北京仲裁委员会

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发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002   供稿人：

香港保得工程有限公司（POLYTEK ENGINEERING
CO:LTD:
以下简称为保得公司）再次申请拒绝执行仲裁裁决又以失败告终。




1999年2月29日，香港特别行政区终审法院推翻了上诉法院的决定。香港特别行政区上诉法院于1998年3月10日以执行保得公司与河北进出口公司之间的仲裁裁决会违反香港的公共政策为由撤销了下级法院FINDLAY法官要求执行该裁决的决定。




保得公司根据香港仲裁条例第44（2）（C）条的规定，以CIETAC仲裁庭指定的专家在河北工厂进行设备鉴定时河北进出口公司有代理人在场，而保得公司没有代理人在场，因此，保得公司未能进行合理的陈述为由，申请拒绝执行CIETAC仲裁裁决。1997年5月15日，FINDLAY法官驳回了保得公司的这一申请。




在此5个月之前，即1997年1月23日，北京中院驳回了保得公司撤销CIETAC仲裁裁决的申请。北京中院认为该裁决“符合法律的规定，仲裁程序的进行也符合仲裁规则的规定。”





在将此问题提交终审法院时，保得公司主张，仲裁员有明显的偏袒，执行裁决违反仲裁中自然公正的原则。




根据审理本案的MASON法官所说，此案的问题集中在保得公司未出席的在河北工厂进行的设备鉴定。进行鉴定的专家是由CIETAC仲裁庭指定的。在现场鉴定之后，该专家出具了一份鉴定报告。此案的首席仲裁员也参加了现场调查。保得公司的代表人认为他曾和河北进出口公司的雇员进行接触。




上诉法院认为此案中有违反CIETAC仲裁规则第32条和中国仲裁法第45条规定的行为，MASON法官对此提出质疑。他说：“我不能接受说有违反上述两条款的主张。第32条要求开庭审理案件，而确实仲裁庭于1995年10月10日进行了开庭审理。而且也没有证据表明其后所发生的有与第32条相矛盾的事情。此外，仲裁法第45条规定‘证据应当在开庭时出示，当事人有权质证’。但保得公司未行使其对专家报告进行质证的权利。”




MASON法官继续谈到本诉中涉及的法律问题。





第一个需要强调的问题是，保得公司未向北京中院主张由于首席仲裁员曾和一方当事人私下接触，执行裁决将违反公共政策，那么保得公司是否因此不得再向终审法院提出这一主张。MASON法官根据香港仲裁条例和1958年纽约公约的规定指出：“对仲裁的主要管辖功能在于有监督管辖权的法院，而非执行法院”。“纽约公约将在有监督管辖权的法院申请撤销裁决的程序（第V1
和VI章）和在执行法院进行的程序（第VI章）区别开来。撤销的程序是根据裁决所依据的法律或裁决作出地的法律规定进行的，而执行裁决程序则是根据执行地的法律规定进行。”“在我看来，如果认为在有监督管辖权的法院已驳回撤销裁决的申请，这可以成为阻碍当事人在执行法院拒绝执行裁决的理由，这将与纽约公约所依据的原则相矛盾。不同的管辖范围有各自不同的公共政策。”





其第二个强调的问题是当保得公司未能在仲裁程序过程中就首席仲裁员所谓的在河北工厂调查时与河北进出口公司雇员接触的行为提出异议时，保得公司是否可以仍依据这一理由拒绝执行裁决。MASON法官认为：“保得公司的行为构成了对这样一个原则的违反，即仲裁一方当事人希望依赖于仲裁进行中程序与有关规定不相符之处，他应在发现后立刻采取行动，而不应继续进行仲裁程序，就好象没有什么不相符之处，并保留这不符之处以供后来之需。”





第三个法律问题涉及两方面：保得公司依据香港仲裁条例第44（2）（C）条的规定主张其未能进行陈述，其理由是否充足；以及保得公司认为依据条例第44（3）的规定执行裁决将违背香港最基本的公正和道德原则，其是否有足够的理由。MASON法官发现事实情况不能证明保得公司未能进行陈述。“仲裁庭给予被申请人一份专家报告的复印件并要求其对报告进行陈述。但被申请人从未表明其要对报告的某一部分提出异议，或要求JACOBSON公司（保得公司从JACOBSON公司买进一套设备并将其转卖给河北）的专家或其他专家作为证人，或提问专家或主张设备可以被适当地调整。事实上，被申请人的答辩表明其意图让被指定的专家调查并决定设备是否可能被调整，”MASON法官认为：“首席仲裁员与一方当事人接触，在没有被申请人在场的情况下专家在最终用户处进行调试并出具报告，这些程序在香港会被认定为是不可以接受的。但一旦被申请人接到了专家报告和1996年1月4日的函件，被申请人已可能调查发生的事情及其重要性，但被申请人未采取任何措施。”“被申请人既未申请进行有其代表在场的重新鉴定，也未要求首席仲裁员回避。被申请人仅仅是参加仲裁程序，就好象什么也没有发生。这种情况下，被申请人有关首席仲裁员与一方当事人接触的行为构成香港仲裁条例第44（3）条和纽约公约V:2(B)条规定的情形的主张是不能成立的。SIZE="4">”





第四个法律问题是终审法院可以行使其执行裁决的自由权。




在指出保得公司未能在仲裁程序进行中提出反对意见的情况后，MASON法官认为执行裁决是合理的。终审法院一致裁定撤销上诉法院的判决，维持FINDLAY法官的决定。但上诉法院有关法院费用的决定得到支持。保得公司被判决支付河北公司在上诉法院花费的费用。FACE="楷体_GB2312" SIZE="4">




摘自《仲裁与法律通讯》1999年第三期，刘文仲摘译自《International
Arbitration Report》Volumn14，Issue#2，Feb:1999:




　





　
编者按：　FACE="楷体_GB2312" SIZE="4">在英国1996　FACE="楷体_GB2312" SIZE="4">年仲裁法之前，因仲裁员有不良行为而被申请撤销裁决的情形很多（见杨良宜《国际商务仲裁》第　FACE="黑体" SIZE="4">272-273页），　FACE="黑体" SIZE="4">1996年仲裁法虽然以“严重不正常”代替了“不良行为”，但若仲裁员的不良行为已产生或会产生重大的不公正，仍会因为违反了自然公正而被认为构成了“严重不正常”，导致裁决被撤销。


　
我国仲裁法实施近四年，也在慢慢走过英国仲裁制度所走过的阶段。当事人对仲裁机构和仲裁庭的要求越来越高，仲裁员的行为也成为当事人注意的焦点。不适当的行为不仅会给当事人造成不公正的印象，而且会导致当事人去申请撤销裁决。上面的案例虽然是一个当事人申请撤销和不予承认及执行裁决未成功的案例，但相信仲裁员和当事人都可以从中得到一些警示。


　
在香港未回归祖国之前，香港承认及执行大陆裁决适用　FACE="黑体" SIZE="4">1958年纽约公约；在香港回归祖国后，因不宜继续适用纽约公约，有一段时间处于无法可依的空白；据悉现在内地与香港已就互相承认及执行仲裁裁决达成一致意见，仍是依据纽约公约的精神。纽约公约对拒绝承认及执行外国仲裁裁决严格限定于下述情形：（　FACE="黑体" SIZE="4">1）第二条所称协定之当事人（编者注：即仲裁协议当事人）依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；（　FACE="黑体" SIZE="4">2）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；（　FACE="黑体" SIZE="4">3）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定得予承认及执行；（　FACE="黑体" SIZE="4">4）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（　FACE="黑体" SIZE="4">5）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。虽然如此，但从上面的案例我们可以看出，如果仲裁员确有不良行为，当事人及时提出异议而仲裁庭又拒不纠正的话，仲裁裁决是有极大的可能被香港法院不予承认和执行的，因为法院可以援引　FACE="黑体" SIZE="4">1958年纽约公约第五条第二款的规定，即“承认或执行裁决有违该国公共政策者”而拒不承认及执行仲裁裁决。“有违该国公共政策”是一极不确定的概念，法院对此有很大的自由裁量权。在本案中，　FACE="黑体" SIZE="4">MASON法官说：“首席仲裁员与一方当事人接触，在没有被申请人在场的情况下专家在最终用户处进行调试并出具报告，这些程序在香港会被认定为是不可以接受的。”也就是说，如果香港法院的法官认为仲裁员的某些行为不当，有可能影响当事人权利的行使，那么法官就可能援引　FACE="黑体" SIZE="4">1958年纽约公约第五条第二款第二项的规定，而不管仲裁员的行为在裁决地国家是否适当。这给仲裁机构敲了一个警钟，即仲裁庭在裁决涉外案件时，考虑到裁决的执行有可能在国外，那么就不能不考虑国外法院在承认及执行外国仲裁裁决时所考虑的因素，从而更加谨慎从事，注意自己的行为的正当性。因为某些在国内仲裁机构看来是正当的行为，如仲裁庭在一方当事人不在场的情况下，和另一方当事人谈话（调解程序除外）（以北京仲裁委员会为例，其只是禁止仲裁员和当事人私下接触，并不禁止仲裁庭和一方当事人非私下的接触或某一仲裁员根据仲裁庭的委托在秘书在场的情况下和一方当事人谈话），有可能会被外国法院认为行为不当，因没有给予双方当事人平等的权利而违反了该国的公共政策，从而不予承认和执行仲裁裁决。


　
这就涉及另一个问题，即何为仲裁员的不良或不当行为？根据我国仲裁法的规定，只有仲裁员在仲裁案件时有“索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”，法院才可以因为仲裁员的行为而撤销或不予执行该仲裁裁决，但这些严重的不良行为显然并非不当行为的全部。对不良行为进行精确的界定是不太可能的，但仲裁机构和法院及理论界人士进行研讨，给不良行为一个大致的范围，是非常必要的，以使仲裁员规范自己的行为。不良行为达到什么程度会导致裁决被撤销（我们显然不必一步一个脚印地去踏英国四十多年来走过的沟沟坎坎，而应根据中国的国情，吸收英国最先进的理论和经验），也是一个需要研讨的问题，以便法院在行使监督权的同时，既保障仲裁的公正原则，又避免社会资源的浪费，保障仲裁制度的健康发展。


　
当事人从该案例中应吸取的教训是，一定要在仲裁过程中充分行使自己的权利，不要希望将仲裁庭的一些失误留待将来申请撤销或不予执行时使用，这种作法可能导致自己的权利全部丧失。