发布时间： Sun Dec 06 17:58:38 CST 2020 供稿人：赵显龙等
本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2020）》，作者：北京市金杜（深圳）律师事务所赵显龙合伙人、陶章启合伙人、齐元合伙人。本文的写作得到了北京市金杜（深圳）律师事务所王涛、王祉涵、罗锦荣、徐来、汪帅的协助，在此表示感谢。
一、概述
（一）2019年房地产行业发展概况
2019年，在经济下行的压力以及房地产长效机制实施、棚改退潮、融资偏紧、开发商以价换量等共同作用下，中国房地产行业整体业绩规模稳中有增，住宅投资及销售进一步增长，但地域分化逐渐严重、办公楼及商业营业用房销售额及销售面积下降明显。
2019年1—12月，全国房地产开发投资132,194亿元（如无特别说明，本文所涉币种均为人民币），比上年增长9.9%，其中，住宅投资97,071亿元，增长13.9%。商品房销售面积171,558万平方米，比上年下降0.1%，其中住宅销售面积增长1.5%，办公楼销售面积下降14.7%，商业营业用房销售面积下降15.0%。商品房销售额159,725亿元，增长6.5%，增速比上年回落5.7%，其中住宅销售额增长10.3%，办公楼销售额下降15.1%，商业营业用房销售额下降16.5%。
（附表一：2019年1—12月东中西部和东北地区房地产开发投资情况）
（附表二：2019年1—12月东中西部和东北地区房地产销售情况）
从中央政策层面来看，房地产调控经历了从年初的平稳预期、年中的加码预期，到年末的平稳预期的转变。2019年3月，全国人民代表大会和人民政治协商会议表态“防止房市大起大落”，4月中央政治局会议重申“房住不炒”，7月底中央政治局会议首次提出“不将房地产作为短期刺激经济的手段”，12月中央经济工作会议重申“坚持房住不炒的定位，全面落实因城施策，稳地价、稳房价、稳预期的长效机制”。
值得关注的是，除上述宏观调控的大政方针外，更为细化的融资政策对于房地产的发展、房企的经营活动具有非常直观的影响。2019年一季度延续了2018年底的短暂宽松态势，但由于2019年4月土地市场过于火热，在上述“房住不炒”的调控基调下，政府再度收紧房企融资。2019年5月17日，中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）发布《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号），明确要求银行以及信托、保险、金融资产管理公司、金融租赁公司等非银行金融机构不得违规进行房地产融资，开启2019年房地产融资调控。随后，7月、8月主管部门连续对房地产信托、银行机构进行整治约谈，同时对开发贷、境外债等多种融资方式进行进一步限制。7月，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）发布《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕778号），要求房企发行外债只能用于置换未来一年内到期的中长期境外债务；多家银行于2019年8月底收到主管部门的窗口指导，被要求收紧房地产开发贷额度，原则上开发贷控制在2019年3月底时的水平。统计显示，2019年房企新增融资成本为7.07%，较2018年的6.53%显著上升了0.54%。由于融资环境的收紧，不少房企出现了资金链困难的现象，部分中小房企资金承压，最终导致债务危机甚至破产。据人民法院公告网的公告显示，2019年宣告破产的房地产相关企业数量多达525家。
此外，需要特别指出的是，在与民生关系密切的住房租赁方面，2019年，政府继续出台政策促进、规范住房租赁市场平稳发展，并发布政府立法计划，意旨为集体土地入市清除法规障碍。2019年1月，国家发改委等十个部门联合发布《进一步优化供给推动消费平稳增长促进形成强大国内市场的实施方案（2019年）》，支持专业化、机构化住房租赁企业发展，将集体土地建设租赁住房作为重点支持内容。2019年5月，国务院发布2019年立法工作计划，其中与房地产相关的《城镇住房保障条例》《住房租赁条例》和《建设工程抗震管理条例》列入立法计划。2019年7月，北京、长春、上海、南京、杭州、合肥、福州、厦门、济南、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、重庆、成都等16个城市进入2019年中央财政支持住房租赁市场发展试点范围，获得财政奖补资金支持。此外，近年来高速发展的长租公寓市场开始趋于理性，对于部分长租公寓企业发生的“爆雷”“跑路”问题，中央和地方住建部门相继出台政策、加强监管。
（二）2019年房地产争议概况
总体而言，2019年法院受理的房地产相关纠纷数量基数依然庞大，反映了房地产市场的持续火热，但较2018年出现了轻微回落。房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷以及物业服务合同纠纷在数量上依旧为房地产争议的主要类型。从笔者作为从业者的观感来看，2019年下述房地产纠纷较为多发：一是由于新房限价政策，房企压缩开发成本导致房屋质量下降或者配套缩水而引发的房屋买卖合同纠纷；二是由于政策变化，导致合资、合作开发目的无法实现而引发的合资、合作开发房地产项目纠纷；三是“套路贷”交易链条中的房屋抵押或让与担保纠纷；四是由于房企资金链断裂，导致已经售出但未为业主办理房产证的房屋被查封，由此而引起的执行异议之诉案件。
据不完全统计，2019年房屋买卖合同纠纷577,875件，较2018年的633,335件回落约8.8%；房屋租赁合同纠纷195,799件，较2018年的202,979件回落约3.5%；物业服务合同纠纷595,011件，较2018年的556,793件增长约6.9%。值得关注的是，由于近年来住宅销售的持续火热，部分热门城市实行新房限价政策，导致新房和二手房价格倒挂，房屋买受人“闭眼买新房”的现象较为突出，对新房情况不了解或者超出经济能力购房，由此导致了后续关于房屋买卖合同的若干纠纷，甚至引发群体诉讼。
2019年建设用地使用权合同纠纷4,280件，较2018年的5,059件回落约15.4%；土地租赁合同纠纷20,460件，2018年为20,736件；农村土地承包经营权纠纷40,328件，2018年为44,384件。上述三类案件，除建设用地使用权合同纠纷数量回落明显外，其余均与上一年度基本持平。
2019年房地产开发经营合同纠纷3,903件，较2018年的4,460件回落约12.5%。其中，合资、合作开发房地产合同纠纷2,702件，2018年为3,171件；委托代建合同纠纷485件，2018年为514件；项目转让合同纠纷333件，2018年为307件。在目前房地产市场集中度越来越高的背景下，大型房企与小型房企进行优势互补而采取合作开发房地产项目所引发的纠纷，在数量上依然占据房地产开发经营合同纠纷的绝大部分。值得关注的是，因争议标的额大、案情复杂，房地产开发经营合同纠纷案件普遍审理级别较高，大多数案件的一审即在中级人民法院，部分案件的一审是在高级人民法院。
2019年涉及房企的金融借款纠纷案件29,892件，较2018年的32,534件回落约8.1%。据中国人民银行发布的金融机构贷款投向统计报告，截至2019年末，房地产贷款余额为44.41万亿元，同比增长14.8%，增速比上年末低5.2个百分点，连续17个月回落；全年增加5.71万亿元，占同期人民币各项贷款增量的34%，比上年全年水平低5.9个百分点。需要关注的是，因境内融资政策收紧，不少房企更偏向于选择在境外发债。中原地产研究中心数据显示，2019年房企海外融资高达752亿美元，较2018年的496亿美元同比上涨52%，“现有债务再融资”或“偿还现有债务”为常见的募资用途，需关注境外融资产生的相关违约风险。
因仲裁的保密性，仲裁机构处理房地产相关纠纷案件的具体情况并不公开。但也得益于其保密性、专业性以及审理效率的比较优势以及一裁终局的特点，仲裁近年来无疑已成为房地产相关纠纷的重要解决途径。此外，国内部分仲裁机构公布了其办案数据，笔者对该等增加仲裁透明度的做法表示欣赏与欢迎。据统计数据显示，2019年北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）受理的房地产相关纠纷达422件，2018年为351件；中国国际经济贸易仲裁委员会受理的房地产相关纠纷为167件，2018年为170件。
二、新出台的法律法规或其他规范性文件
2019年，新出台的主要法律法规及规范性文件如下，内容涉及土地制度、房屋制度、房地产担保、房地产金融等诸多方面，这些新出台的主要法律法规及规范性文件，既有新制度的构建，也有对既有制度的修改，对房地产行业的发展及纠纷解决有着重大参考意义。
（一）土地制度方面重要新法律法规和规范性文件
2019年新法律法规继续以节约集约用地为原则，出台了一系列法律法规，其中意义较为重大的法规为：2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会修改通过的《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》（以下简称新《土地管理法》）。变动内容包括：
1.完善土地征收制度
（1）土地征收的事由
新《土地管理法》对土地征收的“公共利益需要”做列举式界定，包括军事和外交需要用地，基础设施建设需要用地，公共事业需要用地v扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地，成片开发建设需要用地以及其他情形，从而明确了征收制度适用的情形。
（2）土地征收的审批事权
新《土地管理法》根据征收土地的性质及面积确定了征收审批的审理机构。其中，征收永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地70公顷的，由国务院批准，除此以外，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
（3）修改土地征收程序
新《土地管理法》对于土地征收程序由原来的“批后公告”变更为“批前公告”。县级以上地方人民政府在公告土地征收计划后，进入听证会程序，在拟征收土地的所有权人办理补偿登记后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。
（4）明确土地征收补偿范围
新《土地管理法》明确征收土地需要足额支付土地补偿费、安置补助费、农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等补偿费以及被征收农民的社会保障费用。其中，对于土地补偿费、安置补助费的赔偿计算方法由土地征收原用途、年产值倍数法变更为区片综合地价计算法。
以上关于土地征收补偿制度的修改，细化并完善了我国土地征收制度的内容，为土地征收确定了法定依据与程序。
2.完善农村宅基地制度
新《土地管理法》规定了集体经营性建设用地在符合一户一宅的前提下，在出让、出租、赠与、抵押时，需要符合如下条件：（1）经依法登记；（2）符合总体规划及城乡规划；（3）经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
3.宅基地退出
《土地管理法》允许农村村民出卖、出租、赠与自有宅基地，鼓励进城落户的农村村民自愿有偿退出宅基地。
（二）房屋制度方面重要新法律法规和规范性文件
1.集体经营性建设用地
为与新《土地管理法》集体经营性建设用地制度相适应及配套，2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》（以下简称新《房地产管理法》）。新《房地产管理法》一方面保留了关于集体土地经征收转为国有土地后方可有偿出让的制度，另一方面允许集体经营性建设用地有偿出让，从而使其与新《土地管理法》相衔接。
2.商品房消费者权利保护
2019年11月8日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》），认可了商品房消费者权利保护制度。其中，房地产开发企业因欠债而被强制执行，未及时办理房地产过户手续的商品房消费者在满足特定条件时，可以提出执行异议，以排除强制执行。
（三）房地产担保方面重要新法律法规和规范性文件
1.抵押权权利范围
《九民纪要》第61条明确了“房地一体”规则的内容，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的效力及于其上的建筑物。建筑物及土地分别抵押给不同债权人时，需视为同一财产，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第199条的规定确定清偿顺序。
2.约定物权担保对于抵押物和质押物的效力
《九民纪要》第67条肯定了约定物权担保的合同效力，即当事人可以请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款清偿债务，但该请求不具有对抗其他权利人的优先效力。
3.让与担保约定的效力
《九民纪要》第71条明确了让与担保约定下各个主体的权利义务，与《物权法》第186条的异同点是，《九民纪要》对于抵押人与抵押权人约定的“流质条款”，仍然认定为无效；但债权人请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院予以支持。
（四）房地产金融方面重要新法律法规和规范性文件
2019年，银保监会对房地产金融领域继续保持着“房住不炒”的监管原则，持续加强对房地产市场的资金管控，新出台的主要监管法律法规及规范性文件如下：
1.严格遵守“四三二”监管要求
2019年5月17日，银保监会下发《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号），强调银行业不得直接或变相用于土地出让金融资，需要严格审查房地产开发企业资质，不得向“四证”不全的房地产开发项目提供融资，不得向项目资本金比例未足额到位（未达到25%）的房地产开发项目直接提供融资，不得向未获得二级房地产开发资质的项目提供融资，或通过“股权投资及股东借款”“股权投资及债权认购劣后”以及应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资。
2.房地产企业发行外债的用途限制
2019年7月9日，国家发改委办公厅下发《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕778号），要求房地产企业应制订发行外债的总体计划，房地产企业发行的外债要明确资金用途，且只能用于置换未来一年内到期的中长期境外债务。
三、典型案例
【案例1】国兴公司与美联公司增减挂钩周转指标权益转让纠纷案
【基本案情】
2013年1月18日，国兴环球土地整理开发有限公司（以下简称国兴公司，为合同甲方）与河北美联房地产开发有限公司（以下简称美联公司，为合同乙方）签订协议书，鉴于国兴公司曾在一级开发过程中与相关村集体合作改造而获得拆村后的建设用地节余指标（以下简称指标），而美联公司在二级开发过程中未批先建、占用国兴公司指标204.942亩的事实，双方就指标补偿进行了约定。后因在履行过程中，美联公司未按约定支付补偿款，国兴公司向河北省高级人民法院（以下简称河北高院）起诉，美联公司提起反诉，河北高院认定协议无效，但参照有效处理，后双方均不服河北高院的一审判决，上诉至最高人民法院（以下简称最高院）。
【争议焦点】
本案的争议焦点在于案涉《协议书》的性质及其效力。
国兴公司主张，案涉合同属于非典型权益转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。《协议书》中定义的“建设用地节余指标”或称“拆村指标”，实质为增减挂钩周转指标，系由国兴公司一级开发建设工作产生，国兴公司对其享有权益。且广西、河南、重庆等地相关规定及实践反映，部分地方政府已认可独立法人可成为增减挂钩周转指标的所有权人及交易主体。本案《协议书》也是在政府协调下，国兴公司与美联公司就案涉指标权益的转让签订的协议，美联公司建设的项目也实际使用了拆村指标。
美联公司认为，《协议书》违反了土地使用权公开招拍挂的国家土地管理根本制度，系无效协议。国兴公司所称指标的权益化、可转让化没有见于任何规定。国兴公司实施的土地一级开发整理只能形成对政府的债权，不能形成所谓的指标权益，不具有可交易、可控制等特点。国兴公司实施一级开发时，本身处于违法状态。国兴公司在审理中拒绝提供其与政府签署的一级开发协议，是为了掩盖政府以土地出让金返还其所支付的一级开发成本费用的约定。美联公司不应当支付土地指标费。《协议书》无效，不需要履行，美联公司已经支付的1,000万元，国兴公司应当返还。
【裁判观点】
最高院认为，首先，根据《协议书》的约定，《协议书》的标的是土地指标，而非土地使用权。其次，根据新《房地产管理法》第8条规定，土地使用权的出让方只能是国家，而《协议书》的缔约主体并不包括政府。故《协议书》并非对土地使用权的出让。根据原国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》等相关规定，城乡建设用地增减挂钩周转指标实为国土资源部门进行土地管理、加强和规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的一种方式和手段，故美联公司有关《协议书》中所约定“节余指标”是一项非法标的的主张不能成立。关于增减挂钩指标的交易，现行法律、行政法规并没有禁止性规定，且《协议书》得到了当地政府的认可，应当认定为有效。
【纠纷观察】
增减挂钩指标是指将农村建设用地复垦为耕地，而新增或结余的城镇建设用地指标，其经济价值至少不低于拆村、复垦工作所支出的成本。国兴公司通过参与土地的一级开发即俗称的“撤村圈地”，投入了资金而获得了增减挂钩指标，该指标使当地政府得以出让对应面积的建设用地使用权。但是，获得增减挂钩指标不等同于获得土地使用权，国兴公司仍需要通过公开土地出让程序取得建设用地使用权，并存在着未竞拍失利的风险。另一方面，美联公司未批先建，需要补正其用地手续，否则政府将拆除违法建筑，但是政府出让城镇建设用地需要该地块具有建设用地指标，因此，该指标则成为有价值的交易对象。在一方需要用地指标、一方需要资金收益的情况下，相关政府协调美联公司、国兴公司签订协议书，国兴公司转让相关指标而美联公司支付相应款项，实现美联公司项目建设的合法化，避免因违法建筑被拆除而国兴公司另行建设造成的资源浪费。因此，案涉《协议书》从结果而言是双赢的，并不违反法律或行政法规的相关规定，符合双方当事人的真实意思，最高院据此认定《协议书》有效，具有充分的依据，对于双方而言也较为公平。该判决也有利于鼓励社会资本参与土地一级开发工作，使其即便最终未进行二级开发，也能获得相应的收益和保障。
【案例2】九玖公司与莱山区城市开发中心房地产开发项目转让合同纠纷案
【基本案情】
2014年3月12日，烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心（以下简称莱山区城市开发中心，为合同转让方，系全民所有制企业）与九玖地产有限公司（以下简称九玖公司，为合同受让方）签订了两份合同，将迎春大街中段改造房地产项目进行转让，并具体约定九玖公司应当自行开发建设，其中九玖公司承诺其有资格受让项目，并有能力继续开发建设合同项目。其后，莱山区城市开发中心并未实际履行，并发函通知解除合同，且将该项目交由烟台正大博海置业有限公司建设，九玖公司据此向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）起诉莱山区城市开发中心，要求解除合同并赔偿3亿元。山东高院查明，九玖公司没有房地产开发资质，以不法手段取得工商营业登记，没有进行经营活动所必备的组织机构、工作人员和必要财产、经费。此外，综合考虑到合同约定的权利义务严重失衡，山东高院认定合同因损害社会公共利益而无效，据此驳回了九玖公司的诉请。九玖公司不服，向最高院上诉。
【争议焦点】
本案的争议焦点为：（1）案涉合同属于土地使用权转让合同还是房地产项目转让合同；（2）案涉合同是否因受让方不具备房地产开发资质而无效。
九玖公司上诉称：案涉合同为建设用地使用权转让合同，而我国目前并没有相关法律、行政法规规定，土地使用权转让双方必须具备房地产开发资质。因此，案涉合同合法有效。
莱山区城市开发中心认为合同无效，相关损失即便存在也应当自担。理由一，九玖公司不具有房地产开发资质，是以提交虚假材料方式骗取公司注册登记，不具有项目受让资格和房地产项目的开发建设能力，属于以合法形式掩盖非法目的；理由二，案涉项目开发不足投资总额的25%，且案涉合同涉及国有资产的重大事项，但未经国有资产的审批和评估程序。
【裁判观点】
最高院扭转了山东高院在一审中的观点并认为，九玖公司与莱山区城市开发中心签订的合同中明确约定“就迎春大街中段改造房地产项目转让签订本合同”，同时还对转让项目土地使用性质、项目法律手续、项目建设及出售、项目转让费及其支付等进行了详细约定，即双方当事人关于项目转让的意思表示明确而具体，不仅仅是项目所涉土地使用权的转让。一审法院认定案涉合同转让的标的是房地产项目而非土地使用权，因此合同的性质应确定为项目转让合同。因此，一审法院的上述认定是适当的。
有关案涉合同的效力问题，因案涉项目转让合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效合同。一审法院以案涉合同存在损害社会公共利益的情形为由认定无效显然不妥，最高院予以纠正。因九玖公司隐瞒其不具备房地产开发资质的事实，莱山区城市开发中心已经依法解除合同，九玖公司主张的损失没有依据，不予支持。
【纠纷观察】
本案中的争议焦点是合同性质与合同效力。两级法院在合同性质上着墨，是有其目的性的。一审法院将合同定性为房地产项目转让合同，目的是为后续将九玖公司不具有房地产开发资质作为否定合同效力的重要依据。而最高院将合同定性为房地产项目转让合同并否定了一审法院关于合同无效的观点，但将九玖公司是否具备资质作为合同履行阶段是否存在违约的判断依据。该判决一方面保证案涉合同不被轻易认定无效，另一方面也使得未按合同“保证”具备房地产开发资质的九玖公司未从其违约中获益。值得关注的是，最高院认为山东高院主动评价合同条款并认为权利义务不对等、造成国有资产流失进而损害公共利益的裁判思路，显然不妥，并予以了纠正。
同时，莱山区城市开发中心在一审中以合同项下的土地使用权转让没有达到房地产管理法规定的完成开发投资总额25%以上的法定条件为由，主张合同无效，未得到两级法院的支持。因此，本案的处理意见与《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条一致，即认定新《房地产管理法》第39条第1款第2项并非效力性强制性规定，不影响合同效力，但其会影响合同的履行，即登记部门在土地使用权未满足开发条件的情况下不予办理过户登记。
【案例3】恒光公司与超汽公司、香港四宝公司、珠海四宝公司房地产项目股权转让合同纠纷案
【基本案情】
超级汽车投资有限公司（以下简称超汽公司，为合同转让方）、四宝咨询有限公司（以下简称香港四宝公司，为合同标的公司）、珠海市四宝咨询有限公司（以下简称珠海四宝公司，为标的公司全资子公司，亦为其唯一资产）与恒光有限公司（以下简称恒光公司，为合同受让方）于2006年签订《意向书》，约定恒光公司在向超汽公司支付诚意金后，各方应相互配合签署正式的股权转让合同，进而使得恒光公司取得超汽公司所持的香港四宝公司全部股权，而间接收购珠海四宝公司股权，并以此实际控制珠海四宝公司在内地的一处项目开发权益。《意向书》中，除珠海四宝公司外，其他均为境外主体，但实际转让对象又是境内的房地产权益。《意向书》约定适用香港法律以及在香港仲裁及/或内地诉讼的平行解决方式。签约后，恒光公司支付了诚意金但时值内地房地产大幅增值，故超汽公司发函主张解除《意向书》，恒光公司向香港国际仲裁中心（以下简称港仲）申请仲裁要求继续履行《意向书》。超汽公司、香港四宝公司和珠海四宝公司则以各方未在约定时间内签订正式合同为由向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）起诉，主张《意向书》终止。恒光公司也向广东高院反诉要求各方继续履行《意向书》。广东高院审理后，以双方提交的香港法案例结论不一致故无法查明香港地区法律为由，认定适用中国内地法律审理，同时认定《意向书》属于预约合同，且由于未能在约定的时间内签订正式协议，故一审判决认定《意向书》应予终止。双方随后上诉到最高院。上诉期间，港仲作出生效裁决，认定《意向书》有效存续并应继续履行，随后恒光公司根据港仲的裁决，在香港取得了香港四宝公司的股权和控制权，但因广东高院的相反一审判决和最高院尚未下判之原因，珠海相关主管机关对于香港四宝公司请求办理珠海四宝公司的工商变更登记仍有顾虑。
【争议焦点】
本案主要争议焦点为：（1）本案应适用内地法律还是香港法律；（2）《意向书》的效力是否终止。
超汽公司等一方主张：因双方在《意向书》中约定的最晚交易期限已终止，故应认定《意向书》已终止，并返还诚意金即可。同时，因各方提交的香港法的法律意见不一致，恒光公司也未能提供或证明香港法律的相关内容，故本案不得适用香港法审理，广东高院认定正确。
恒光公司则认为，其已经提供了香港律师出具的法律意见及判例，履行了提供或证明香港法律的义务，专家给予的法律意见不一致乃正常现象，广东高院不能仅从形式上以各方提交的法律意见不一致就认定无法查明香港法律。另外，结合《意向书》签订的目的、背景以及香港法专家意见，可以判断合同签订后必须遵守，超汽公司作为违约方，无权单方面终止《意向书》。
【裁判观点】
最高院认为，第一，关于准据法的问题：不同域外法专家意见观点或引用的案例不一致，属于法律适用问题的正常现象，法院应对如何适用香港法律作出评判，但不得据此认定香港法律无法查明，因此本案应当适用香港法律，广东高院法律适用错误，应予以纠正。第二，关于《意向书》是否终止：根据香港法律合同解释原则，香港法并不具体区分预约合同和主合同，而是应顾及合同整体性以及商业常理并遵循“有效解释原则”。现恒光公司已依约履行，而仅剩超汽公司等方拒绝履行，股权转让合同也因超汽公司一方拒绝履行而无法在约定期限内签订，故《意向书》应继续履行。第三，关于争议的具体处理：因恒光公司已通过执行港仲仲裁裁决取得了香港四宝公司的全部股权和实际控制权，故应判令继续履行的内容是，超汽公司协助恒光公司和香港四宝公司办理珠海四宝公司的法定代表人等变更手续。
【纠纷观察】
本案交易背景复杂，历时近10年。本案中，最高院首先对域外法查明程序表达了立场，在当事人选择适用外国法的情况下，往往存在域外法律专家观点不同甚至相反的情形，法院不能据此简单地认定“无法查明域外法”，而应当对如何适用作出判断，该案是为数不多的在中国内地法院运用域外法律进行审理的案件。最后，最高院妥善地运用了域外法的合同解释的原则，认定恒光公司作为房地产项目权益受让方具有一定的权益优势和继续履行的可行性，从而判决合同继续履行，体现了“法官知法”及尊重当事人的合意，也展示了我国开放、自信、公平的司法形象。
此外，本案也出现了平行解决纠纷中罕见的内地诉讼与域外仲裁平行现象，最高院也坚持了一贯的原则，认为非经内地法院承认并执行，域外裁判程序不影响内地法院管辖权。最后，最高院在本案中对于如何建立多元化的合同履行替代措施进行了探讨，创造性地以合同目的（即房地产项目权益受让方实际获得权益）为落脚点，对于合同继续履行方式进行了针对性的指引，且裁判方向与境外仲裁结果一致，也未因此产生冲突判决的问题。
【案例4】小象公司与巨洋公司、湖心公司房屋租赁合同纠纷案
【基本案情】
四川巨洋假日饭店管理有限公司（以下简称巨洋公司，为合同出租方）与成都湖心文化传播有限公司（以下简称湖心公司，为合同承租方）签订的《房屋租赁合同》，约定：“出租方同意承租方单独设立该项目公司，同意可将本合同项目租赁的权利义务全部转让给乙方新设立的项目公司，给予配合乙方办理相关合同变更手续。……”其后，湖心公司作为持股65%的股东与其他股东共同设立了泸州中影小象影院管理有限公司（以下简称小象公司），但未办理任何承租方的变更手续。小象公司自成立后近两年内，实际向巨洋公司按时支付了租金。后因湖心公司转让股权，小象公司100%股权由案外人持有，巨洋公司以湖心公司擅自转租为由解除合同并要求小象公司腾退，并采取断电措施。小象公司起诉要求巨洋公司继续履行合同并赔偿损失，一、二审法院均认为湖心公司股权转让行为实质上是变相转租行为，驳回其诉讼请求。后小象公司向最高院申请再审。
【争议焦点】
本案的争议焦点在于湖心公司转让股权的行为是否构成转租，以及小象公司是否已经通过继受成为承租人。
小象公司主张，巨洋公司在签约之初就已经知悉并同意该合同将会发生概括转让，巨洋公司在小象公司设立后与其相互履约近两年，按月收付数十笔租金、物管费并逐一开具增值税发票的客观事实，足以认定巨洋公司以行为方式对租赁合同概括转让的确认。
巨洋公司认为，此前小象公司作为湖心公司参股和控制的项目公司，巨洋公司才允许小象公司实际使用物业并接收其交付的租金，不代表确认湖心公司的权利义务转让给小象公司。湖心公司在转让其持有的小象公司全部股权后，其实质是将房屋变相转租，小象公司的实际控制人及合同的履行能力等均全部发生变化。这实质上动摇了出租人对物业使用人能否善意使用的信任基础，损害了出租人的处分权，也不符合双方签署租赁合同的本意和初衷。因此巨洋公司有权解除合同。
【裁判观点】
最高院扭转了一、二审的认定，其认为，虽巨洋公司未与湖心公司、小象公司办理相关合同变更手续，但小象公司自成立后近二年时间内，向巨洋公司按时支付了租金，交纳了物管费、设施费等费用，小象公司已经履行了《房屋租赁合同》的主要义务，巨洋公司根据小象公司的缴费情况出具收据以及向其开具增值税发票。据此，可以认定湖心公司已将该合同项目租赁的权利义务概括转让给了小象公司，且经过了巨洋公司同意。小象公司与巨洋公司之间形成新的房屋租赁合同关系。小象公司股权结构的变化，并未导致合同主体变化，不构成转租。退言之，即便如巨洋公司所称，其认可湖心公司控制的项目公司小象公司交付租金、使用租赁物业，是将小象公司的行为视为湖心公司履行案涉合同的行为。则湖心公司转让其所持有的小象公司全部股份后，小象公司不再是湖心公司的项目公司，但小象公司仍是代湖心公司继续使用案涉租赁物业，湖心公司的股权转让行为亦不构成转租。故巨洋公司解除合同不成立，构成违约，需承担违约责任。
【纠纷观察】
本案涉及实践中常见的租赁模式：由母公司作为承租人签订合同，合同约定可以由其设立的子公司受让或履行。正如最高院所述，这其实涉及两种不同法律关系：如由子公司受让合同，则子公司已经成为承租人，承租人股权变动自然不构成转租；如仅是由子公司履行，则承租人仍为母公司，子公司是债务履行辅助人，此时承租人未发生变化，也不构成转租。实践中，如果出租人特别重视其与承租人之间信任关系、对于承租人有特定要求的，应当在租赁合同中就变相租赁作进一步的补充解释，将本案的情形甚至是承租人自身股权发生转让的情形囊括在内。在无合同特别约定的情况下，裁判者应从严解释转租，除非出租人能够充分证明其对于租赁物的实际使用人有特定要求或限制。
【案例5】张某、杜某与锦泰公司商品房预售合同纠纷案
【基本案情】
2015年12月12日，张某、杜某与北京锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）签订《商品房预售合同》及《前期物业服务合同》，约定张某、杜某购买锦泰公司所开发的天璞家园小区（以下简称小区）4栋自住型商品房一套。交房前，张某、杜某发现，小区自住型商品房与其他商品房被绿植、铁栅栏和铁艺门分隔开来，且其房屋侧建有一处未经规划审批的垃圾房。同时，因小区北门主出入口直接连接非自住型商品房区域，锦泰公司也拒绝向张某、杜某等自住型商品房业主发放小区北门主入口的门禁卡。张某、杜某及小区有关业主，已经通过各种途径向北京市有关行政执法部门投诉，但进展缓慢。就上述争议事宜，小区其他业主也曾向法院起诉，但法院认为应由已启动调查的行政机关先行处理，暂不宜通过诉讼程序处理。鉴于此，张某、杜某向北京市朝阳区人民法院起诉（以下简称朝阳区法院），请求锦泰公司拆除小区的隔离铁栅栏、绿植，拆除垃圾房；锦泰公司保障小区北门主出入口的通行权；以及请求按日赔偿经济损失。
【争议焦点】
本案的争议焦点为：法院应否在相关行政机关未对违法建设予以处理的情况下径行裁判。锦泰公司所述小区北门门禁卡发放、隔离设施拆除均属于业主共治共管范畴的主张可否成立及能否对抗张某、杜某作为适格主体提出本案的请求，以及张某、杜某的通行权是否实际受到影响。
张某、杜某认为，其穷尽了救济途径，认为行政机关始终未能对违法建设予以处理，故法院应发挥司法能动性，径行判决拆除违法建设。并且，是否发放北门门禁卡并非业主共治共管范畴，而是锦泰公司应尽的合同义务，锦泰公司不给办理小区北门的门禁卡妨碍了张某、杜某通行小区北门行为。另外，张某、杜某认为现锦泰公司交付的房屋因隔离设施、垃圾房的存在而不符合合同约定的规划条件以及小区内非市政道路上建有铁艺门导致未达到约定的使用条件。
锦泰公司认为，既然朝阳区法院已经就其他业主有关请求作出过生效判决，且确认隔离设施拆除等事宜，应由行政机关先行处理，故法院应遵循同案同判原则，先由行政机关处理有关争议。并且，小区业主在收房时均已被明确告知小区内设施交付现状，业主均无异议。另外，关于重建、改建设施，以及门禁卡的发放，应属于全体业主共同决定的事项，开发商无权自行决定。
【裁判观点】
朝阳区法院认为，通过庭审查明的事实，可以认定小区隔离设施、垃圾房等均没有相应的规划审批手续，但通过法院调查确认，相关的行政主管部门已经就锦泰公司是否违反行政规划的行为开始进行调查。因该事项目前正由行政主管部门行政处置过程中，在行政主管部门就上述拆除事项作出生效行政行为之前，该事项暂不宜由法院通过民事诉讼予以处理。对于小区北门通行权事宜，因锦泰公司已委托物业公司管理，故锦泰公司并非门禁卡发放主体，张某、杜某提出要保障其北门通行权的请求没有事实依据。最后，因小区内设置隔离设施在事实上妨碍了张某、杜某等自住型商品房业主使用小区内较好的公用设施设备的权利，故锦泰公司应当赔偿张某、杜某所主张的经济损失。
【纠纷观察】
本案纠纷落脚于2019年北京地区常见的小区隔离所引发的争议。本案虽为基层人民法院案例，但具有典型代表性，本案判决所体现的裁判思路也具有广泛借鉴意义。一方面，朝阳区法院依据合同约定及小区规划审批的数据，认定作为本小区项目开发商的锦泰公司违反了合同所约定的承诺小区建设方案按照北京市住房和城乡建设委员会公示的建设方案来确定的义务，同时确认小区隔离设施不具备相应的审批手续，应属违法建筑。另一方面，出于本案争议事项目前已经由行政机关介入处置的考虑，朝阳区法院认为在行政机关作出生效行政行为之前，不宜由民事诉讼程序处理本案，故并未支持本案原告关于拆除隔离设施、垃圾房的诉讼请求。最后对于原告方的民事赔偿请求，朝阳区法院又从违约责任、民事主体财产权的角度酌定金额并予以了支持，起到了平衡双方矛盾的显著效果。这种裁判思路既给予了权益受损方态度上的支持，又很好地平衡了行政与司法争议解决机制，节省了纠纷解决的成本。
四、热点问题观察
（一）热点问题
1.集体经营性建设用地使用权入市制度的确立
2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过新《土地管理法》及新《房地产管理法》的决定，修订后的两部法律将于2020年1月1日起施行。
本次修订的最大亮点之一，即删除了原《土地管理法》第43条关于任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须依法申请使用国有土地的规定，而增加规定集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经三分之二以上集体经济组织成员同意的情况下，可以通过出让、出租等方式交由农村集体经济组织以外的单位或个人直接使用，同时使用者在取得集体经营性建设用地之后还可以通过转让、互换、抵押的方式进行再次转让。同时，根据新《土地管理法》，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地。
总体而言，上述修订内容是在总结此前全国范围内33个试点区域农村土地制度改革经验的基础上，将党中央的有关决策和试点成功经验上升为法律。新《土地管理法》的修正通过意味着集体经营性建设用地入市有了法律依据，从根本上解决了农村集体经营性建设用地不能和国有建设用地同等入市的问题，是我国土地制度的重大创新，更改了自1998年以来确定的“土地由国家供给”的基本逻辑。集体经营性建设用地的入市，作为房地产市场的供给侧改革政策，优化了土地市场的供给面。土地成本大幅降低后，未来的租金价格和房屋售价也会随之降低。这对促进房地产市场的稳健持续发展、构建城乡统筹的建设用地市场与土地收益分配机制有着重大意义。
2.房地产市场的强力宏观调控
2019年，受内外形势的影响，经济面临下行压力。为了防止各地区因经济下行压力过大而轻率放松房地产市场，中央政府在2019年第一次提到“房住不炒”的核心政策，以及“一城一策”和“租售并举”等配套政策。这对于防范、化解房地产市场风险，维持房地产市场平稳健康发展有非常积极的作用。
围绕该市场调控政策的定调，2019年间，房地产调控政策频度达到历史高峰。据不完全统计，2019年以来全国各地出台房地产调控政策约595次，较2018年增长35%，是至少近十年宏观调控政策出台最多的一年。在全国范围内，各地因地制宜，形成了以“限价”“限贷”“限售”“限购”为主要手段的调控政策。
“房住不炒”也是2019年房地产宏观调控中最鲜明的特征，对引导市场行为和预期均有积极影响。虽然短期内，融资端和销售端被收紧，房企和房地产信托公司日子不好过。如该政策可被有效坚持，对于市场而言，当商品房的投资属性被削弱后，购房者将更加注重商品房本身，居住型购房需求将成为主流。下一步，楼市很可能会进入一个前所未有的慢爬坡或高位横盘的状态，交易量和交易价格也会逐渐趋于平稳和理性。
（二）争议点问题
1.商品房买卖合同之外另行签署装修合同对商品房买卖合同的影响
随着住宅产业现代化快速发展，近年来，精装房简单便利的入住方式，得到了许多购房者的青睐，商品房买卖中买卖装修房的比例日趋增多。实操中，开发商为了规避限价监管要求以及实现自身盈利目标，常常会在商品房装修的标准和费用方面进行一些特别的安排，例如在商品房买卖合同之外通过指定第三方与购房业主签署装修合同。在上述操作模式中，如何界定另行签署的装修合同对商品房买卖合同的影响，尤其是在装修部分出现质量瑕疵的情况下，购房业主能否在上述合同关系中直接追究开发商的责任，成为该类商品房买卖纠纷的争议焦点问题。
从目前的审判实践来看，江苏省高级人民法院于2019年12月16日颁布的《商品装修房买卖合同装修质量纠纷案件审理指南》第3条规定，“商品装修房买卖合同的界定。房屋装修合同是否在法律性质上独立于商品房买卖合同，应当结合商品房买卖合同、房屋装修合同的订立、约定和履行情况综合判断。在毛坯房屋实际交付前装修房屋，交付标的物为装修房的，按照商品房买卖合同纠纷处理；在毛坯房屋实际交付后装修房屋，交付标的物为毛坯房的，按照装饰装修合同纠纷处理”。上述规定确定的从合同订立、约定和履行情况进行综合判断的裁判思路，对实操中解决同类问题有很大的借鉴意义。
2.租赁合同解除条件成就后，解除权人继续履行合同的法律后果
在租赁合同履行过程中，由于逾期缴纳租金等原因导致租赁合同约定的解除条件成就，而解除权人要求违约人继续履行合同的情况非常常见。实践中对于该等情况的法律后果应无争议，即在合同约定条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使。若解除权人要求相对方继续履行合同的，应视为其以自己的行为放弃解除权，该解除权消灭。
但实践中存在一种特殊情况，在解除权消灭、双方继续履行合同后，如果违约方再次出现违约行为导致解除条件再次成就的，此时守约方是否要再次行使解除权？一种理解为，前后两项违约行为是相互独立的，守约方放弃因前项违约行为而产生的解除权不影响其对后项违约行为行使解除权；另一种理解为，守约方对前项违约行为不行使解除权而继续履行合同，实际已通过履行行为对行使解除权的约定进行了变更，且合同相对方对此已经产生了合理信赖，故守约方无权再依据原合同的约定行使解除权。对此，司法实践中目前尚无定论，尚需司法实践中统一裁判规则。
五、总结与展望
2019年，在宏观调控政策延续“房住不炒”以及“稳字当头”的大背景下，中国房地产行业整体业绩规模稳中有增。2019年房地产相关纠纷的数量较2018年虽然出现了轻度回落，但基数依然庞大。传统的房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷以及物业服务合同纠纷在数量上依旧为房地产争议的主要类型，但纠纷发生的原因，以及个别纠纷类型的案件数量变化受到了法规修订、政策调整及经济发展情况的影响。展望2020年，房地产争议可能存在如下趋势：
（一）因质量问题、配套设施缩水以及断供等引发的房屋买卖合同纠纷将会增多
在“房住不炒”的调控基调下，2019年住宅的销售依旧保持增长，部分热门城市存在大量的所谓“日光盘”，相关房屋买受人在购买房屋时对其所购新房情况并不了解，存在盲目购房的情形。限价政策下，部分房企存在以偷工减料、减少或者降低配套设施等手段降低开发成本的现象。除此之外，经济下行、失业率有所上升，部分购房家庭供楼压力增大。2020年将是相关新房的交房年，因房屋质量、配套设施缩水以及断供等问题所引发的房屋买卖合同纠纷将有所增加，加之互联网带来的信息流通之便利，我们合理预测会在一些问题楼盘中爆发大量集体诉讼。
（二）房企融资引发的金融纠纷将迎来增长
2019年房地产贷款余额继续增长，但在经济仍然面临较大下行压力，以及办公楼及商业营业用房销售额及销售面积已经出现明显下降趋势的背景下，房企所涉及的借款以及发行的资产证券化和其他金融产品比往年易出现违约风险。尤其需要引起关注的是，房企在境外发行债券若发生违约将导致的跨境纠纷与后续的承认与执行。
（三）中小房企破产纠纷将在数量上进一步增加，房企并购迎来窗口期
如上述分析，房地产融资政策收紧，信贷资源将进一步向大型、头部房企倾斜，中小房企资金将继续承压。在房地产销售市场已出现小幅下降的趋势，负债率高的中小房企更易出现债务危机，引发破产。与此同时，有意扩大规模、调整战略布局的房企也将迎来进行投资并购的窗口期。2020年，我们预计人民法院受理的中小房企破产申报的数量将进一步增加，房企的投资并购交易可能趋于活跃。
（四）疫情的负面影响初现，期待房地产企业度过危机
最后，因2020年初暴发的新冠肺炎疫情的影响，房地产市场受到多层次的冲击。一方面，住房需求短期被抑制，房地产市场成交量大幅下跌；另一方面，在建工程被要求停工，大型商超、售楼处无法正常开门营业，现金流较差的房企为求生只得减员增效、增加回款渠道、缩减投拓规模。因此可合理预见的是，在疫情影响期间，租赁纠纷、劳动纠纷、合作纠纷可能会增加，但从长远来看，居民在经历长期居家隔离后对于居住体验的感受更深，疫情过后可能会引发新的购房热潮，房地产市场也会缓慢复苏，此外，我们相信国家层面也必将出台一些例如降息降准、税收优惠等刺激性政策，这些都会对房地产市场产生利好。总体而言，疫情并不改变房地产市场的底层逻辑，即供求关系和宏观调控，其行业的成长性应值得肯定。
— 作者简介 —
赵显龙
金杜律师事务所管理合伙人，有长达20年的律师执业经验，主要执业领域为房地产及基础设施、建筑工程、证券、公司等专业领域的诉讼/仲裁与非诉讼业务。代理过涉及香港新世界、美国通用、沃尔玛、广东大鹏液化天然气公司等客户在内的多宗房地产及基础设施、建筑工程类诉讼/仲裁业务；承办过多起涉及证券及公司领域的诉讼、仲裁业务和非诉讼法律业务。参与编撰了《高新技术交易中的律师实务》等著作，曾为《金融时报》房地产金融专栏特约撰稿人。目前为深圳国际仲裁院（SCIA）仲裁员、鄂尔多斯仲裁委员会仲裁员。
陶章启
金杜律师事务所资深合伙人，有长达26年的律师执业经验，其主要执业领域为房地产和金融、基础设施和商事诉讼仲裁，被Asia Pacific Legal 500评为房地产和建筑领域特别推荐律师 （2019/2018）。毕业于吉林大学法律系，获法学学士学位，后就读于吉林大学研究生院，获民商法硕士学位。曾在吉林大学法学院任教，参与编写了《中国当代合同法论》《经济合同法学》等多部专业著作。目前为中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）和深圳国际仲裁院（SCIA）仲裁员。
齐元
金杜律师事务所合伙人，主要执业领域为跨境争议解决，以及与资本市场及房地产相关的诉讼/仲裁及非诉业务。曾在中国各级法院及国内外仲裁机构，包括但不限于中国国际贸易经济仲裁委员会（CIETAC）、深圳国际仲裁院（SCIA）、上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等代理了大量涉外诉讼和仲裁案件，案件类型包括国际贸易、金融、股权纠纷等。于山东大学获得法学学士学位，于新加坡国立大学获得海商法法学硕士学位。曾于新加坡本地律师事务所担任注册外国法律师，已入选“广东省涉外律师领军人才库”及“深圳市涉外律师领军人才库”。
英文版线上购书
1. Amazon：点击此处即可进入
2. Apple Books：点击此处即可进入
3. Kobo：点击此处即可进入
4. Odilo.us：点击此处即可进入
中文版线上购书
1. 京东：点击此处即可进入
