发布时间： Thu Apr 23 11:44:53 CST 2020 供稿人：袁铭蔚、冯硕
本文原载于《北京仲裁》2019年第3辑，总第109辑
●摘要
基于当事人意思自治的本质，保密性始终是国际商事仲裁的重要特征。传统观点认为，由私人化延伸出的保密性理应是国际商事仲裁中的一项默示规定。但随着仲裁默示保密暴露出的种种问题，加之近年来对仲裁透明度改革的呼声越来越高，国际商事仲裁保密性正不断从默示向明示转变。从实践来看，仲裁保密的明示相较于默示更符合现代商业社会的发展趋势，也更适应仲裁公正与效率的价值需求。而在这一趋势下，各方应聚焦实践重新构建仲裁的保密性规则，推动仲裁保密性在现代商业社会下的新发展。
●关键词
国际商事仲裁 仲裁保密性 意思自治
一、引言
2019年1月，国际商会仲裁院（International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）在更新的《国际商会给当事方和仲裁院的仲裁行为说明》（以下简称《国际商会说明》）中，为提高仲裁透明度提出了一项重要的制度创新。即对于2019年1月1日之后作出的裁决，推定仲裁院可以在通知当事人后不少于两年的时间内公布该裁决的全部内容，同时当事人也有权反对全部或部分裁决的公布，或要求仲裁院通过编辑裁决等措施来确保保密。尽管该说明并不具有强制性，并且现行ICC仲裁规则依旧对仲裁裁决履行着严格的保密制度，但这一举动的出现已经表明以ICC为代表的国际仲裁机构看到了当前仲裁保密发展的趋势，其所反映出的仲裁保密明示化趋向已越发明显。
实际上，ICC并非第一家主动公开仲裁裁决的仲裁机构。早在2009年，美国国际仲裁协会（American Arbitration Association，AAA）仲裁规则就提出仲裁机构可以有选择地在隐去当事人身份之后公布部分仲裁裁决。但相较而言，ICC此次的做法在AAA的基础上加大了对仲裁裁决的公开力度，即变为原则上公布完整裁决，只有当事人事先约定或提出异议时才改为不公开或经编辑后再予以公开。这一举措从本质上将仲裁默示（opt-out）保密规则转变为明示（opt-in）保密规则，从而引发了仲裁保密的制度性变革并显现出当前理念的转型。
因此，本文以仲裁保密从默示到明示的转变为切入点，首先通过回溯仲裁默示保密的理论基础与制度发展，明确默示保密从“绝对”向“相对”转变的趋势。在此基础上，通过厘清当前仲裁默示保密存在的问题，并以问题为导向明确仲裁保密从默示向明示的理念转型。最后，基于理念的转型，笔者试图提出在此背景下仲裁制度变革的具体方向，从而为仲裁保密性的发展提供可行的制度保障。
二、仲裁默示保密的理论基础与制度发展
由于法官在社会中所代表的公正角色，以公开为原则的诉讼常常难以满足商业主体维护商业秘密和商业声誉的需要。而仲裁基于意思自治的本质，在私人性和保密性的维护上却大有作为。虽然保密性听起来是仲裁中不言自明的特点，但如何将其贯彻于具体制度则一直在理论与实践中存在争论。仲裁默示保密规则作为仲裁保密的“传统立场”，长久以来为英国等国家一致遵循。
（一）仲裁默示保密的理论基础
随着政治国家与市民社会的分离，以商人和商业活动为基础的商业社会作为市民社会的基础与组成，拥有了自身发展的土壤。由商人共同体所形成的商人社会，以对盈利孜孜不倦的追求显著区分于其他职业共同体，形成了自己独特的伦理文化和行为规则。这一套由商人自治所构建的行为规则构成了近现代商事仲裁的最初形态，也决定了商事仲裁具有与依靠国家强制力保障进行的诉讼相区别的私人化本质和由此延伸出来的保密性特点。
基于商事仲裁意思自治的本质，当事人可以通过仲裁协议自主选择私人的争议解决方式，排除司法裁判的可能。其可以自主选择仲裁员、决定仲裁程序以及确定争议适用的准据法，使选择的规则并非来自某个法律制度。当事人还可以通过仲裁协议自主赋予仲裁庭自裁管辖和作出裁决等权利，最后受到责任自负的约束。这样一套以意思自治为核心的行为规则意味着商事仲裁实际上相当于合同的产物。
这种自主选择方式反映到仲裁的保密性上，则意味着仲裁的保密规则可以来源于当事人在仲裁协议中的约定（可以是明示也可以是默示），也可以来源于当事人所选择的仲裁法，还可以来源于当事人所选择的仲裁规则。而以英国为首承认仲裁默示保密规则的国家则认为无论当事人是否表明，仲裁的保密性应作为默示条款存在于当事人的仲裁协议之中，但这种规定的合理性则需要我们从默示条款的概念和种类出发予以探讨。
由于默示条款未明确写进仲裁协议却成了协议的内容并对当事人构成约束，法律对其限定的条件较为严格，不同来源的默示条款所经受的“考验”也不尽相同。默示条款主要分为两种：一种是“法律的默示”，另一种是“事实的默示”。法律默示的适用并不需要揣测当事人的订约意图，也无须考虑该条款的欠缺是否会影响完整的“商业效力”，而是基于广泛的政策原因给予该条款立法的地位。对于事实默示，则需要强调“商业效力”。简言之，若缺少这一默示条款，商业合同就无法顺利和完整地进行，才符合事实默示的条件。
（二）仲裁默示保密的松动与坚持
滥觞于英美法的现代仲裁制度，在相关理论的形成上离不开判例的不断推动。在国际商事仲裁的发展中，仲裁的私人性与保密性一直被认为有着不可分割的联系甚至具有相同的内涵，因而在仲裁实践中并没有被区别对待。这一传统立场认为仲裁的私人性要求仲裁参与者在仲裁中负有对案件信息保密的义务，这也令仲裁的默示保密成为不言自明的规则。但由于私人性与保密性概念和范围的界定较为模糊，默示仲裁保密规则的来源也未予明确，故在20世纪80年代中后期的实践中产生了诸多问题，对这一传统观点的质疑声音也开始不断出现。最早在1984年英国Oxford Shipping v. Nippon案中，承租人因租约链的问题分别与船东和分承租人展开仲裁，其申请两个仲裁同步开庭并得到了仲裁庭的支持。而船东基于仲裁的默示保密规则认为仲裁庭无权作出该决定，从而请求法院撤销同步开庭的指令。基于仲裁是当事人意思自治的结果，法官明确了仲裁的默示保密规则并判船东胜诉，但由此带来的该类争议在仲裁程序上的困难引发了人们对仲裁默示保密规则的质疑。1995年澳大利亚法官在Esso v. Plowman案中表明的态度更对仲裁默示保密规则形成了极大的冲击。其将保密性与私人性概念相区分，认为尽管仲裁具有私人性特点，但并不意味着仲裁本身必须是保密的。这一观点被相关学者称为仲裁保密问题的“当今趋势”，同样为美国、瑞士等国家所遵循，但这并未打破英国、法国、新西兰等国家对仲裁默示保密规则之坚持。
在1993年英国Hassnech v. Steuart案中，大法官科尔曼（Colman）从习惯做法、商业效用的角度强化了仲裁默示保密规则的地位，但也意味着判定默示仲裁保密规则需要经过个案检验。而在1998年Ali Shipping v. Shipyard案中，上诉庭大法官波特（Potter）推翻了之前判例的态度。其认为默示保密条款并非来自习惯做法或商业效用的考量，而属于法律上的默示条款被硬性嵌入仲裁条款中，无须经过个案的事实检验，这一判定等于赋予了仲裁默示保密规则绝对的地位。长久以来，这一仲裁保密的法律默示原则成为英国、新西兰等承认仲裁默示保密的国家在后续实践中所贯彻的制度依据。
所以，从普通法系的判例法发展来看，尽管长期以来以英国为代表的普通法系“保守派”高度坚持对仲裁保密性的维护，并通过对私人性与保密性关系的协调和习惯法及商业规则的把握，不断地强化仲裁默示保密原则。但从其发展的历程来看，以澳大利亚为代表的普通法系“改革派”已经认识到仲裁默示保密制度的缺失，并开始尝试通过更为精细化的法律解释将私人性与保密性相区别，从而令仲裁默示保密产生松动并推动了相关规则从“绝对”向“相对”的转化。
（三）仲裁默示保密规则从“绝对”向“相对”转化
商事仲裁保密规则的默示与明示之争实际上只是对仲裁保密性以何种方式存在于仲裁规则中的讨论，并不影响保密性在国际商事仲裁中的重要地位和实践需要。仲裁的保密性作为商事主体保护商业秘密和降低商誉风险的重要工具，一直是仲裁用户所关注的重点。这也能够解释为什么处于负面宣传并受特殊利益集团密切监督的行业，如能源部门，在调查中表示保密性是国际仲裁十分重要的特征。因而，无论默示还是明示，两者都只是在保密的限度和范围上有所差异，建立全面的仲裁保密制度的目标却是一致的。此外，无论默示还是明示都表明绝对的保密性并不存在，在仲裁制度中只存在相对的保密。而保密性究竟在哪些层面上应受到制约，可以通过对仲裁意思自治在现代商业社会中的伸展以及仲裁制度所应围绕的效率与公平两大基本价值予以分析。
仲裁虽然根植于市民社会并且以意思自治为前提，但其自身发展也体现出逐步规则化的过程。随着近现代商业社会的建立和基于促进商业社会稳定发展的需要，商事主体由单纯的自由解决纠纷、排除司法管辖逐步发展为通过建立一套完整、自治的法律秩序来解决商事纠纷，这一变化促使仲裁向着机构化及规则化的方向转变。而在这一变化中，仲裁传统的意思自治在现代商业社会中得到了更广的延伸，不仅体现在以意思自治为基础的仲裁协议制度中，也体现在仲裁庭对仲裁程序的管辖和控制中，同样还体现在法院对仲裁司法介入的转变上。这一过程也意味着源于意思自治的保密性规则同样在现代商业社会中面临着新的转变，这一转变主要体现在仲裁保密性与仲裁效率价值和公平价值的平衡之中。
1.仲裁保密性与仲裁效率价值的平衡
仲裁的便捷高效性一向是其相比于诉讼所具有的优势之一。随着商业社会的分工越发明显，仲裁中的意思自治趋向类型化，相应的仲裁制度也更加专业化。而随着跨国仲裁机构的增多，市场竞争越发激烈，对于效率的追求成为各仲裁机构争取用户群的重要砝码。
仲裁的保密性源于仲裁的意思自治，因而保密性与效率的平衡从根本上成为意思自治与仲裁效率的价值冲突。对于承认仲裁默示保密的法域，在保密制度的贯彻上往往要面对保密制度给效率带来的牵制。最为典型的就是当涉及多个关联的仲裁案件时，由于默示仲裁保密的存在，在证据披露范围、合并仲裁、同步开庭等方面往往有着不少的争论。例如，在涉及多方交易的商品买卖合同、租船合同等类似合同中，夹在中间的当事人在同一事件中却要同时面对两边的仲裁。此时其往往需要依赖于一方当事人在仲裁中所产生的证据甚至裁决书，向另一方当事人再进行索赔或抗辩。当然这只是面对双方的情形，随着商业交易类型化的发展，意思自治由传统的双方合意逐步转变为多方合意，多方当事人陷入同一争议的情形将会越来越多，也会逐渐复杂。倘若不能在仲裁保密性上予以相应的限制，仲裁高效率的优势恐怕难以维系。当合并仲裁、同步开庭不能成为仲裁保密性的合理例外时，在类型化的商事案件中原本倾向于仲裁的用户或许会转向能够解决此问题的诉讼。
在实践中，某些仲裁机构已经意识到对仲裁默示保密义务的过度维护所带来的效率问题，最为明显的改变体现在香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，HKIAC）仲裁机构的制度改革中。其于2018年对仲裁保密规则进行了修改，增添了仲裁保密义务的例外，其中就包括“为实现新增当事人、合并仲裁、多份合同单个仲裁”等情形。可见，随着实践的发展，即使承认仲裁默示保密义务的机构也开始不断为仲裁的保密性增加范围上的限制，以确保仲裁的基本效率价值不会因此而丧失。
2.仲裁保密性与仲裁公正价值的平衡
公正与效率是任何争议解决方式都存在的两大基本价值，仲裁也不例外。这两者在相生相克间维持仲裁制度的价值体系均衡，任何缺失都可能造成整个系统失衡。在确保仲裁效率的同时维护仲裁的公正性仍然是推动仲裁发展的重要动力，而仲裁的公正性需要从仲裁内部和外部两方面来探寻。
从仲裁内部来看，对仲裁公正的保障则是对仲裁当事人意思自治的最大贯彻，仲裁机构通过对制度的完善和对仲裁员的监管两个方面来实现仲裁程序的公正性。回归到仲裁的保密性上，若认为仲裁保密具有法律默示的合法地位，那么基于对当事人意思自治与合理预期的保护，仲裁员与仲裁机构理应成为仲裁保密性的义务主体，尽到对仲裁文件与资料的保密义务，排除仲裁参与者以外的第三人对仲裁的知晓。因而在仲裁内部，仲裁的保密性与公正价值相辅相成。
而从仲裁外部来看，对于仲裁公正的维护很大程度上依靠司法监督。虽然仲裁的本质在于当事人对裁判权的意思自治，但这种意思自治不能完全脱离特定的法律秩序。因为在得到国家法秩序承认之前，私主体行为的自由不过是个人自主性的体现，而只有在法律秩序存在后才能转变为私法自治。另外，虽然在商事主体意思自治的努力下，仲裁取得了与诉讼竞争的一席之地，但这更多来源于政治国家对市民社会之妥协。仲裁庭的管辖权依靠法院礼让而得以维系，故仲裁庭的权力既来自当事人意思自治下的授权，也来自政治国家尊重意思自治的法律授权。司法在合理的限度内对仲裁予以监督实际上是对商业社会自治秩序的一种维护，因而仲裁保密性的延伸范围在确保公正的司法监督上必须予以让步。这意味着仲裁的保密性无论是明示还是默示，其范围都无法合理延伸至确保仲裁裁决有效执行的司法程序或对仲裁瑕疵程序的司法救济上。另外，公正要求对仲裁保密不言自明的一种限制还来源于对公共利益的维护。由于公共利益的内涵和范畴是各国基于国家主权自由裁量的结果，故该判断在实践中更多的是个案判断，但公共利益作为仲裁保密的例外，允许披露相关信息与裁决已成为各国公认之准则。
三、仲裁默示保密的现实问题与理念转型
从仲裁保密的理论和实践起源来看，无论是默示还是明示，仲裁的绝对保密都已不复存在，相对保密成为世界范围内所公认的原则。而无论是哪一种理念，最终都需回归到规则体系的构建上。从默示保密规则来看，由于各国对默示保密程度认识的不同，导致默示保密的通用规则难以构建。从时代发展的需要来看，透明度改革的需要也不断对默示保密规则的建立提出新的挑战。基于这两点，我们发现仲裁保密正逐步从默示转向明示。
（一）默示保密通用规则难以构建
若承认仲裁默示保密规则的存在，那么需要进一步讨论的便是是否有默示的通用规则来确保保密问题在仲裁中的顺利处理。统观仲裁保密性的现状，对仲裁保密性规则的探讨并未在世界范围内形成一致的观点，而是由各国及各仲裁机构分而治之。因此，除了少数仲裁机构外，众多跨国仲裁机构并未在仲裁保密性问题上作出详细的规定，更多的只是列出原则条款或者干脆处于空白状态。这一现状使得仲裁的默示保密规则在基本理论上都难以达成一致，更不用说为其建立一个详细的客观判断标准。
仲裁默示保密通用规则的难以建立不仅在于理论界对仲裁默示保密是否存在这一基本问题未达成一致，更在于默示保密难以有效运用到仲裁实践中。因为在不同的仲裁案件中，各方对仲裁保密性的要求各不相同，国家和仲裁机构难以制定统一的规则。目前跨国仲裁机构中对仲裁保密规则制定最为详尽的当属世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO），其对仲裁保密性的主体、客体、内容、程序各个方面都做了详尽的规定。而WIPO对仲裁保密规则建立的具体化并不能说明仲裁默示保密通用规则具有建立的可能，因为WIPO仲裁规则作为专注于解决知识产权纠纷的规则，其用户群体对仲裁保密性有着固定的需求，这恰恰说明了仲裁保密性是一个在不同类型的争议中需要各自判断的问题。实践中仲裁保密规则的构建更多需要个案判断，纠结于明示与默示的二元选择反而使得规则的构建止步不前。这也能够解释为何面对众多不同用户群体的仲裁机构往往在保密性问题上未有明确的表态而仅作原则性的规定。
考虑到各国对仲裁保密性的态度不一以及保密性通用规则的难以建立，目前最大限度地维护当事人保密利益的方式则是由当事人在仲裁期间或仲裁发生前以具体、明确的方式订立保密条款，当事人可以通过明示的方式确定仲裁保密的范围、程度、期限、例外甚至怎样予以执行。但现实中当事人不愿意花费过多资源对保密条款进行谈判，多数当事人依然认为仲裁条款本身含有默示的保密规则，或者他们认为在仲裁协议中纳入的仲裁规则将保护他们在仲裁程序中所披露的任何信息。而事实是若缺乏当事人的明确约定，仲裁的保密性在实践中多是难以确定的，当事人前期谈判的疏忽会导致后期出现保密性问题时难有对策。
（二）透明度要求对仲裁默示保密规则的冲击
仲裁默示保密规则的式微不仅由于其通用规则难以构建，更在于随着现代商业的跨国化发展，仲裁用户以及公众对于仲裁透明度的要求不断提高。如前所述，无论是明示还是默示，仲裁的保密性从“绝对”向“相对”的转变已是不争的事实，而如何转变和规范才是促进仲裁发展的关键。透明度要求实际上为重新审视仲裁保密性的边界提供了一个新思路，因为仲裁的保密性与透明度实际上是相互依存而非相互排斥的。但需要明确的是，透明度在哪些层面对仲裁的保密性造成了巨大的冲击，并能够为仲裁保密的边界设计带来思考？
从仲裁所应遵循的基本价值来看，透明度是基于仲裁公正价值而产生的概念，而仲裁公正价值一方面取决于仲裁庭是否根据当事人的仲裁协议作出相应的仲裁，即仲裁员是否具有独立性和公正性。另一方面也取决于仲裁的外部监督，因为仲裁虽以意思自治为核心，但依然需要通过法秩序的承认而得以合法化，在保密性问题上则涉及案件利益相关方的监督需求。从上述两点分析，可以更好地理解透明度要求对保密性限制的合理性及两者的平衡关系。
1.仲裁员公正性的要求促使仲裁保密性进一步弱化
基于国际商事仲裁意思自治的本质以及仲裁机构呈现出的市场竞争机制，仲裁机构用户对仲裁制度的需求成为引导国际商事仲裁发展方向的重要驱动力。而调查显示，提高仲裁的透明度已经成为仲裁用户对国际商事仲裁未来发展所提出的新要求。
当事人对于仲裁员能力不足与信息获取渠道匮乏的不满，使其对仲裁的公正性有所担忧，因为这常常是造成“同案不同判”的原因之一。在国际商事仲裁中，当事人同意仲裁并非因为仲裁是最优选择，而是因为它是当事人在公平公正的前提下能采取的争议解决方式中对其不利因素最少的选择。基于对仲裁程序公正性的要求，仲裁用户表达了对仲裁员实行问责机制的需求，并且认为仲裁机构是最有能力通过提供必要信息来改变这种现状的主体，尤其希望仲裁机构通过编辑或摘要的方式主动公布仲裁裁决。因为这不仅能够反映仲裁员在裁决案件中的学术价值，更能够使仲裁用户更多地了解仲裁员的能力以及促进高质量裁决的产生，也便于仲裁用户在今后的争议中更有针对性地选择合适的仲裁员。这也能够解释为何ICC在2019年更新的《国际商会说明》中采取了主动公开仲裁裁决的做法来彰显其进行透明度改革的决心，主要是为了解决公众对仲裁的信任危机以增强仲裁机构的公信力。
2.利益相关方的需求促使仲裁保密性进一步弱化
由于仲裁保密性的重点在于排除案外人员对仲裁案件信息的获取，因此外部监督对保密性的冲击更为明显。具言之，在涉及利益相关方的问题上，对仲裁裁决不予公开的现状使得仲裁得不到外部监督，同时使得仲裁“判例”制度难以建立，造成仲裁争议的难以预测性和不稳定性，最终难以适应国际商业社会的快速成长。
“透明度规则”的产生始于对公共利益的关注，其在国际仲裁中的浮现并非始于国际商事仲裁，而是源于投资者与东道国之间的国际投资仲裁。这些案件通常涉及对东道国政府重要政策的批判以及对大量资金的索赔，使得国际社会开始呼吁在这些案件中提高仲裁的透明度以应对公众的担忧。而国际商事仲裁最早产生于商业社会，最初用于解决基于商业关系而产生的私人当事方之间的纠纷，例如有关货物销售、建筑项目、船舶租赁等争议，适用规则来自某国法律或从事特定商业类型的商人习惯法，故更多关注的是商事主体的私人利益。两者的差异使得透明度改革在很长时间里仅局限于国际投资仲裁的范畴。
但随着仲裁“商事化”和“国际化”的发展趋势，仲裁在现代商业社会中呈现出新的面貌，“透明度”也成为国际商事仲裁中不可或缺的要素。一方面，由于“商事化”，仲裁意思自治变得更加类型化，单边仲裁协议与格式仲裁条款不断涌现，使得仲裁用户对同类型的仲裁裁决关注度越发提高，希望通过公开仲裁裁决来提高该类仲裁争议解决的可预期性和一致性。另一方面，伴随着仲裁“国际化”的趋势，商事仲裁用户从个人扩展到大型跨国企业，甚至扩展到政府，这一趋势使得国际商事仲裁的裁决公正性关乎仲裁案件之外的相关群体利益，如上市企业的股东利益，涉及政府主体的商事合同中的纳税人利益，这一趋势使得与案件有着共同利益的群体对仲裁裁决的公开产生了迫切的需要。
（三）仲裁保密从默示向明示的转变
鉴于仲裁默示保密通用规则的难以建立和透明度要求对保密规则带来的冲击，仲裁的默示规则正不断式微。在仲裁法层面，中国内地、中国香港及新西兰等法域的仲裁立法与实践均表明，即使承认仲裁的默示保密规则，例外情况却也在不断增加，如中国内地通过要求上市公司披露重大仲裁案件扩大了默示保密的例外情况。而一向承认仲裁默示保密原则的法国更是在Nafimco v. Foster Wheeler Trading Company AG案中确立了仲裁保密义务存在的举证义务，表明若当事人没有明确的仲裁保密约定，则主张保密的一方将对默示保密规则的存在负有更高的举证责任。在仲裁规则层面，一方面仲裁机构正通过仲裁保密示范条款来推动仲裁保密从默示走向明示;另一方面仲裁裁决的公开力度也在不断加大。
就仲裁保密示范条款而言，国际律师协会（International Bar Association，IBA）就曾在《国际仲裁条款起草指引（2010）》中表达了对仲裁条款模糊性所造成争议的担忧，并且建议若仲裁当事人对于保密问题有所担忧，应当将这一问题明确地反映在仲裁条款之中。ICC在《关于ICC仲裁规则下涉及国家及州实体的仲裁报告》中也倾向于认为，仲裁保密性或者透明度达到何种程度的裁量权应归属于当事人自己。因此ICC提出在合同谈判期间，当事人可以通过修改ICC的仲裁示范条款，有效地加入保密协议来保证未来仲裁纠纷的私密性，并提供了该类保密协议的示范条款。ICC同时表明在合同中插入此类条款时，由合同引起或与之相关的任何争议都将是高度保密的，除非法律要求披露某些信息，仲裁庭、仲裁机构和争议当事方都有义务对仲裁予以保密。当然，ICC同时也指出当事人也可以基于意思自治达成更高的透明度，例如通过协议规定将仲裁裁决书、仲裁程序及相关文件予以公开。可见以ICC为首的各大仲裁机构正试图通过示范条款的形式将仲裁保密问题的裁量权交到当事人手中，借助仲裁意思自治这一仲裁制度的基石来推动仲裁保密的明示化发展。
从仲裁裁决的公开来看，虽然各仲裁机构对于公开程度的考量不尽相同。但不可否认的是，基于仲裁制度发展的需要，仲裁裁决的公开已成大势所趋。美国国际仲裁协会是最早明确公开仲裁裁决的仲裁机构，其在2009年修订的仲裁规则中开始允许公开经过编辑的仲裁裁决，即机构每月选择公开一定数量的裁决、决定和裁定，以促进国际商事仲裁的研究。更引起公众注意的则是前文所述的ICC在2019年1月更新的《国际商会说明》中明确作出主动公开仲裁裁决的决定。随着一些知名仲裁机构公开裁决举措的逐一颁布，对仲裁裁决公布的具体制度将成为国内外各仲裁机构实行透明度改革时所关注的焦点，这一趋势将进一步弱化国际商事仲裁的默示保密性，届时可能会有更多的国家与仲裁机构从承认默示保密转变为强调仲裁保密需要明示。
四、仲裁保密明示化中的制度变革
仲裁保密的明示化是基于现代商业社会发展而面临的必然趋势。在这一变化下，如何应对仲裁明示化带来的影响成为仲裁发展所应关注的焦点。就当事人而言，关注保密条款的自主构建已经成为不可回避的义务，更大程度地维护商业秘密，需要当事人付出更多的时间成本对保密条款进行谈判，或对仲裁机构的保密规则进行调查。在仲裁保密规则明示化的基础上，仲裁员保密义务的建立也应该逐步明示化，以达到维护当事人保密利益的目的。因此，在仲裁机构化和制度化的当下，仲裁机构如何明细化仲裁保密规则已成为平衡透明度与保密性的关键，这也是仲裁机构在仲裁发展中获得竞争力的重要保障。
（一）当事人应关注保密条款的自主构建
各国对仲裁保密性理念与实践的差异使得仲裁保密的通行规则难以建立，加之对透明度改革的呼吁，仲裁从默示被推向明示是必然的趋势。而从仲裁当事人的角度考量，这一转变并非对当事人仲裁保密预期的损害。起初赋予仲裁保密法律默示的地位实则给当事人带来了一种误区，即当事人长期认为不通过对保密性规则的自主建立和关注就能够获得仲裁保密的商业效益。实际上，国际商事仲裁制度的根本价值在于凭借商人们的意思自治，能动地发现世界各地各个法律秩序或者整体法律秩序中最符合商业伦理和创新要求的法律规则。因此在仲裁默示保密逐渐式微的当下，仲裁保密性又回归到了当事人意思自治的范畴，当事人对仲裁保密意思自治权利的行使也意味着商人主体在追求商业保密效益的同时必须为此付出相应的努力，无论是对所选择的仲裁规则或仲裁法相关内容的调查，还是对自主建立保密条款所付出的谈判成本，都是仲裁自主选择、责任自负的本质要求。
具体到仲裁保密条款的制定上，由于商业社会不断向着国际化和类型化的趋势发展，其日益呈现出复杂的特点，因此保密性问题在很多情况下也成为个案问题。当事人需要明确自己所从事的商业活动对商业秘密的保护力度需要达到怎样的程度，这一判断没有任何人可以代替当事人去评判，所以当事人自己成为维护仲裁保密性最有力的支柱。一方面，仲裁当事人可以寻求在仲裁保密制度上规定较为完善的仲裁规则，从而降低自主约定一套保密规则带来的时间成本;另一方面，当事人需认识到由于仲裁保密性个案的特殊性，大多非针对专业商事领域而设的仲裁机构难以对保密性规定得过于详细，更多采用示范条款的形式对当事人进行引导。所以，当事人自己对保密程序需要有所评判，对于条款制度更需要自主商议和构建，从仲裁保密的主体、客体、内容、期限到责任的规制各个方面都需尽可能地纳入考量的范畴，而非企图将一切制定保密规则的成本转嫁到仲裁机构上。
（二）仲裁员对仲裁的保密义务应明示化
由于仲裁保密性涉及的主体不仅局限于当事人自身，更涉及行使仲裁裁决权力的仲裁员。在默示保密的情况下，仲裁保密的规制主体当然包括仲裁员。然而随着仲裁明示化的发展，尤其是在仲裁规则没有对仲裁员的保密义务进行规定的情况下，仲裁员逐渐退出仲裁保密义务的规制范畴。所以仲裁保密义务如何更好地规制仲裁员，成为仲裁保密制度建设的又一关键。在明确仲裁保密义务是否可以对仲裁员形成合理规制前，我们需要先厘清仲裁庭与仲裁当事人间究竟具有怎样的法律关系。
一方面，当事人选择将争议交由某仲裁机构进行仲裁或者单独指定仲裁员进行临时仲裁，使得仲裁员与当事人之间形成了一种服务合同关系;另一方面，仲裁员与当事人之间除了以提供仲裁服务为标的的合同法律关系外，还具有以作出仲裁裁决为标的、以法律规定为准绳的身份法律关系。倘若仲裁规则并未对仲裁员在仲裁中的保密义务进行相应的规定，抑或当事人并未选择涉及对仲裁员保密义务的仲裁规则，那么对仲裁员保密义务设立的依据从何而来？若认为该依据来源于当事人与仲裁员间所形成的服务合同关系，这便取决于当事人与仲裁员间的意思自治，需要双方自行订立相应的保密协议予以规制;若认为该依据来源于仲裁员以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系，那么就要从维护此种身份法律关系的需要进行探讨，即是否需要基于确保仲裁裁决公正、有效地作出而对仲裁员附加仲裁保密义务？仲裁员在作出裁决上负有独立与公正的责任，而保密义务是基于仲裁当事人本身商业利益的需要附加于仲裁员的义务，与仲裁裁决作出的公正性难有联系。此外，如前所述，对仲裁员的公正性要求逐渐使得仲裁保密性进一步弱化。因此，仲裁保密性并不来源于仲裁员与当事人间的身份法律关系，而来源于当事人与仲裁员所形成的服务合同关系。
在明确了仲裁员保密义务来源后，即可推出仲裁员的保密义务也应当在服务合同关系中予以明示化。这一义务一来取决于仲裁机构是否基于用户需要在制度上对仲裁员施加了此项义务。二来取决于当事人是否对仲裁员的保密责任予以了明确，只有在明示化的情况下仲裁员才受到该义务的约束。当然从实践来看，有不少仲裁机构出于用户对仲裁保密性需要的考虑，在仲裁制度中对仲裁员的保密义务有所规定。但在保密明示化的趋势下，这些规定不能仅停留在原则层面，更需要进一步明细化。
（三）仲裁机构应推动保密规则的设计与完善
随着仲裁机构管辖权的合理扩张，仲裁机构日益成为引导商事仲裁发展的中坚力量，而引导其发展的最佳方式就是建立清晰和完善的仲裁规则。明示与默示的选择只是推动制度建设的一种手段，无论是哪一种理念选择，最终的目的都要回归到如何平衡保密性与透明度的关系问题上。以AAA与ICC为例，建立附条件的裁决公开制度是平衡保密性与透明度的尝试之一。目前，绝大多数仲裁机构在实践中都会有选择地对仲裁裁决加以编辑后予以公开。但由于缺乏体系化的制度，加之仲裁用户依然对保密性抱有期待，裁决的公示力度依然较小，即使有所公示也只是简单地公布部分裁决甚至只是摘要。因此如何合理设计裁决公开规则则成为仲裁机构未来所应关注的重点与获得竞争优势的关键。
需明确的是，仲裁的本质依然是当事人的意思自治，仲裁机构管辖权的扩张不能忽视对当事人意思自治的尊重，反映到保密性问题上则是不能侵犯当事人对仲裁保密性的合理预期。以ICC为例，对其制度变革评判的关键在于审视这一制度是否损害了当事人基于意思自治享有的合理权利。尽管《国际商会说明》并不具有强制性，但其第40条至第46条依然反映出ICC在仲裁保密规则上的制度理念。具言之，ICC在公开仲裁裁决中设置了相应的条件。第一，当事人意思自治优先，若当事人约定了保密协定，则仲裁裁决公开需受到当事人具体同意的约束;第二，当事人对仲裁裁决的公开具有异议权，即在裁决公布前，当事人可以提出异议或要求裁决经过特殊处理后才能够被公开。但对于什么样的异议能够被仲裁院秘书处采纳，以及当事人需要提出怎样的材料证明异议的合理性，规则都没有作明确的规定。这种模糊性的条件设置使得仲裁裁决公开与否的主导权掌握在仲裁院的秘书处手中，赋予了仲裁院极大的自由裁量权。其实际效果是将仲裁保密制度的主导权从当事人转移到仲裁院手中，从而确保仲裁裁决公开所带来的透明度效益，而对当事人意思自治的保障和保密性的维护依然有所欠缺。
因此，对于各仲裁机构的规则改革而言，在建立仲裁裁决公开制度时需要一套全面的规则平衡好透明度与保密性的关系，运用到具体制度上则需要在两个方面加以细化。一是如何规制仲裁机构对经过编辑的裁决所应负的审查义务，二是如何确定当事人在对裁决公开的异议权上所应负的举证义务。仲裁机构在制度变革上应当对裁决公开制度予以细化，避免强硬的透明度改革侵犯到当事人的合法权益甚至破坏仲裁意思自治这一制度基石。
五、结语
国际商事仲裁的默示保密规则根植于仲裁当事人意思自治的本质，由仲裁的私人性延伸而来。英国在早期即通过判例的形式确立了仲裁保密的“法律默示”地位，这成为仲裁保密性的“传统观点”。但随着对仲裁私人性与保密性概念的区分以及默示保密规则在具体实践中产生的种种问题的出现，以澳大利亚为首的众多国家否认了仲裁的默示保密规则，强调仲裁需要明示，默示与明示在理论上的争辩持续至今依然未有定论。
但从仲裁的公正与效率两大基本价值来看，仲裁默示规则已然受到了极大的挑战。从现代商业社会发展的需要来看，相较于仲裁默示规则，仲裁的明示化更符合仲裁“商事化”与“国际化”的需要。事实上默示和明示之争的二元讨论意义并不明显。相较而言，为仲裁保密确立统一规则，在个案之中审视保密性是否事关当事人“真正的利益”，以及对透明度的要求是否个案“真正的需要”才是明智之举。
在仲裁保密制度面临变革的当下，我们需要明确这一转变所带来的影响。首先，对于仲裁当事人而言，仲裁保密逐渐回归到需要当事人意思自治的范畴，仲裁保密规则的自主构建已经成为当事人难以规避的审慎义务，唯有如此才能够最大限度地满足自身商业秘密的需要。其次，对仲裁员保密义务的规制也成为满足当事人保密需要的必备条件。在保密走向明示化的当下，无论是通过当事人与仲裁员间的合同约定还是仲裁机构基于用户需要对仲裁员施加相应义务，仲裁员的保密责任都必须随之明示化。最后，如何平衡好透明度与保密性的关系是仲裁保密制度未来所要解决的难题。以ICC为首的各大仲裁机构需要通过更明细化的规则，在推动透明度改革的进程中维护好仲裁当事人的保密利益，以维持仲裁保密性的优势和仲裁机构在仲裁市场上的竞争力。
袁铭蔚，华东政法大学国际法学院硕士研究生；冯硕，华东政法大学国际法学院博士研究生。
编者注：
●为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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