诉，请求撤销一审裁定。[③]
本案争议焦点为发包人与承包人之间有仲裁协议的情况下，实际施工人起诉发包人主张工程款，是否受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。
【法院观点】
（略）
【纠纷观察】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第26条[④]规定，实际施工人主张欠付工程款的，可以向与其没有合同关系的发包人提起诉讼。但在发包人与承包人之间约定了仲裁条款的情形下，实际施工人起诉发包人是否受该仲裁条款的约束并无明确法律规定，而不同法院对此问题所持观点也不尽相同，而这种观点差异性在本案两级法院的裁判观点中即有体现。
一种观点认为，《施工合同司法解释》第26条在明确实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也对实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。基于此，实际施工人支付工程款请求应否支持、支持的程度均需以发承包双方欠付工程款数额等事实的查明为前提，而在发承包双方合同中约定仲裁条款的前提下，该等事实的查明应由仲裁机构承担，如实际施工人直接起诉发包人，不受发承包双方之间仲裁条款约束，则意味着发承包双方通过仲裁方式解决争议的约定将因此而没有任何意义。此种理解过渡扩大了实际施工人的权利，且对发包人权利尤其对其选择争议解决方式权利的保障尤为不利，故实际施工人如要直接主张发包人承担责任的，也应受发承包双方仲裁条款的约束。
另一种观点认为，当事人之间存在合法有效的仲裁协议是仲裁机构管辖案件的前提和依据，尽管司法解释规定实际施工人向发包人主张权利的范围仅限于发包人欠付工程款范围，因此，该类案件不可避免需查明发承包双方已约定由仲裁管辖的欠付工程款数额问题。但是，毕竟实际施工人与发包人并不存在仲裁协议，且实际施工人向发包人主张工程款争议的审理范围，也不仅限于发承包双方约定由仲裁管辖的事项，还会涉及如实际施工人所主张的债权是否成立、是否已届清偿期等不属于仲裁范围的内容，因此，实际施工人向发包人主张工程款受发承包双方仲裁协议约束，是与《仲裁法》第4条“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定相违背的。
笔者认为，鉴于目前司法实践对实际施工人是否受发包人与承包人仲裁条款约束存在重大争议，本案最高人民法院的裁判观点对该争议处理具有参考意义。但基于《仲裁法》规定，仲裁协议是仲裁管辖权产生的前提，是仲裁机构决定是否受理仲裁申请和确定仲裁范围的重要依据。在实际施工人与发包人并不存在仲裁协议的情况下，仲裁机构仅依发包人与承包人之间的仲裁协议即管辖实际施工人对发包人提起的仲裁申请，仲裁机构作出的仲裁裁决存在以“（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”为由被裁定撤销的风险。故笔者认为，实际施工人直接起诉发包人，是否受发包人与承包人仲裁条款的问题仍需商榷。
【案例3】工程价款结算与行政审计的关系问题
【基本案情】
2010年10月11日，哈五院对其骨科、烧伤病房综合楼工程（以下简称案涉工程）进行招标，四海园公司中标。2010年10月28日，哈五院与四海园公司签订《建设工程施工合同》，由四海园公司承包案涉工程。合同协议书约定：合同暂定价149,539,066.49元（以最后审计结算为准）。合同专用条款约定：承包人按月报送至监理单位审核工程进度款申请，监理单位审核完毕后报送至发包人委托的造价咨询审核公司审核，造价咨询审核公司审核完毕后送至发包人。待审计部门审计后付95%工程款，15个工作日内付清。
2010年8月25日，哈五院与共赢公司签订《审计合同》，委托共赢公司对案涉工程结算进行审计。共赢公司依据哈五院的委托对案涉工程造价进行审核，出具哈共赢咨审字（2013）第2号《审核报告》，确认审核后工程结算金额为329,825,640.37元。哈五院、四海园公司及共赢公司在该《审核报告》上加签公章。
工程竣工后，因哈五院未依约支付项目工程款，四海园公司以上述《审核报告》为工程款结算依据，诉至黑龙江省高级人民法院，请求判令哈五院给付欠付工程款及利息。哈五院在诉讼中辩称，2013年7月3日，哈尔滨市审计局依据有关行政部门的要求，将案涉工程项目列入2013年的审计计划，并向哈五院下达了《审计通知书》。案件审理期间，该局向哈五院发出了《审计报告征求意见稿》，该意见稿中载明案涉工程审计金额为252,693,277.43元，故应以哈尔滨市审计局《审计报告征求意见稿》确定的252,693,277.43元为案涉工程造价。一审法院以共赢公司出具的《审核报告》为依据判决哈五院向四海园公司支付欠付工程款，哈五院对一审判决不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院已审结本案。[⑤]
【争议焦点】
本案争议焦点为案涉工程结算是否应当根据行政审计结论确定的问题。
【法院观点】
（略）
【纠纷观察】
近年来，以江西、北京、上海、海南、安徽、河北、重庆等多地纷纷出台审计条例等地方性法规，规定“涉及政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据”,此等地方性立法的合法性引发了各方众多的争议。而在施工合同纠纷解决中，行政审计结论能否作为确定工程结算价款的依据也成为一个裁判争议问题。
本案中，黑龙江高院与最高法院的裁判理由均区分了两种法律关系，即审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，和发包人与承包人之间的平等民事法律关系。两法院的裁判理由均体现了除非双方约定将行政审计结论作为确定工程价款的依据，否则不应将行政审计结论作为工程款确定依据的裁判规则。
事实上，本争议焦点问题的裁判规则，在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）中已有体现，该答复意见载明，“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
笔者认为，当前处理涉及应否将审计结论作为工程款确定依据的争议时，最高院在上述答复意见中表达的“适用行政审计结论应以双方有约定为前提”的意见仍应被遵循。但是，对该答复意见所述的，“在合同约定不明确、合同约定无效情况下，可采纳审计结论作为判决依据”的意见则不应被继续采纳。因为，2005年最高院施行的《施工合同司法解释》第2条已明确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，即便合同约定无效，也应参照合同约定进行结算，只要该合同未约定将行政审计结论作为裁判依据，也不能依据行政审计结论确定争议工程的价款。在合同对结算依据未约定清楚的情况下，根据《施工合同司法解释》的规定，也应参照政府发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，故在此种情况下，也不应根据行政审计结论确定结算价款。
另外，笔者认为，关于审计在工程结算中的法律地位和法律作用，应当严格按照《审计法》、《预算法》和《建筑法》的规定，其性质应属于事后监督为主，如果需要进行调整，并继而影响到平等民事主体之间的价款清偿，则应当在法律规定中明示，否则不利于保护民事主体的合同债权利益。
【案例4】联合体承包人提起仲裁的相关问题
【基本案情】
2010年，A公司（即总承包人）和由B、C两家公司组成的联合体（即分包人）就某地运动场项目签订了《钢承板制作安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），附件6《联合体协议书》中载明B公司为联合体牵头人，并约定B、C公司内部职责分工为：B公司负责钢成本地深化设计、备料、加工、运输及技术服务；C公司负责钢承板及相关配件的施工及有关事务，并配备专职的管理人员常驻现场，实施分包合同中规定的需要在施工现场进行的相关工作，包括工程款及相关资料的办理。此外，B、C公司共同向A公司出具《财务证明》，表明B、C一致同意该项目合同下款项统一由A公司（总承包人）支付至B公司，再由B公司在收到后七个工作日内将相应费用代收代付给C公司。
2013年，B公司向仲裁委员会递交仲裁申请书，就该项目钢结构制作安装工程分包合同纠纷一事申请仲裁，请求裁决A公司（总承包人）向B公司支付工程欠款及利息和全部损失。
A公司（总承包人）认为与其签订合同的主体为联合体，其与B公司之间不存在仲裁协议，而B公司既非联合体的法定代表人，亦未取得联合体授权代为提请仲裁，故B公司不能依据《分包合同》仲裁条款向仲裁委员会提请仲裁。此外，A公司（总承包人）主张，联合体的存续时间与项目存在联系，该项目并未竣工验收结算，现仅有联合体成员一方的B公司申请仲裁，将导致联合体内部的权利义务无法分配，严重损害C公司利益。故请求仲裁庭就本案是否有管辖权作出中间裁决。
本案最终因A公司与B公司达成和解协议结案。
【争议焦点】
本案争议焦点包括两个：第一是B公司作为联合体成员单独提请仲裁，仲裁委员会对此案是否具有管辖权；第二是B公司能否在未获得C公司委托的情况下单独提出由A公司（总承包人）进行结算和给付结算价款的仲裁请求。
【裁判观点】
（略）
【纠纷观察】
本案《分包合同》的当事人双方为作为发包人的A公司与作为分包人的联合体，联合体由B、C两家公司通过《联合体协议书》组成，但因《招标投标法》第三十一条中“联合体各方成员应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”之规定，B、C两家公司须共同在《分包合同》中签字盖章。则B、C公司作为《分包合同》中当事人一方的组成成员，而且又各自以其独立的身份确认了《分包合同》中的仲裁协议，故B、C两家公司与A公司之间均存在仲裁协议，B公司有权单独提请仲裁。仲裁庭作出其对本案有管辖权的中间裁决，亦是肯定了B公司能够单独提请仲裁。
关于作为联合体一方成员的B公司能否单独就《分包合同》结算争议提出仲裁的问题，因《分包合同》中所约定结算双方为分包人与发包人，故应由作为分包人的联合体与作为发包人的A公司进行结算，如B公司未能获得C公司的授权，则不能单独代表分包人与A公司进行结算。如《分包合同》中有相关约定由联合体牵头人代表联合体进行结算，或联合体其他各方成员共同委托一方成员进行结算，则该方成员单独提请结算的仲裁请求方名正言顺，且不会使得其他联合体成员的正当合同结算权利和仲裁权利受到损害，亦能保证仲裁庭不致漏审、漏裁或超裁。
学术热点
各地政府在政府采购活动中，通常采用潜在供应商先行进入该级政府的“采购供应商库”（以下简称“短名单”），再从“短名单”中选择供应商的做法，对于该做法与政府采购的法律原则的关系，以及是否违背充分竞争是目前存在的学术争议。
根据《政府采购法》和《招标投标法》关于招标采购应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则的规定；同时根据《政府采购法》规定可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价或国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，并规定公开招标应作为主要采购方式。根据政府采购实施条例和相关部门规章的规定，政府采购活动中的公开招标、邀请招标和竞争性谈判等采购方式在实施中，均要求进行公开的资格预审，从其中选择合适的潜在供应商开展采购活动。
由此可知，《政府采购法》的立法本意应当以公开公平公正和诚实信用为基本原则，但是短名单的方式则有可能限制公开竞争和破坏公平交易，主要观点是：
第一，短名单中的供应商在实施采购活动之前形成，在实施采购之际未必具有时效性和有效性，如有可能在正式进行采购之际，其原来的资格条件要求未必全面可以覆盖，或者原来满足条件的供应商未必在新的时点还能满足条件；
第二，短名单的做法，直接违反了政府采购法的第25条规定，因规定的采购方式通常为公开招标，而从短名单中截取合适的供应商的做法不能保证符合本条规定，更何况如果选择邀请招标或竞争性谈判也需要再次公开进行资格预审。
第三，短名单的做法，有政府违规设置行政许可的嫌疑，可以理解为，只有获得资格通过进入短名单，方可具备某种后续进入的可能性，故该短名单构成了一定的门槛；根据我国《行政许可法》第15条的规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定的行政许可，“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”，因此该做法违反了上位法，应当依法予以撤销。如目前PPP项目中，各级政府热衷于建立PPP项目入库的短名单，并且仅从入库名单中选择供应商，该做法违反了行政许可法，也限制了正当竞争。
《施工合同司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定对于固定总价合同在已经施工完毕情况下的结算方式进行了规定，但对于固定总价合同未完工程结算问题则未作规定。工程实践中，固定总价施工合同因当事人一方或者双方原因，导致施工合同未履行完毕即解除的工程结算是一个亟待研讨的问题。
根据各地高院的指导意见，固定总价合同未完工程结算通常有下述三种方式：
一是“定额计价法”。如《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十五条规定，按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例。
二是“已完工程量折算法”。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条规定：以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。
三是“第三方标准同比例法”。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，采用“按比例折算”的方式，由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
最高院就此问题的裁判观点在2015年公报案例“青海方升建筑工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”[6]的判决中有所体现，最高院在该案中认为，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已经完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素来确定。
在上述裁判观点中，最高院并未明确提出固定价款施工合同中途解约应采用何种结算方法，而是强调综合考量合同实际履行情况，双方当事人过错程度等，根据公平原则，在平衡双方当事人利益的前提下确定结算方法。但笔者认为，就一般情况而言，按北京高院指导意见规定的“第三方标准同比例法”解决此类争议问题相对合理。
《施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”就本条规定的非法所得的范围界定问题在司法实践中存有争议，笔者结合最高院相关解读、司法裁判案例体现的观点，对此问题作如下厘清：
目前，主流观点认为，法院审理民商事案件的主要职能是居中公正裁决，对于《施工合同司法解释》规定的收缴违法所得的制裁手段应当慎用。而且，一般认为，上述司法解释明确规定的行使收缴权力的主体是人民法院，因此，仲裁机构在处理该类纠纷时不得采用收缴措施。
关于应收缴的“非法所得”范围，主流观点认为也应作限缩解释，具体而言：第一，《施工合同司法解释》已明确规定应收缴的非法所得应为“已经取得”的非法收入，因此，对于当事人约定取得但尚未实际取得的管理费不应依据该条予以收缴；第二，对于国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。
需要提出的是，就约定取得而尚未取得的非法收益应否收缴的问题，也有与前述观点不同的观点，该观点认为，法院对于约定取得但尚未支付的非法收入不作收缴处理，将导致支付方因合同无效而获利，不符合任何人不得从违法行为中获益的基本原则，因此，对约定的非法收入也应收缴。此观点似有一定道理，但是一般认为，对于当事人约定但尚未实际发生的管理费，因对取得方而言，其并没有依据无效合同取得利益；对于支付方而言，其只是因合同无效没有导致现有财产的减少，而并没有依据无效合同取得另外的利益。故而，该笔费用并不属于任何一方当事人基于无效合同取得的违法收益，故不应属于收缴的对象。
还需特别说明的是，出借资质方或者转包人能够证明其对借用资质方、分包人实际提供了管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则，对出借资质方或转包人主张的与其实际管理付出相匹配的管理费予以支持。出借资质方及转包人不能证明其实际提供了管理服务的，对其主张管理费的请求则不应支持。
为保护承包人合法权益《合同法》第286条为承包人赋予了建工工程价款优先受偿权，但是，工程实践中，处于强势地位的发包人为满足办理抵押融资之需，往往要求承包人出具放弃工程款优先受偿权的书面文件。但就工程款优先受偿权能否提前放弃的问题，《合同法》以及最高院的相关司法解释均未作出明确规定，司法实践中也存在不同观点：
一种观点认为，承包人享有的工程价款优先受偿权是一项民事权利，基于民法意思自治的原则，当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人真实意思表示，法律都不可干预。因此，当承包人以其真实意思表示在工程价款未按时清偿时，放弃对建设工程折价或拍卖优先受偿的，应认定该意思表示合法有效，承包人应承担丧失优先受偿权的法律后果。 湖南省高级人民法院在广发银行股份有限公司长沙分行与湖南园艺建筑有限公司、湖南鸿进置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中所持观点即与上述述观点一致，该案判决载明，承包人对涉案工程享有法定优先权，该权利可以优先于其他权利，但该项权利仍为当事人可自由处分的财产权，承包人作为权利主体在特定情况下以明示方式对该权利予以放弃，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的法律行为。
另一种观点认为，优先受偿权不能提前放弃，主要理由有二，其一，法律设立建设工程优先受偿权的目的在于保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，如果允许通过约定而放弃该种权利，法律规定建设工程款优先受偿权的目的便无法实现，相关法律规定形同虚设；其二，由于建设工程施工法律关系中承包人处于弱势地位，承包人往往为揽到建设工程项目，不得不接受发包人强加的条件，因此实践中很难保证承包人放弃优先受偿权的意思表示是真实的。因此，法律赋予承包人的优先受偿权不能以约定或单方承诺方式提前放弃。
笔者认为，《合同法》第286条赋予建设工程承包人优先受偿权，其本质是一种法定优先权，其立法目的在于解决拖欠工程款问题，进而确保工人工资、材料供应价款等的解决，如允许承包人放弃建设工程优先受偿权，将使立法目的落空，因此建设工程优先受偿权原则上不得被放弃。但在不损害工人权益的情况下，如发包人提供了切实可靠的担保，或者银行、发包人、承包人三方达成协议，约定发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人时，承包人选择放弃建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。
笔者最终认为，法定优先权的前提是权利的属性和其保护的法益，如完全不可放弃，需要通过法律明确规定，但是该种权利指向的是民事债权，如何公平合理的考虑在交易活动中的各方利益、对价形成的基础以及不可放弃的要件，方为立法的正当走向，因为，无论如何，也是保护在民事交易活动中形成的权益。
总结与展望
随着PPP模式相关法律政策体系在2015年的逐步完善，2016年将成为PPP模式集中落地和实践的一年，基础设施和公用服务项目建设将迎来巨大的发展空间。由于PPP模式涉及主体众多、法律关系复杂多样、项目合作周期长、项目实施过程中的不确定性因素增加等因素，未来与PPP项目以及工程建设项目相关的争议数量和类型将有可能出现较大的变化。此外，随着新型城镇化建设的步伐加快和“一带一路”战略的实施，国内外工程建设市场将进一步发展融合，相关领域企业将迎来机会与挑战并存的新发展期，要求企业不断提高风险管控能力和综合能力建设以适应新环境、新形势，并对政府监管部门提出更高要求。
2015年以来，随着产业结构和国家金融政策的调整、投资放缓，建设工程行业发展进入艰困时期，因工程款清偿问题引发的施工合同纠纷数量不断攀升，而发包人为对抗承包人提出的付款请求，也往往提出工期违约赔偿、质量违约赔偿、违法分包及转包赔偿等，因此，施工合同纠纷争议解决时，焦点问题往往体现为工程款结算、工期责任判断、质量责任分析、违约行为及责任判断等诸多问题的交织，仅有单一争议问题的施工合同纠纷案件较为少见。而也是基于施工合同纠纷争议较多，且大多涉及专业性问题，需要通过鉴定对该等问题做出认定，故施工合同纠纷解决的时限较长、效率较低、当事人耗费成本较高，而该等问题也被急迫获得工程款的当事人所诟病，成为施工合同纠纷解决中亟待解决的问题。
展望2016年，建设工程领域形势仍不容乐观，工程款清欠引发的施工合同纠纷仍将维持增长趋势，探索高效解决施工合同争议的方案、提高裁判效率应是争端解决机构重点研究的方向。
[①]以上数据来源于中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/），相关数据根据已公布裁判文书中有裁判说理内容的裁判文书进行统计，其他无裁判说理内容的裁判文书不在统计数据中。
[②]案号：（2014）民提字第74号，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/cpwsw/zgrmfy/ms/201412/t20141226_5596824.htm，最后访问日期：2016年1月6日。
[③]案号：（2015）民一终字第170号，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/cpwsw/zgrmfy/ms/201510/t20151019_11816592.htm，最后访问日期：2016年1月14日。
[④]《施工合同司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[⑤]案号：（2015）民一终字第94号，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/cpwsw/zgrmfy/ms/201511/t20151119_12659117.htm，最后访问日期：2016年1月14日。
[6]案号：(2014)民一终字第69号，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8389.html，最后访问日期：2016年1月26日。
