发布时间： Fri Feb 26 22:20:00 CST 2021 供稿人：梁鹏
本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑，总第113辑，本期责任编辑刘文鹏。
● 摘要
信用保险融资纠纷的法律问题主要包括仲裁庭的管辖权、银行是否为适格的当事人以及保险公司不予赔付的理由。关于仲裁庭的管辖权问题，《保险合同》和《赔款转让协议》约定了不同的仲裁机构，而银行向《赔款转让协议》约定的仲裁机构申请仲裁时，仲裁庭作中止仲裁的做法无可厚非，但是，出于仲裁效率考虑，在理论上可以探讨由该仲裁庭直接管辖，一并审理《保险合同》纠纷和《赔款转让协议》纠纷。关于银行是否适格的当事人问题，除非卖方（被保险人）怠于行使保险合同之债权，银行可以向《保险合同》约定的仲裁机构申请仲裁，否则银行不宜作为适格的仲裁申请人。关于保险公司不予赔付之理由，不应采保险合同无效之观点，在对保险合同作有效认定之下，宜以贸易不真实不属保险合同保障范围支持保险人拒绝赔付。
● 关键词
贸易不真实 管辖权 适格当事人 拒赔理由
一、问题的提出
在国际货物贸易中，我国出口商（下称卖方）为了防范国外进口商（下称买方）不能支付货款的信用风险，常常向保险公司购买短期出口信用保险，签订出口信用保险合同。根据出口信用保险合同，在国外买方未按约定支付货款时，由保险公司向国内卖方支付货款。不过，该保险合同通常在第1条中约定：保险合同的适保范围为“真实、合法、有效”的销售合同，据此，倘若货物销售的卖方与买方签订的贸易合同不真实，则保险公司不应赔付。
在取得保险公司签发的保单之后，有些买方为了获得融资，便以该保单作为一种担保向银行进行借款，此种担保的简要操作措施是：由银行、保险公司、卖方三家签订《赔款转让协议》，该协议约定：银行向卖方出借款项，若借款期限届至而卖方不能还款，则银行可以向保险公司索赔出口信用保险项下的保险金。然而，当银行向保险公司索赔之时，保险公司往往拒绝赔付，双方因此产生纠纷，于是，银行向仲裁机构提出裁决请求，在仲裁过程中，被申请人保险公司针对银行的主张，通常会提出如下抗辩：
其一，仲裁机构对本案不具有管辖权。
其二，银行不是适格的仲裁申请人。
其三，买方与卖方之间的贸易不真实，保险公司不应赔付。
上述三个抗辩理由也是审理此类案件的焦点问题，这些问题如何解决，实务中看法不一，同一仲裁庭的仲裁员常常为此争执不下，本文试图对上述问题发生之情形进行归结，并针对各个问题谈谈一己之见。
二、仲裁庭的管辖权：两个仲裁协议的不同约定
（一）管辖权争议的产生
在上述类型案例中，可能出现的一种情况是，保险公司与被保险人（卖方）在出口信用保险合同的纠纷解决条款中约定，将纠纷提交某一仲裁委员会（为行文方便，下称《保险合同》约定的仲裁委员会），而银行、保险公司、卖方（被保险人）三方签订之赔款转让协议的纠纷解决条款则约定将纠纷提交另一仲裁委员会（为行文方便，下称《赔款转让协议》约定的仲裁委员会）。实践中，银行为获取保险金，通常会向《赔款转让协议》约定的仲裁委员会提出仲裁申请，主张保险公司直接向其赔付保险金。在银行提出仲裁申请后，保险公司通常会提出管辖权异议，认为《赔款转让协议》约定的仲裁委员会对保险合同纠纷不具有管辖权。由此，申请人银行与被申请人保险公司首先在管辖权问题上发生争议。
（二）意思自治原则下管辖权争议的解决及其缺憾
解决仲裁管辖权争议的基本出发点是尊重当事人的意思自治。英国国际贸易法教授施米托夫指出：“商事仲裁法中的首要原则是当事人的意思自治。”而“这种意思自治的体现即仲裁协议。”依我国《仲裁法》的规定，仲裁协议中最能体现当事人意思自治的当属“选定的仲裁委员会”，只有当事人自愿选定某一仲裁委员会作为争议解决的机构，该仲裁委员才可以行使管辖权。因此，从本质上讲，当事人的意思自治才是仲裁管辖权的前提和出发点。
从当事人意思自治的角度讲，上述案件的管辖权处理当为：《保险合同》约定的仲裁机构对保险公司是否应当赔付保险金具有管辖权，《赔款转让协议》约定的仲裁委员会则对该赔款是否应当支付给银行具有管辖权。这是因为，此类案件的当事人在《保险合同》和《赔款转让协议》中约定了不同的仲裁机构，由于保险合同的争议只涉及保险公司是否应当赔付保险金的争议，赔款转让协议则只涉及保险公司在应当赔付的情况下是否将保险金转让给银行的争议，赔款转让协议的纠纷并不包括保险公司是否应当向被保险人（卖方）赔付保险金的问题，故而，从表面看来，《赔款转让协议》约定的仲裁机构无权管辖保险合同纠纷。职是之故，在此类案件中，代理保险公司的律师通常在其答辩状中提出：“本案仲裁庭对出口信用保险合同项下争议不具有管辖权，本案审理范围仅限于申请人能否基于《赔款转让协议》请求保险公司支付保险赔款。”
如果依据当事人意思自治下的管辖权处理，案件应当被中止审理。实践中，银行若申请仲裁，通常会向《赔款转让协议》约定的仲裁机构提出申请，然而，至少在表面上，该仲裁机构并不拥有对保险合同纠纷的管辖权，因为保险公司和被保险人在保险合同中另行约定了仲裁机构。然而，审理赔款转让协议纠纷，必须以保险合同是否应当赔付作为依据。于是，《赔款转让协议》约定的仲裁机构必须等待《保险合同》约定的仲裁机构对保险合同争议作出裁决，才能审理保险公司与银行之间的赔款转让争议，此即民事诉讼中“本案须以另一案件审理结果为依据”的情形，此种情形，仲裁庭通常会作出中止仲裁程序的决定。
仲裁程序中止虽然是仲裁庭尊重当事人意思自治的自然结果，但这一结果似乎并不完全符合“快捷性”的现代仲裁理念。有学者认为，现代化的仲裁理念应当体现更大的“灵活性、快捷性、兼容性、和谐性”，其中，“快捷性”是现代化仲裁的重要理念之一。在此类案件中，仲裁程序中止后，当事人不得不向《保险合同》约定的仲裁委员会提出仲裁申请，待该仲裁委员会作出裁决之后，重新启动已经中止的仲裁程序，本应于半年之内结束的案件，往往被拖到一年方能结束，难谓符合现代仲裁的“快捷性”理念。
事实上，较为先进之仲裁委员会对仲裁中止的规定，对仲裁程序中止通常持相对保守的态度。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会的仲裁规则中虽有仲裁程序中止的规定，但除了当事人协议中止仲裁程序这一种情形之外，对其他情形均未列明，只是以“其他需要中止仲裁程序的情形”或者“出现特殊情况需要中止仲裁程序的”概括规定，将是否需要中止仲裁程序的判断权交给仲裁庭。这与民事诉讼法对诉讼程序中止作出明确的规定形成鲜明的对比。仲裁规则之所以对中止仲裁程序作概括规定，大约也是考虑到中止程序可能对仲裁效率存在不利影响，尽量通过仲裁庭的判断避免实施不必要的中止程序。概括规定既照顾到必须中止的情形，又照顾到那些可能降低仲裁效率，没有必要中止程序的情形，应是妥当的做法。
（三）扩张管辖权：解释论的尝试
如上所述，依据仲裁条款对《保险合同》和《赔款转让协议》作分别管辖，并在此基础上中止仲裁程序当然是中规中矩的做法，然而，为了提高仲裁效率，能否由一个仲裁委员会通过扩张管辖权的办法审理此类案件，乃是一个值得探讨的问题。笔者以为，可以将《赔款转让协议》约定之仲裁委员会的管辖权扩展到保险纠纷。为此，笔者尝试从解释论上提供如下两个理论依据：
1.仲裁协议的默示变更
对于保险公司和卖方来说，似可推断二者具有变更仲裁机构的意图。梳理当事人签订协议的过程可知，在签订保险合同时，卖方与保险公司已经约定了仲裁机构管辖，可以认定，保险公司和卖方已经明知争议解决的方式和争议解决的机构。然而，在其后签订与保险合同密切相关的赔款转让协议时，卖方和保险公司却变更了保险合同中仲裁机构的约定，进而与银行另行约定了其他仲裁机构。在《赔款转让协议》的履行以《保险合同》的履行为基础，且保险公司和卖方对这两个合同所约定的解决机构不同明知的情况下，除非该两方当事人故意寻找解决纠纷程序上的麻烦，否则，从一个理性的主体来看，约定仲裁机构的不同只能解释为：保险公司与卖方有意将《保险合同》约定的仲裁机构变更为《赔款转让协议》约定的仲裁机构。
对于银行来说，其似乎接受了其他两方当事人变更仲裁机构的默示行为。其原因是，一般来说，银行、保险公司、卖方三者签订赔款转让协议之前，卖方已经向银行出示了保险合同，一个理性的银行应当仔细审查保险合同，特别是合同中的纠纷解决条款，因此可以推断，银行对《保险合同》已经约定了仲裁机构亦属应知。一个理性的银行不应允许本合同纠纷的解决需要经过两个仲裁程序，其在应知的情况下同意另行约定仲裁机构，可以理解为其接受保险公司及卖方的默示变更，将保险纠纷纳入《赔款转让协议》的管辖范畴。
2.基础案件的管辖被吸收
在诉讼管辖理论上，存在牵连管辖理论。其是指“对某一案件有管辖权的法院，可以管辖与此案有牵连的诉讼案件”。依据这一理论，如果已经受理的案件与另一案件之间具有牵连关系，哪怕受理案件的法院对另一案件没有管辖权，该法院也可以管辖另一案件。这种管辖理论能否适用于仲裁案件管辖权的扩展，值得深思。
仲裁案件能否借鉴牵连管辖理论，需要考虑牵连管辖理论是否与仲裁的理念相适应，在笔者看来，牵连管辖理论完全符合现代仲裁的效率理念。牵连管辖的理论基础乃在于诉讼效率方面，“尽量避免法院和当事人重复劳动，把两个或两个以上的诉讼程序合并为一个诉讼程序，尽量以一个程序过程解决当事人的全部诉讼请求”能够“提高审理办案效率，防止案件审理的过分拖延”。很显然，这一理论基础与仲裁追求快捷性，提倡高效解决纠纷的理念完全吻合，故这一管辖理论可以为仲裁所采纳。或许正是基于仲裁案件与诉讼案件关于牵连管辖理论的同质性，有仲裁法论者已经提及，在两个合同之间存在不可划分的本质联系时，可以扩大仲裁协议的管辖范围。
如果在仲裁中采纳牵连管辖理论，则《赔款转让协议》约定的仲裁委员会可以管辖《保险合同》纠纷。很显然，保险合同纠纷是赔款转让纠纷的基础性案件，保险合同纠纷得不到解决，银行便无法主张转让赔款，二者之间存在明显的牵连关系，银行既然已经在《赔款转让协议》约定的仲裁委员会申请仲裁，依据牵连管辖理论，似可由该仲裁委员会一并管辖保险合同纠纷。如此，《保险合同》约定的管辖被《赔款转让协议》约定的管辖所吸收。
基于以上论证，似可认为三方当事人对《保险合同》的仲裁条款进行了变更。至于保险公司在仲裁实践中以《保险合同》已经约定仲裁机构为由提出管辖异议，更大程度是一种利用仲裁协议的自治性阻却银行索赔的仲裁策略，此种策略严重降低了仲裁的效率，对其应作负面评判。
综上所述，在管辖权问题上，审理《赔款转让协议》的仲裁庭出于程序安全考虑，作出对保险合同纠纷不具有管辖权的决定，并据此中止仲裁程序，在现行管辖理论下无可厚非。但是，自理论研究的角度看，以牵连管辖和默示变更管辖理论为基础，似可确认《赔款转让协议》约定的仲裁委员会对保险合同纠纷具有管辖权。如此处理，完全符合仲裁的快捷性理念，亦不完全违反各方当事人的意志。
三、银行作为仲裁当事人的适当性探讨
（一）保险公司对银行作为申请人的否认
当银行以申请人的身份提起仲裁之后，保险公司往往在其答辩状中提出，银行并非适格的申请人，真正的申请人应当是作为被保险人的卖方。
保险公司否认银行作为适格仲裁申请人的主要理由是《赔款转让协议》的约定。三方签订的《赔款转让协议》明确约定：发生保险责任范围内的损失，应当由卖方（被保险人）直接向保险公司索赔，保险公司也接受卖方（被保险人）委托银行对其进行的索赔，但是，由银行提起的索赔，需要卖方（被保险人）向银行签发授权委托书，授权银行行使索赔权。据此，银行可以向保险公司提起索赔，但只能以卖方的名义提起索赔，而不能以自己的名义提起索赔，即在银行向保险公司提起索赔的情形下，卖方应当作为被代理人，银行只能代理卖方进行索赔。同理，若银行向仲裁机构提起仲裁，亦只能以卖方的名义提起，而不能以自己的名义提起。银行作为代理人，本当以被代理人（卖方）的名义提起仲裁，其却以自己的名义提起仲裁，在法律上自然无法成立。
（二）银行作为申请人的实务认识分歧
对于保险公司的这一抗辩，仲裁庭成员之间存在两种不同的认识：
一种观点认为，银行有权作为适格的仲裁申请人。其理由有二：
第一，银行作为受益人，享有对保险公司的直接请求权。此种观点认为，保险公司，银行和卖方三方已经签订《赔款转让协议》，约定由银行向保险公司索赔，此时，银行乃是保险合同的受益人，根据保险法原理，受益人享有对保险公司的直接请求权，当保险公司拒绝赔付时，银行自然可以以受益人的身份向仲裁机构申请仲裁。例如，在“中国银行抚州分行诉中国出口信用保险公司南昌营业管理部”一案中，抚州市中级人民法院认为：“宜腾公司、南昌中信保公司与抚州中行签订《赔款转让协议》，三方当事人协商一致在宜腾公司与南昌中信保公司保险单有效期内，发生保险责任范围内的损失时，南昌中信保公司的理赔款直接全额支付给抚州中行。该约定应视为在财产保险合同中指定受益人的行为，并不违反法律规定，各方应予遵守。”
第二，银行作为债权让与的受让人，享有对保险公司的直接请求权。此种观点认为，《赔款转让协议》约定“发生保险责任范围内的损失，甲方（卖方）授权乙方（保险公司）将按照保险单规定理赔后应付给甲方的赔款直接全额支付给丙方（银行），且同时乙方在上述出口项下的赔偿责任终止”。这便是卖方将自己对保险公司的债权（虽然这种债权是或然的）转让给了银行，根据我国《合同法》第81条，受让人银行取得了与债权相关的权利，自然可以以权利主体的身份申请仲裁。例如，在“宁夏银行诉中国出口信用保险公司陕西分公司”一案中，法院认为：依据《赔款转让协议》约定，“出口信用保险公司接受商贸公司向宁夏银行转让索赔权，由宁夏银行索赔的方式。宁夏银行也向出口信用保险公司提供了协议约定的文件，并由出口信用保险公司员工签收。依约索赔权转让对出口信用保险公司发生效力。前述索赔权转让也符合合同债权转让的法律规定，故宁夏银行主体适格”。
另一种观点认为，银行无权作为适格的仲裁申请人。
持这种观点的主要理由是，赔款协议的安排在法律上属于向第三人履行，银行的法律地位乃是债权人指定接受交付的第三人，该第三人依照《赔款转让协议》的约定不享有对保险公司的直接请求权，由于银行不享有直接请求权，故不能作为申请人直接提起仲裁。例如，在“徽商银行合肥分行诉中国出口信用保险公司安徽分公司”一案中，安徽省高院认为：“《赔款转让协议》约定由恒昊公司授权出口信用保险安徽分公司将按照保单规定理赔后应付给恒昊公司的理赔款直接支付给徽商银行合肥分行营业部，该约定仅针对保险合同项下的赔款支付对象作出变更，即出口信用保险安徽分公司本应向恒昊公司支付的赔款根据恒昊公司的授权直接向徽商银行合肥分行营业部支付，其法律性质上应属于向第三人履行，并不必然导致徽商银行合肥分行营业部具有本案保险合同项下的索赔权……徽商银行合肥分行现以自己名义起诉，无事实和法律依据。”
（三）银行作为适格申请人理由之批驳
对于可以作为适格当事人的理由，笔者作如下批评：
第一，银行不是保险合同的受益人。银行之所以不能作为受益人，原因主要是：其一，依据现行《保险法》，财产保险中并无受益人的概念。我国《保险法》第18条对“受益人”的概念作出了规定，其是指“人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人”。依照这一规定，受益人的概念只能出现在人身保险合同中，财产保险中则没有“受益人”的说法。而出口信用保险合同显然属于财产保险，依法不应出现受益人的概念。其二，在保险实践中，财产保险中虽然出现了“受益人”的概念，个别学者也提出了在财产保险中设置“受益人”的观点，但是，从目前的理论与实践看来，倘若在财产保险中设置受益人，必须在合同中明确写明“受益人”三个字，否则很难将其认定为受益人。盖受益人在保险合同中具有特殊地位，其享有直接对保险公司请求保险金的权利，不写明“受益人”三个字不足以彰显这一特殊地位。而《赔款转让协议》中，并未明确将银行约定为受益人，故很难将其认定为受益人。
第二，银行不宜作为债权转让的受让人。依债权让与理论，将来之债权是否可以转让尚有争议。有学者认为，“只有债权在将来的发生属于可确定性……可以成为让与的对象”。保险合同为射幸合同，保险公司是否赔付保险金，取决于未来不确定事件的发生，尽管理论上认为，保险合同一经签订，被保险人便享有债权，但保险金的赔付却具有不确定性，此种射幸性债权能否转让不无疑问。即使我们能够确定依据保险合同产生的债权可以转让，在《赔款转让协议》中，银行所处之地位，仍与债权让与之受让人有所不同。依债权让与之通说，债权让与之后，该债权即由原债权人转移于受让人，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。作为新债权人，当债务人不履行义务时，当然可以以自己的名义向债务人行使债权。但是，在此类案件中，《赔款转让协议》通常明确约定，向保险公司（债务人）提出索赔的主体是卖方（被保险人），银行若欲索赔，须接受卖方（被保险人）之委托。由此观之，卖方（被保险人）并不欲使银行拥有对保险公司（债务人）独立之权利，银行并未成为新的债权人。
（四）银行作为不具申请人资格之主体详释
如上所述，认为银行不具有申请人资格的观点之理由乃是向第三人履行理论，这一理由值得赞同。
在概念上，《赔款转让协议》的内容符合向第三人履行的概念。所谓向第三人履行，“是指合同当事人约定由债务人向第三人履行合同债务”。《赔款转让协议》的主要内容是，基于保险合同的约定，保险公司若需要对卖方（被保险人）赔付保险金，则将本应给付于卖方（被保险人）的保险金支付给银行。此种约定的本质是，卖方（被保险人）要求保险公司向第三人银行履行保险合同所生之债务，完全符合向第三人履行之概念。
在约定内容上，《赔款转让协议》约定银行不得独立主张保险合同之债权，符合我国《合同法》及相关司法解释关于向第三人履行之规定。众所周知，我国《合同法》第64条乃是关于向第三人履行之规定。该条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”自法解释学的角度看，该条中“债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，已经包含有“第三人不得向债务人主张权利”的意思。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第16条进一步对此作出阐明：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”据此，向第三人履行纠纷中的第三人不得独立向债务人主张债权已有明确规定。在本文所述案件中，《赔款转让协议》不仅约定保险公司将保险金支付于银行，而且约定了索赔权行使的主体，即合同中约定的“应由甲方（卖方）直接向乙方（保险公司）索赔”。尽管合同中出现了“乙方（保险公司）也接受甲方（卖方）委托丙方（银行）进行索赔”的字样，但是，稍具民商法常识之人均能认识到，这不过是让丙方（银行）代理甲方（卖方）进行索赔，丙方（银行）不能独立提出索赔，真正的索赔主体只有甲方（卖方，被保险人）。而这一约定完全符合我国《合同法》第64条和《合同法司法解释二》第16条关于向第三人履行之规定，即第三人（银行）不能作为独立的主体向债务人（保险公司）请求履行债务，银行既然不能独立行使权利，也便不能作为独立的仲裁申请人申请仲裁。
值得注意的是，《赔款转让协议》的内容虽然主要是向第三人履行，但其本身并不是合同法理论上之向第三人履行的合同。依合同法理论，向第三人履行的合同又称利他合同，“是指有将合同所生之权利直接归属于第三人（合同当事人以外之人）之内容的合同”。在向第三人履行的合同中，合同当事人不能作为第三人，故有学者明言：“利他合同不是一种三方当事人的合同，第三人虽能享受给付利益，但其并非合同当事人。”本文所述案件中，《赔款转让协议》乃是卖方（被保险人）、保险公司、银行三方签订的合同，故其内容虽属向第三人履行，性质上却并非向第三人履行之合同。
总之，在银行申请仲裁时，对于其是否可以作为适格的申请人的问题，笔者认为，基于《赔款转让协议》约定的有效性，银行并非适格的申请人。
四、贸易不真实：证明责任与实体处理
尽管大多数案件可能由于管辖权异议或当事人资格问题不能进入实体审理阶段，但实务中仍有少数贸易不真实纠纷因法院或仲裁庭的不同认识得以进入实体审理。在审理过程中，保险人往往以保险合同所承保的贸易不真实，而保险合同仅保障真实贸易为由拒绝赔付。审理的关键问题在于谁来证明贸易的不真实和保险人基于何种理由拒赔。
（一）贸易不真实的证明责任
保险公司是否应当赔付的关键在于贸易是否真实，如若贸易真实，则保险人应当赔付，反之则可以拒绝赔付。然而，实务中，贸易之真实性究竟应当由银行证明还是由保险公司证明颇有分歧。
部分裁判机构似乎认为，应当由银行证明贸易之真实性。例如，在“宁夏银行诉中国出口信用保险公司陕西分公司”一案中，法院直接认定：“本案的举证责任在宁夏银行。而宁夏银行提交的证据不足以证明商贸公司案涉JXQ1006出口贸易的真实性……故宁夏银行应当承担举证不利的法律后果。”
另有部分裁判机构认为，应当由保险公司证明贸易不真实。例如，在“中国银行抚州分行诉中国出口信用公司南昌分公司”一案中，法院认为：“由于南昌中信保公司提供证明上述主张的证据仅为相关人员对事件的调查记录，并无直接有效证据证明涉案出口贸易为不真实……故南昌中信保公司在本案中否认出口贸易真实性的主张，证据不足，不予支持。”此案中，尽管法院并未明确指出贸易不真实的举证责任在于保险公司，但从判词来看，法院将证明贸易不真实的责任分配给了保险公司。
证明贸易真实与否的举证责任究竟在谁？应从保险纠纷的举证责任分配入手。
通说认为，保险纠纷的举证责任分配为：先由被保险人完成初步举证责任，再由保险公司证明该事故不属于其应当承担的责任。我国《保险法》及相关司法解释并未在实体法上对双方当事人的举证责任作明确规定，仅于《保险法》第22条中模糊规定：“投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”通说对本条的解读是：索赔方的举证责任为初步的举证责任，只要提供其所能提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，其举证责任即已完成。保险公司如果拒绝承担保险责任，应当证明存在除外责任等情形。
依照这一通说，在信用保险融资纠纷中，银行需要完成初步举证，然后由保险公司证明其不应承担责任。此类案件中，多数情况下，应当提供初步证据的主体原本应是作为被保险人的卖方，但卖方可能就索赔事项委托银行向保险公司提起仲裁或者诉讼，总之，银行取代卖方成为提供初步证据的主体。不过，依《保险法》第22条之规定，银行需要提供的证据乃是“其所能提供的证明和资料”，这种举证责任非常轻微，只需提供“作为一个正常合理的举证人‘客观所能提供’的证据”。实践中，银行只要提供保险合同、赔款转让协议、买方付款账户的流水情况、索赔申请、可能损失通知等文件，便算完成了初步举证责任，然后由保险公司举证证明卖方和买方之间的交易不真实。通常情形下，保险公司会委托境外法律机构调查贸易的真实性，并由当地公证机构进行公证，或者取得当地使领馆的认证，以之提交裁判机构，以便证明买卖双方之间不存在真实贸易，由此完成自己的举证责任。
值得注意的是，在保险公司承担举证责任之后，举证责任又转移至银行一方。尽管保险公司提供的境外调查资料属于间接证据，其证明力有限，并不能完全证明交易的虚假性，但是，由于这些调查多数已被公证或认证，便具备了足够的说服力，符合了民事诉讼理论上证明责任转移的关键要素——主张方已经作出了具有足够说服力的证明，此时，证明责任应当转移至银行一方，即银行须证明保险公司提供的证据不符合真实性、合法性、关联性，抑或提出买卖双方交易真实的其他证据。不过在此情况下，银行通常不能对这些证据提出反驳，亦无法提出新的证据证明交易的真实性。于是，保险公司提出的调查文件便具有了足够的优势，裁判者足以据此认定买卖双方之间的交易不真实，银行需要对此承担举证不能的不利后果。
（二）贸易不真实保险之实体处理：保险人拒绝赔付之理由
若保险公司提出之贸易不真实的证据取得优势地位，而银行又不能提出相反证据，则保险人不应赔付。然而，对保险公司基于何种理由拒赔，却有不同看法。
有观点认为，保险人不应赔付之理由在于保险合同根本未成立。理由是，传统民法理论认为，民事法律行为的成立要件包括：当事人、标的和意思表示。合同属于典型的民事法律行为，其成立应当符合这三个要件。然而，本文所涉之保险合同，却不存在“标的”要件。关于出口信用保险的标的，学界素有争议，广为接受的观点大致有“信用风险说”和“无争议债权说”。前者将信用保险的标的界定为“债务人信用可能出现的风险”。后者则将信用保险的标的界定为“债权人应收账款不能回收的风险”。对于贸易不真实之信用保险而言，由于不存在真正的债务人，也便不存在“债务人信用可能出现的风险”；又由于不存在应收之账款，也便不存在“应收账款不能回收的风险”，据此，该信用保险不存在保险标的。既然信用保险不存在保险标的，信用保险合同自然缺乏标的。而无标的之保险合同，自然不能成立。
倘若认定保险合同不成立，其结果似乎不能为理性人所接受。认定合同无效之后，其法律后果是双方返还财物。对保险人来说，便是将所收之保险费退还给被保险人，在被保险人欺骗投保的情况下，保险人还须将保险费退还给被保险人，自然不能为广大民众所接受；更重要的是，保险公司在合同签订后，便开始履行承担风险的义务，而作为继续性合同，被保险人无法将保险人承担风险所付出的劳动或服务退还给保险人，于是形成了投保人欺骗保险人毫无成本，即使欺骗败露，保险人也可以取回保险费的不合理局面。
而且，传统民法理论所谓的“不存在标的，合同即不能成立”的理论，已经受到新的理论的冲击。《国际商事合同通则》第3.3条（自始不能）第1款规定：“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”我国有学者指出：“该款规定系顺应现代发展趋势，即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失，合同仍然有效，自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。”而著名民法学家梁慧星先生也在其著作中指出，标的是否可能，不应是影响法律行为的要件。
在保险法理论中，不存在保险标的的保险合同也存在有效的可能性。保险法理论上存有客观不确定危险与主观不确定危险之区分，前者是指危险是否发生，客观上并不确定之危险，后者是指危险是否发生，客观上是确定的（危险客观可能发生，或者客观上不可能发生），但当事人因不知危险已经发生或者不可能发生，主观上误认为该危险的发生具有不确定性。我国台湾地区“保险法”第51条第1款规定：“保险契约订立时，保险标的之危险已发生或已消灭者，其契约无效。但为当事人所不知者，不在此限。”此款后半段之规制对象，包括客观上“已消灭”，但当事人不知该危险已不存在之主观不确定危险，我国台湾地区相关规定并不认为该类保险合同无效，而理论上更是直接指出该类合同为有效合同。尽管本文所论之“不存在保险标的”与该条所谓之“保险标的危险已消灭”字面上有所差别，但在保险理论上，“不存在保险标的”与“保险标的危险已消灭”的效果几乎是一致的。因为，保险所保障的，乃是危险，“不存在保险标的”，自然没有危险，虽存在保险标的，但该保险标的危险已消灭。同样是没有危险，二者在效果上几无差异。既然保险标的 “危险已消灭”的合同可以为有效合同，“不存在保险标的”的保险合同也存在有效的可能性。
在贸易不真实的情况下，将保险合同视为有效合同更为合理。卖方与保险人订立合同，对保险人而言，核保时，其对被保险人提交的相关材料只能作形式审查，通常而言，保险人无法得知被保险人所投保之交易不真实，故而，其对贸易不真实之保险合同的签订仅具善意。对投保人而言，其签订保险合同之目的通常是获得银行贷款，尽管其对外之交易不真实，存在欺诈保险人之嫌疑，但是，自保险法角度看，保险法作为特别法，并未将此种情形视为无效合同。自合同法角度看，被保险人之欺诈使得合同变为可撤销合同，然撤销权之行使在受骗之保险人，因保险人行使撤销权将会导致自己返还保险费，故保险人绝无撤销合同之动力，而被保险人拒绝撤销合同必将使可撤销合同变为有效合同。
在保险合同有效的情形下，保险人可能拒赔的理由通常有二：其一是保险公司在贸易真实的情况下方能承担保险责任，现买卖双方贸易不真实，故不会出现买方应当支付货款的情形，也不会发生保险事故，既然未发生保险事故，保险公司自然无须赔付。例如，在“徽商银行合肥分行诉中国出口信用保险公司安徽分公司”一案中，法院认为：“恒昊公司与出口贸易项下的特定买方之间不存在真实的出口贸易关系，保险事故并未真正发生，出口信用保险安徽分公司也不需要承担保险赔偿责任。”其二是贸易不真实不属于承保范围。这种理由通常认为，既然保险合同的保障范围限于真实之贸易，不真实之贸易当然不在承保范围之内，不属承保范围之危险，自然无须赔付。例如，在“泉州银行晋江支行诉中国人民财产保险公司晋江分公司”一案中，保险公司的代理人提出：“第三人投保的虚假出口贸易不属于保险合同的承保范围，被告根据出口信用保险合同的约定不应承担保险赔偿责任。”
笔者以为，在上述两个拒赔理由中，贸易不真实不属承保范围的理由更具合理性。保险理论与实务均承认的核赔程序是：在核赔过程中，对被保险人提出索赔之事故，核赔人员首先应当判断该事故是否属于承保范围，倘若不属于保障范围，便不再审查其事故是否真实发生，只有属于承保范围之事故，保险人才会进一步审查其是否真实发生。法院在审判此类案件时，应当与保险业的这一核赔程序相一致，一旦查知贸易不真实，便可以保险合同中的保障范围条款判决保险人不予赔付。虽然法院一旦查明出口贸易之不真实，也便表明保险事故不会发生，但从判决理由而言，使用不属承保范围之理由，显然更符合理性人之逻辑。
综上，在贸易是否真实的举证责任分配上，银行作为被保险人的委托人，需要首先提供贸易真实的初步证据，只要其能够提供保险合同、赔款转让协议、买方付款账户的流水情况、索赔申请、可能损失通知等文件，便算完成了初步举证责任。进一步的举证责任将由保险人承担，其须举证证明贸易的不真实。在保险人证明贸易不真实之后，法院不宜以保险合同缺乏保险标的而作出无效或未成立的认定，相反，认定保险合同有效可能是更适当的选择。在合同有效的基础上，法院再以贸易不真实不属保障范围为由判定保险人不予赔付。
五、结语
信用保险融资纠纷的仲裁争议，起源于卖方（被保险人）为获得银行贷款而作出之以虚假贸易投保的行为。预防纠纷之发生，关键在于对卖方贸易真实性的控制。对于贸易之真实性，保险合同以保障范围的规定排除了不真实贸易，这便将保证贸易真实性的义务交给了卖方（被保险人）。至少在接受索赔之前，保险公司对贸易真实性没有核查义务。尽管在卖方、保险公司、银行三方签订的《赔款转让协议》中，有时会明确约定卖方对贸易的真实性负责，但是，在卖方（被保险人）可能通过购买信用保险欺诈贷款的情况下，为保证贷款之回收，审核贸易真实性的义务实际上落在了银行的头上。事实上，在信用保险融资业务中，保险公司通常会对银行出具书面提示，提醒银行注意贸易的真实性，而银行往往忽略了对贸易真实性的审查，最终导致不能获得保险赔付的结局。为化解贷款不能回收的风险，银行应在签订贷款合同之前，切实审查贸易的真实性。
作者简介
梁鹏，法学博士，中国社会科学院大学教授。
编者注：
● 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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