北京仲裁委员会

年度观察专题 | 中国商事调解年度观察(2022)

发布时间: 2022-11-7

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2022)》,作者:费宁,汇仲律师事务所管理合伙人;赵芳和陈菁菁,汇仲律师事务所合伙人1

一 概   述

在百年未有之大变局中,2021年是中国特色社会主义现代化建设史上一个重要的年份。2021年3月11日,第十三届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称“十四五规划”),明确了向第二个百年奋斗目标进军的第一个五年规划。“十四五规划”提出要继续推进国家治理体系和治理能力现代化,健全社会矛盾综合治理机制,其中包括:“健全矛盾纠纷多元化解机制,充分发挥调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等防范化解社会矛盾的作用。”

作为排忧解纷的有效手段之一,调解在近年来备受青睐。“十三五规划”期间(2015—2020年),调解被纳入国家治理体系的顶层设计之中,以人民调解、行政调解、司法调解联动工作为核心的大调解工作格局初步形成,其他非诉讼纠纷解决机制也受到高度重视。“十四五规划”强调要充分发挥调解在防范化解社会矛盾中的作用。司法部于2021年12月22日审议通过的《全国公共法律服务体系建设规划(2021—2025年)》对调解工作做了如下部署安排:

“进一步完善以人民调解为基础,人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。整合行业性专业性调解资源,在市县两级建立综合性、一站式矛盾纠纷调解中心。研究推动调解立法,建立健全人民调解、行政调解、商事调解相关法律制度。加强调解协会建设,拓展协会职能作用。研发推广全国智能移动调解系统。”

从司法部的上述建设规划可以看出,新时期“大调解”格局范围广大,包括了人民调解、行政调解、行业性专业性调解、仲裁调解、司法调解等各式各样的调解。散布于行业性专业性调解、仲裁调解、司法调解之中涉及商事活动主体(自然人、法人和其他经济组织)之间与财产权益纠纷有关的调解,又可统称为商事调解。本文所关注的调解,正是商事调解。

我国的人民调解和行政调解已经形成了庞大规模,其深度和广度渗透到社会各个角落。根据2021年度《最高人民法院工作报告》,人民法院坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,强化人民调解、行政调解等非诉讼手段和诉讼对接,与中央台办、全国总工会、中国侨联、全国工商联、国家发展改革委、人力资源社会保障部、中国人民银行、银保监会、证监会、国家知识产权局、中国中小企业协会等单位开展“总对总”诉调对接合作,提供包括调解、仲裁、审判在内的菜单式、集约式、一站式服务。到2021年底,仅在人民法院在线调解平台上入驻的调解组织就达6.3万个,调解员26万名,全国法院2021年在线调解纠纷突破1000万件,2借助社会力量诉前调解成功案件达610.7万件。3

相比于人民调解和行政调解,行业性专业性的商事调解组织数量有限,其发展正处于稳步上升阶段。中国商事调解组织大体可分为三类:

一是商会、行业协会属下的调解组织。其典型代表是在中国国际贸易促进委员会/中国国际商会系统和全国工商联系统设立的调解机构。至2021年底,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会系统在全国各省、市、自治区及一些重要城市设立分会调解中心有59家,年均受理调解案件2000余件;4全国工商联系统商会调解组织有3001家,2018年以来调解各类纠纷13万件,5年均受理调解案件32500件。

二是各地商事仲裁机构设立的调解中心,以及仲裁机构在办理仲裁案件过程中其自身及仲裁庭临时充任的调解组织。例如,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)于2011年8月1日设立了北京仲裁委员会调解中心,2021年受理涉及投资金融、工程建设等领域调解案件10件,争议金额高达44.07亿元。6深圳仲裁委员会/深圳国际仲裁院(以下简称深国仲)成立了深圳国际仲裁院调解中心和深圳证券期货业纠纷调解中心,2021年受理资本市场调节1382件和展会调解1365件。7全国270家仲裁机构在仲裁过程中大力开展调解工作,由仲裁庭在仲裁过程中进行调解和仲裁机构协助调解取得了较高成功率。例如,北仲2021年结案数量7216件,其中裁决结案4434件,占比61.45%;调解结案1161件,占比16.09%,同比增长41.41%;撤案结案1621件,占比22.46%,同比增长28.14%。8深国仲2021年结案7438件,其中裁决结案5512件,占比74%;调解结案562件,占比7.6%;撤案结案1364件,占比18.3%。9上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)(以下简称上国仲)2021年全年审结案件1473件,其中以裁决方式结案1095件,占比74%,其中含和解裁决193件,占比18%;以撤案方式结案378件,占比26%。10武汉仲裁委员会(以下简称武仲)截至2021年底共受理仲裁案件221005件,历年审结案件的总体调解和解率在60%以上。11从上述统计数据看,北仲、深国仲、上国仲和武仲办结仲裁案件的调撤率分别达到38.6%、25%、44%和60%,再加上调解未成功的案件,估计有50%以上的案件都经历过调解。2021年全国270家仲裁机构受理仲裁案件共计415889件,12以调解和解方式结案的案件数为93162件,占受案总数的35%。

三是由社会力量合作成立的调解组织,例如在北京设立的国际商事争端预防与解决组织、一带一路国际商事调解中心,在上海设立的上海经贸商事调解中心、中国商事调解发展合作机制,在深圳设立的粤港澳仲裁调解联盟等。这些调解组织目前正处于萌芽发展时期。

商事调解在社会治理系统中具有其独特的价值。第一,商事调解适合于商业交易当事人在发生纠纷后采取双方自愿的自力救济,能合理化解纠纷,维护交易安全,节省司法资源,是诉源治理和社会稳定的“调节器”之一。有效使用商事调解将有助于打造法治化营商环境。第二,商事调解基于当事人自愿和中立第三方(调解员)居中促进,当事人与调解员没有利害冲突,此情形与当事人和法官、仲裁员之间的关系颇为相似,因此商事调解与仲裁、诉讼之间具有一定程度的包容性、可塑性。商事调解可与仲裁、诉讼相衔接,有利于打造调解与仲裁、诉讼相衔接的“一站式”纠纷解决机制,发挥各自的优势和长处,共同服务于定分止争。第三,商事调解蕴含和谐共生的商业文化,在世界范围内具有共通性,容易为不同地域、不同法律背景的商人们所接受,辅以国际层面调解公约和法律规则的成长,大力推广商事仲裁也有利于打造国际化营商环境。

2021年,中国的商事调解顺应潮流,在许多方面不断演进,在变与不变中向好发展。下文将简述2021年中国新出台的法律法规或其他规范性文件,揭示商事调解行业整体发展情况;观察若干具有典型意义的商事调解案例,述评商事调解的社会热点问题,并对“十四五规划”期间商事调解的发展趋势进行展望。

二 新出台的法律法规或其他规范性文件

2021年是商事调解相关立法工作蓬勃发展的一年,自2021年以来,从中央到地方各个层级的相关部门陆续出台了诸多与商事调解息息相关的法律法规、司法解释及其他规范性文件。在此,笔者选取其中具有代表性的一些法律法规及其他规范性文件与诸位分享。囿于篇幅限制,本章无法穷尽,故笔者筛选出了相对重要的全国及地方性立法和规范性文件,附在文末供各位读者参考。

(一)《民事诉讼法》修订对调解的规定及对调解的影响

十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2021年12月24日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,本次修订自2022年1月1日起施行。

《民事诉讼法》本次修订扩大了司法确认调解协议中调解组织的范围和申请司法确认调解协议的受理法院范围(第201条)。具体来说,本次修订包括三个大的变化:

一是司法确认调解协议中调解组织的范围由修订前的“人民调解委员会”这一调解民间纠纷的群众性组织扩大到“经依法设立的调解组织”。这一修订为商事调解组织作出的调解协议申请司法确认提供了明确的法律依据,有利于进一步发挥商事调解组织在纠纷解决中的作用。

二是区分了调解程序的启动主体,包括人民法院邀请调解组织开展先行调解和调解组织自行开展调解两类。

三是扩大了司法确认调解协议法院的管辖范围。具体来说,本次修法前,司法确认调解协议相关的申请一律应向调解组织所在地的基层人民法院提出。修法后,司法确认调解协议被区分为两大类:第一类是“人民法院邀请调解组织开展先行调解的,申请司法确认调解协议向作出邀请的人民法院提出”;第二类为“调解组织自行开展调解的,申请司法确认调解协议向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出”,但是“调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出”。因此,可管辖司法确认调解协议的法院将不再仅限于调解组织所在地的基层人民法院。

本次修法放宽了司法与调解相衔接的渠道,为当事人选择通过调解解决争议提供了更多的便利和可能性,既有利于在诉讼程序中把调解等非诉讼纠纷解决机制挺在前面,实现人民法院案源分流和诉源治理,也有利于人民法院将司法强制执行力授予更多类型的调解结果,有利于我国多元化纠纷解决机制的建设。与此同时,也应看到,本次修法虽然解决了依法设立的调解组织调解协议的司法赋强,但未明确自然人调解员以其个人名义调解达成调解协议的司法确认问题。修订后的《民事诉讼法》第201条将一审修改稿提议的主体“经依法设立的调解组织或者依法任职的调解员”收窄为“经依法设立的调解组织”,表明立法机关对调解员以个人身份独立调解达成调解协议的司法确认问题,尚持谨慎和犹疑态度。这一问题,将留待后续修法解决。

(二)《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《仲裁法征求意见稿》)公开征求意见

商事调解虽然是一种独立的争议解决方式,但其与仲裁的结合也在实践中得到广泛应用。作为复合式的争议解决方法,广义而言,“仲裁和调解相结合”(以下简称“仲调结合”)泛指仲裁和调解的各种结合形式,包括“先调解后仲裁”“仲裁中调解”等。我国虽然没有关于商事调解的专门立法,但关于仲裁中调解的规定可以在《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)中找到依据。13

2021年7月30日,司法部根据第十三届全国人大常委会立法规划和国务院2021年度立法工作计划,公布了《仲裁法征求意见稿》,拟对1994年颁布的现行《仲裁法》(2017修正)作出重大修改。《仲裁法征求意见稿》中有关商事调解的规定如果被立法机关采纳,也将对我国商事调解的发展产生深远影响。

1.《仲裁法征求意见稿》关于“仲调结合”的亮点

首先,本次《仲裁法征求意见稿》有关商事调解的条文修改主要有两大亮点,均与“仲调结合”有关。在中国仲裁实践中,“仲调结合”的主要形式是“仲裁中调解”,即当事人为解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行的过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成后再恢复进行仲裁程序。《仲裁法征求意见稿》先在第32条重申“当事人在仲裁程序中可以通过调解方式解决纠纷”,于法律层面继续固定“仲调结合”的合法性,但该修订放宽了当事人在仲裁程序中选择调解的时间阶段,可使调解在仲裁程序中发挥更大作用。“仲裁中调解”的做法最早起源于中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)在20世纪50年代开始的仲裁实践,是中国仲裁的一个重要特点。经过数十年发展,目前“仲调结合”的争议解决方式在实践中已得到了极为广泛的应用。北仲2020年仲裁结案类型数据统计显示,以调解结案的案件占比15.57%,撤案结案的案件占比23.99%。142021年仲裁结案类型统计数据显示,以调解方式结案的占比16.09%;以撤案方式结案的占比22.46%。15根据《中国国际商事仲裁年度报告(2020—2021)》统计,2020年,全国270多家仲裁机构受理仲裁案件共计400711件,以调解和解方式结案的案件数为91981件,占受案总数的23%。16可见,“仲调结合”在帮助当事人解决纠纷方面发挥着举足轻重的作用。此次《仲裁法征求意见稿》第32条继续支持沿用“仲调结合”这一成熟实践,是我国支持和发展仲裁调解相结合纠纷解决方式的鲜明例证。

其次,《仲裁法征求意见稿》在第69条和第70条增加“仲裁确认”制度,允许达成仲裁协议的当事人在仲裁程序外选择调解员安排调解,如调解成功并能达成和解协议,则经当事人申请并由仲裁庭依法审核后,可由仲裁庭作出调解书或裁决书。《仲裁法征求意见稿》中的“仲裁确认”制度与法院的“司法确认”异曲同工,都能通过对调解协议的审查确认,赋予调解协议法律强制执行力。17与修正后的《民事诉讼法》第201条相比较而言,《仲裁法征求意见稿》提议的“仲裁确认”制度没有把仲裁程序之外的调解人局限于“经依法设立的调解组织”,因此通过独立调解员居中调解达成的调解协议也可被纳入“仲裁确认”的范围。值得一提的是,在本次修法草案出台之前,北仲与中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心(以下简称中国贸促会调解中心)已较早意识到当事人对于调解协议“仲裁确认”的现实需求,并于2018年7月签署战略合作协议,就调仲对接展开合作,率先实践了“仲裁确认”安排。在双方合作框架下,中国贸促会调解中心受理的调解案件,当事人如能就争议达成和解协议,中国贸促会调解中心可以帮助当事人针对和解部分达成仲裁条款,并选择北仲作为仲裁机构作出仲裁调解书或和解裁决。18北仲与中国贸促会调解中心灵活应用上述机制,使得争议双方就争议达成调解协议后,能通过仲裁协议将争议相关的和解协议提交北仲。北仲在仲裁程序中可协助当事人细化和解协议安排,保证其执行性,进而作出仲裁调解书,实现赋予和解协议强制执行力的效果。《仲裁法征求意见稿》进一步在立法层面确立了“仲裁确认”的制度安排,明确了签署有仲裁协议的当事人,可以选择在仲裁程序中或在仲裁程序外,选择第三方调解以达成调解协议,并就调解协议获得具有强制力的仲裁文书。调仲对接的模式实际上能为当事人解决纠纷保驾护航,并有利于促进纠纷的高效解决。

2.《仲裁法征求意见稿》对仲裁调解规定不足之处

《仲裁法征求意见稿》对现行《仲裁法》下司法监督程序制度作出了许多修改,例如整合了撤销国内和涉外仲裁裁决的规定,增加了针对恶意串通、伪造证据等欺诈行为、涉及虚假仲裁的撤销情形等。但不论是《仲裁法征求意见稿》还是现行《仲裁法》,相应司法监督条款均仅涉及仲裁裁决,而对于当事人是否有权申请撤销仲裁调解书则未置一词。这一立法中的缺失事实上也引发了司法实践中的广泛争议。目前对于仲裁调解书是否可撤销,不仅各地法院意见不一,同一法院针对不同案件前后观点矛盾,甚至最高人民法院(以下简称最高院)不同部门下发的不同文件,针对该问题表明的观点也不尽相同。19

部分法院案例支持当事人有权申请撤销仲裁调解书的观点,主要理由在于仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力。既然《仲裁法》允许当事人申请撤销裁决书,则仲裁调解书也应纳入司法审查的范围。20最高院民四庭在《关于人民法院应否受理撤销仲裁调解书申请的复函》[(2013)民四他字第39号]中也持同样观点。但与此同时,也有部分案例显示法院认为不应受理申请撤销仲裁调解书的案件,理由主要在于,法律未授权人民法院行使撤销仲裁调解书的权力,人民法院就不得超越法律规定行使监督权。21《最高人民法院研究室关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》也显示了最高院的上述立场,最高院强调在仲裁司法监督有限原则下,人民法院不应受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉。

上述情况显示这一热点话题在实践中矛盾较大,有必要立法规制或者出台明确的司法解释。2021年12月31日,最高院发布了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》,其中第99项对“申请撤销仲裁调解书”提出如下司法指导意见:“仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。当事人申请撤销仲裁调解书的,人民法院应予受理。人民法院应当根据仲裁法第五十八条的规定,对当事人提出的撤销仲裁调解书的申请进行审查。当事人申请撤销涉外仲裁调解书的,根据仲裁法第七十条的规定进行审查。”22该意见将有利于统一人民法院的司法实践,减少同案不同判。

笔者认为,仲裁调解书属于具备终局性的特殊文书,并非一般的民事契约,有必要由司法机构行使一定监督权。例如,对于确有错误的调解书,即仲裁协议中一方当事人签名系伪造,不允许撤销调解书会使无辜当事人合法权益受到损害,也将损害仲裁制度的公信力。因此,当事人申请撤销仲裁调解书的制度确有其存在必要性。但与此同时,该司法监督权又应谨慎行使不宜轻易扩大,否则将干涉当事人意思自治,同样将损害“仲调结合”制度的有效性。就制度而言,赋予当事人撤销仲裁调解书的权利虽可考虑直接适用撤销仲裁裁决的标准,但对撤销的事由应当考虑仲裁调解的特殊性。与仲裁裁决相比,调解书最首要的特征是合意性。调解书由争议当事方合意达成,并不依赖于仲裁庭对证据和事实的审理,争议的解决结果也并非由仲裁庭所决定。因此,如果将《仲裁法》第58条中规定的部分撤销仲裁裁决书的事由直接适用至审理撤销调解书的案件中,难言恰当,如“裁决所根据的证据是伪造的”“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”等。这在司法实践中已有所体现,北京市第四中级人民法院(以下简称北京四中院)在审理某申请撤销仲裁调解书的案件中便认为,“涉案调解书中未对双方提交的任何证据材料予以认定,也未对案件的基本事实作出确认,故申请人提出被申请人隐瞒了足以影响仲裁庭公正裁决的证据,该理由欠缺事实依据”。23在尊重意思自治、尽量支持当事人合理合法的调解和和解活动的原则下,撤销仲裁调解书的理由应当被严格限制。对此,笔者认为《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》)中的“拒绝予以救济”制度可以为我国撤销仲裁调解书的条件提供有益参考。2018年12月20日联合国大会通过的《新加坡公约》旨在解决跨境执行国际商事调解协议的相关问题,即当一方不遵守和解协议时,允许守约方向缔约国法院申请强制执行以获得救济。《新加坡公约》第5条规定了8种拒绝准予救济的理由,包括:(1)和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况;(2)和解协议根据适用法律无效、失效或者无法履行,或根据和解协议条款不具约束力或者不是终局的,或随后被修改;(3)和解协议中的义务已经履行或不清楚、无法理解;(4)准予救济将有悖和解协议条款;(5)调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则,若非此种违反,该当事人本不会订立和解协议;(6)调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形,并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响,若非此种未予披露,该当事人本不会订立和解协议;(7)准予救济将违反公约该当事方的公共政策;(8)根据公约该当事方的法律,争议事项无法以调解方式解决。上述理由中的后两项可以由执行国司法机关主动审查后拒绝救济,无须依赖当事方的申请及提供证据。《新加坡公约》中的上述拒绝救济的理由秉承保护当事人意思自治的精神内核,对拒绝救济的理由进行了较为严格的限制,例如第(5)项、第(6)项,即如一方希望以调解员不当行为作为不执行调解协议的理由,那么该等不当行为必须足够严重和实质,以至于影响当事人是否订立和解协议的决策。如未来我国《仲裁法》增设适用于仲裁调解书的司法审查条款,则可以考虑参考《新加坡公约》第5条中的相应事由,以最大限度维护调解协议的意思自治,支持当事人以调解方式解决纠纷。

(三)最高院发布意见支持国际商事调解组织在自贸区开展商事调解业务

最高院于2021年1月8日和3月22日分别发布《最高人民法院关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2021〕1号)和《最高人民法院关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国(北京)自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2021〕11号),指出要推动国际商事纠纷一站式多元解纷中心建设,探索引入国内外知名国际商事调解组织,开展商事调解业务。尤其是在海南探索由海南涉外民商事审判机构集中受理和审查,在海南自由贸易港区域内设立的国际商事调解机构主持达成调解协议的司法确认案件。

自2013年9月29日中国(上海)自由贸易试验区成立以来,我国已设立了21个自由贸易试验区,形成了全方位、有梯度的开放格局。作为我国改革开放、构建开放型经济新体制的重要战略部署,自由贸易试验区同样是涉外商事调解的最佳“试验田”。近年来,最高院先后出台一系列司法文件,要求人民法院深刻认识建设自由贸易试验区的重大意义,坚持协同创新,健全国际商事纠纷多元化解机制,以更好服务推进更高水平对外开放,不仅旨在为自由贸易试验区的建设提供优质高效的司法保障,也为商事调解的发展探索宝贵的先行经验。作为阶段性成果,最高院于2022年2月28日发布“人民法院服务保障自由贸易试验区建设典型案例”。

(四)《最高人民法院关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》

2021年9月28日,最高院发布《最高人民法院关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》(法发〔2021〕25号)(以下简称《实施意见》)。该意见是最高院为深入贯彻落实《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》,深化人民法院一站式多元解纷机制建设,推动矛盾纠纷源头化解工作而制定。

近年来,人民法院越来越重视诉源治理工作。最高院在《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》中首次提出了“诉源治理”概念,即从法院视角,要求全国各级法院从源头上减少诉讼增量并采取引领、分流等各项举措。2021年2月19日,中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》。24为贯彻落实《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》,最高院印发了《实施意见》,并发出通知,要求各级人民法院结合实际认真贯彻落实。

《实施意见》的工作目标是推动人民法院一站式多元解纷向各方面延伸,并健全相关机制。最高院据此提出了众多创新、健全、完善人民法院源头化解矛盾纠纷工作、加强化解及强化重点领域矛盾纠纷源头治理配套措施的意见。

调解作为源头化解矛盾纠纷的重要内容,不可或缺。《实施意见》特别强调健全人民法院源头预防化解矛盾纠纷工作机制,将更多符合条件的组织或者人员纳入特邀调解名册,为群众提供“菜单式”解纷服务;要求建立健全虚假诉讼防范和惩治机制,完善诚信诉讼保障机制,加强对司法建议落实情况的跟踪指导和效果评估,从源头上减少矛盾纠纷产生,减少衍生诉讼案件发生。

此外,最高院还针对不同的调解工作方向提出了相应指导意见:在完善工作方面,提出强化人民法院调解平台的分流对接功能,发挥社会各界力量协同参与调解;在创新方法方面,提出推动人民法院调解平台进乡村、进社区、进网格,增强诉讼服务中心的多元解纷能力,深化“分调裁审”机制改革;在健全机制方面,提出以人民法院调解平台为依托,强化非诉讼与诉讼的平台对接,优化联动调解机制;在加强工作方面,提出加强金融、劳动争议等领域的矛盾纠纷源头化解工作;在强化配套保障方面,提出开展跨区域远程视频调解,加强调解平台建设。

整体而言,最高院发布《实施意见》,将推动构建源头防控、排查梳理、纠纷化解、应急处置的社会矛盾综合治理机制,促进基层治理体系和治理能力现代化,对建设更高水平的平安中国提出了新的要求。《实施意见》也为调解在源头化解矛盾纠纷中发挥作用提供了新的思路及机制创新,将有助于商事调解制度的进一步完善。

(五)最高院办公厅、中国证券监督管理委员会办公厅《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》

2021年8月20日,最高院办公厅与中国证监会办公厅联合印发《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》(法办〔2021〕313号)(以下简称《总对总通知》),该通知旨在实现最高院“人民法院调解平台”(以下简称调解平台)25与中国证监会“中国投资者网证券期货纠纷在线解决平台”(以下简称投资者平台)26“总对总”在线诉调对接,以向证券期货纠纷当事人提供多元调解、司法确认、登记立案等一站式、全流程在线解纷服务。27

《总对总通知》的发布,是最高院和中国证监会两部门继2016年5月和2018年11月两次联合发布《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》(法〔2016〕149号)28和《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》(法〔2018〕305号)29之后,进一步落实和全面推进证券期货纠纷多元化解工作的具体举措。

《总对总通知》坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,要求充分发挥调解在化解证券期货领域矛盾纠纷中的重要作用,30明确了“总对总”调解机制的参与主体和分工职责:最高院立案庭负责在线诉调对接工作的统筹推进;最高院民事审判第二庭负责在线诉调对接工作具体业务流程指导;中国证监会投资者保护局负责统筹证券期货纠纷调解机制建设;中证中小投资者服务中心有限责任公司负责投资者平台的日常运行等工作。31

同时,《总对总通知》明确了证券期货纠纷在线诉调对接工作具体业务流程(见下图):证券期货纠纷当事人可以选择向法院提出调解申请,法院将通过调解平台发出委派、委托调解组织的指令;通过“总对总”对接方式,调解组织及调解员将登录投资者平台接受委派、委托,开展调解工作,并将调解结果录入投资者平台,并由投资者平台将案件信息回传到调解平台并告知相关法院。当事人也可以直接通过投资者平台向相关调解组织提交调解申请。双方当事人可就达成的调解协议共同申请通过调解平台在线司法确认或者出具调解书。32

此外,《总对总通知》要求进一步强化在线音视频调解工作,33对建立联席会议制度、建立健全评估激励体系、建立多层次联合培训机制、积极引导当事人选择调解方式解决证券期货纠纷等提出了具体工作要求。34


《总对总通知》的发布,将有效规范和引导投资者通过多元化纠纷解决机制解决证券期货领域的相关纠纷,并将“总对总”在线诉调对接机制作为普通诉讼程序的前置环节。这种安排既可以极大程度地缓解法院审理案件以及行政部门处理纠纷的压力,更为广大投资者提供了一种更为灵活、便捷、高效、经济的纠纷解决机制,35将有助于建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场,维护投资者合法权益。36

(六)深圳市人大常委会公布《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例(征求意见稿)》

2021年7月15日,深圳市人大常委会公布《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例(征求意见稿)》(以下简称《深圳条例》)。

《深圳条例》全文共八章八十八条,并设专章(第二章)对调解作出规定。条例将调解分为人民调解、商事调解和行政调解三类,并针对各类调解适用的依据、原则、调解员条件、调解员回避、调解期限、调解协议、调解终止、调解与仲裁诉讼的对接等事项作出规定。《深圳条例》在鼓励民商事仲裁及诉讼与调解相结合的同时,创造性地规定了民事案件仲裁诉讼相关费用杠杆机制,以此激励和引导当事人选择成本更低的调解方式化解纠纷。根据《深圳条例》的规定,当事人如无正当理由拒不参加调解或者在调解中恶意拖延等,仲裁机构、人民法院可以裁判一方当事人支出的仲裁或者诉讼相关费用由对方当事人承担。

商事调解方面,在国家尚无明确法律规定的情况下,《深圳条例》以地方性立法的方式率先作出如下规定:一是明确了商事调解适用范围;二是明确了司法行政部门为商事调解组织的主管部门,负责调解组织的设立登记及监管;三是明确了商事调解市场化收费制度、调解规则和调解员等信息公开制度,以及相关参与人员的保密义务;四是明确了商事调解行业组织的职责,推动行业自治,引导和促进商事调解的良性发展。37

可以预见,如未来《深圳条例》能通过立法并实施,将为深圳商事调解的发展提供有利的制度保障,促进及引导当事人合理通过调解解决商事纠纷,也将为全国商事调解工作的改进和完善提供可推广、可复制的有益经验。

三 商事调解行业整体发展情况 

(一)最高院发布《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》

2021年2月20日,最高院举行人民法院调解平台应用成效暨《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》发布会,并发布前述报告。最高院本次发布的报告主要就2015—2020年我国开展的多元化纠纷解决机制做总体成果介绍,回顾过去,展望未来,凸显我国法院在多元解纷方面取得的巨大成就。报告显示,中央全面深化改革领导小组于2015年10月13日第十七次会议审议通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》以来,国家在大政方针上坚持人民调解、行政调解、司法调解联动,鼓励通过先行调解等方式解决问题,着力于完善多元化纠纷解决机制,强化多平台联动、一站式纠纷解决。我国目前已将多元化纠纷解决机制改革上升至国家治理层面。38

此后,最高院陆续发布一系列与调解相关规定,从法规制度层面落实中央提出的多元解纷机制,并将新兴制度与现有制度合理对接,使整体争议解决制度顺畅运行。这些规定包括:《关于人民法院特邀调解的规定》《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》39《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》40等。

2018年2月28日,人民法院调解平台正式上线运行,标志着多元解纷在具体执行上更进一步。至2020年底,全国法院一站式多元解纷机制基本健全,一站式诉讼服务中心全面建成。41在此期间,各地由党委牵头建立综合性矛盾纠纷调处中心、非诉讼纠纷解决中心、行政争议多元调处中心等,各级法院积极主动配合,纷纷入驻本地区党委建立的调解中心。由于互联网技术日益成熟,通过技术推动,各调解中心积极开展调解指导、司法确认、诉非分流、重大案件联动化解等工作,最终实现多元化纠纷解决“一网通办”。三年来,调解组织、调解员数量和诉前调解案件量等均实现了逐年和大幅上升。具体态势详见下图。42

近年来调解组织及调解员数量的变化趋势

近年来适用诉前调解机制的趋势

诉前调解成功的民事案件数量(万件)

为实现上述机制有效运行,人民法院还建立了多方联动、诉调衔接的调解平台,运行至今,逐步展现出三个显著特色:一是加快平台对接,建立在线多元解纷“大超市”。全国总工会、中国侨联、国家发改委、中国银保监会、国家知识产权局等调解组织和调解员纷纷入驻平台,覆盖领域包含证券期货、金融、银行保险、劳动争议、涉侨、价格争议、知识产权等,专业程度较高的纠纷均已被纳入平台,并初步形成各领域的案例库。二是优化平台功能,形成一站式纠纷解决“供给链”。目前我国创设的多个纠纷解决平台之间能相互链接,打通关卡与信息壁垒,实现通过一个入口服务当事人和调解员,实现了一站式在线咨询评估、音视频调解、司法确认、网上立案、一键归档等,让调解真正“掌上办”。三是强化平台管理,打造诉前调解智能监管“枢纽站”。例如,在明确30日调解时限情况下,各级法院通过导入诉前调解案件编号实现统一管理,规定时限内调解不成,且当事人不同意继续的,直接转入立案系统,坚决防止“伪造调解”“久调不立”等问题。43

考虑到法院内部运行多元调解机制程序复杂,且涵盖众多具体细化规则,为方便读者理解,笔者在本文中将通过以下图表予以形象化介绍。法院办案平台与调解平台之间、各多元纠纷解决平台之间的具体衔接亦可参见下图。44



最高院的上述报告显示,过去几年间我国司法实践采取多维手段,对调解这一有效争议解决手段予以着重和大力发展,且成效显著。但如前文所述,由于我国缺乏单独的商事调解机制,目前法院系统大力发展和有效实现的调解成果大部分位于民事案件领域,仅包含部分商事调解成果。商事调解作为专门体系仍有待进一步发展。但上述多种机制作为一种有益尝试,可以预见也能为未来的商事调解提供参考,并有所助益。

(二)最高院印发《关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知》

2021年6月16日,最高院印发《关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知》(以下简称《特邀调解名册通知》),旨在完善试点法院特邀调解名册制度,深入推进民事诉讼程序繁简分流改革试点工作,健全完善特邀调解制度,有效发挥司法确认程序对推动矛盾纠纷源头化解的保障作用。

最高院司改办负责人曾在就《特邀调解名册通知》答记者问时表示,《特邀调解名册通知》中提出的完善特邀调解名册制度的举措,总结推广了各地试点已取得的有益经验,就继续深化试点探索加强了政策指引,对下一步修改完善民事诉讼法具有一定参考意义和借鉴价值。45

《特邀调解名册通知》开篇第1条强调了健全完善特邀调解名册制度的重要意义,第2条至第11条则从四个方面提出了健全完善特邀调解名册制度的举措,46旨在解决试点过程中反映出的入册条件不明、日常运行管理不规范、管理规则亟待优化等问题。具体而言,《特邀调解名册通知》有四方面特色:

一是改进建册模式,实行“分建分管”“统建共享”。“分建分管”是在《特邀调解名册通知》中提出,试点法院要针对调解组织、调解员的不同特点,区分特邀调解组织名册和特邀调解员名册,分别管理、统筹使用。而“统建共享”则指试点法院要结合市域社会治理现代化47工作进程,推动上级法院统一建立、管理辖区特邀调解名册,以供各试点法院共同使用和维护。

二是区分调解组织和调解员的入册标准。《特邀调解名册通知》针对特邀调解组织,从成立依据、监管机构、设立程序、组织经费、禁止性条件等方面,提出了8条入册标准。此外,试点法院可以根据特定专业领域的纠纷特点,规定专业调解组织的加入条件。针对特邀调解员,《特邀调解名册通知》特别从政治素质、道德水平、文化专业、身体条件、禁止性条件等方面,提出了6条入册标准。

三是加强名册规范化管理,完善运行和违规处理机制。根据《特邀调解名册通知》,试点法院一方面要会同相关主管机构对名册实行“双重管理”,健全完善业务指导、业务培训、数据统计、绩效评估、信息公示、补贴发放等工作机制;另一方面也要探索细化特邀调解组织、特邀调解员违规行为具体情形,健全违规行为的发现、调查、申辩、决定等工作程序。

四是优化司法确认案件管辖规则,降低当事人的解纷成本。《特邀调解名册通知》第9条提出在试点地区,当事人如申请司法确认调解协议,除按照协议管辖外,还可以按照《民事诉讼法》的其他地域管辖规定,向与争议有实际联系的地点的人民法院提出司法确认申请,例如可向调解组织所在地、调解协议签订地、调解协议履行地、标的物所在地或者纠纷发生地等地点的试点法院提出申请。

(三)最高院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台上线启动试运行48

2021年7月21日,最高院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台在国际商事法庭网站上线启动试运行。最高院副院长陶凯元在启动仪式上的讲话中指出,“诉讼与调解、仲裁有机衔接的‘一站式’国际商事纠纷多元化解决平台是最高院国际商事纠纷解决机制的一大亮点和特色,充分体现了协商、多元、互利、共赢的时代精神”49

该平台充分运用“智慧法院”成果,依托最高院诉讼服务网、中国移动微法院、人民法院调解平台、最高院办案系统等,实现系统数据传输对接、机构网站相互链接,并为中外当事人提供立案、调解、证据交换、开庭等纠纷解决全流程线上办理,为互联网时代当事人在线纠纷解决提供“一站式”服务(见下图)。

“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台

“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台同时为当事人提供电脑PC端国际商事法庭网站、手机端“中国移动微法院”微信小程序两种登录渠道,方便中外当事人根据所处环境和自身条件选择不同的线上方式进行诉讼、参与调解,提高调解工作可行性。该平台提供中英文服务界面,方便外国当事人了解并使用平台各项功能;平台同时融合最高院域外法查明统一平台的功能,方便当事人查明域外法。

国际商事法庭在其官方报道中指出,“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台的建成,“实现了国际商事法庭诉讼机制与调解、仲裁机制的在线对接和信息共享,将形成协同效应,有力推动国际商事纠纷多元化解决机制的落地见效”。

(四)全国首个商事调解专门协会在深圳揭牌成立

2021年5月21日,全国首个商事调解专门协会——深圳市商事调解协会(Shenzhen Commercial Mediation Association)正式揭牌成立。

该会由深圳市蓝海法律查明和商事调解中心作为主发起人,并联合中国国际贸易促进委员会深圳调解中心、深圳市前海一带一路法律服务联合会、深圳市律师协会、深圳上市公司协会等九家单位共同发起。截至2022年1月,深圳市商事调解协会共有58名会员,其中包括中国国际贸易促进委员会深圳调解中心、前海国际商事调解中心等在内的26家单位会员,以及执业律师、大学教授和前法官等不同职业的32名个人会员。

深圳市商事调解协会是全国首个有关商事调解的专门协会,经深圳市民政局批准登记为社团法人,由深圳市司法局作为业务主管单位、深圳市中级人民法院(以下简称深圳中院)作为业务指导单位。

商事调解协会的出现在一定程度上填补了商事调解行业长期缺失的“组织者”角色,从供需两端入手,一方面建设更为专业调解人才队伍,推进诉调对接和仲裁调解对接机制的完善;另一方面扩大商事调解的影响力,让更多企业与个人走近调解、了解调解,推动多元纠纷解决机制的发展。

具体而言,深圳市商事调解协会的职能主要包括推动建立商事调解的行业规则;推动建立完善商事调解员管理制度;探索商事调解市场化运作机制,拓展、规范商事调解法律服务市场;推动完善诉调对接和仲裁调解对接机制,提供人才储备、调解员推荐等协助服务;宣传推广商事调解服务,促进域内外商事调解机构、商事调解员的交流合作等。50

(五)深圳前海合作区人民法院联合六家专业机构成立多元化纠纷解决中心分中心

2021年8月,经深圳中院指导,深圳前海合作区人民法院(以下简称深圳前海法院)与深圳市贸促委调解中心等六大专业机构合作,成立多元化纠纷解决中心51六大分中心。该六大分中心由深圳前海法院分别指派法官挂点指导,并由法院根据调解案件的类型将案件委派至不同的分中心开展调解工作。调解成功后,当事人即可在前海法院申请司法确认,并且,各分中心自行调解的案件,亦可在前海法院申请司法确认。此外,深圳前海法院在册的164名特邀调解员将根据个人意愿划分到六个分中心,实现特邀调解员的分类管理。

该六大分中心如下表所示:

深圳前海法院上述举措实现了对调解案件的分类精细化管理,将有助于推进各领域案件调解向专业化、精细化发展。

四 典型案例

【案例1】卢森堡某公司与中国某公民商标纠纷案52

【基本案情】

2021年12月,卢森堡某公司向杭州市贸促会中国(杭州)知识产权·国际商事调解云平台申请调解。该公司发现杭州某市场内的一家个体商铺正在贩卖侵犯其注册商标的产品,遂委托公证人员对相关侵权行为进行证据保全。同时,该卢森堡公司向商铺所有人齐某发函警告,要求其立即停止侵权,并赔偿侵权损失6万元人民币。齐某认为其侵权情节轻微,不同意上述赔偿要求,双方争议陷入僵局。

【调解过程】

调解员首先确认卢森堡某公司代理人的授权委托合法有效,具备代为和解、调解的权限。后调解员经仔细比对,发现齐某店内在售产品的商标与卢森堡某公司的注册商标,在商品的类别与外观上确实实质性相同,而卢森堡某公司能够提供合法有效的商标注册证,证明其系该商标的所有人。据此,调解员初步判断本案存在商标侵权之事实。考虑到齐某侵权的主观恶意程度,以及侵权行为的具体表现形式等因素,调解员组织双方就调解方案和赔偿金额反复磋商,最终双方达成1.5万元人民币的和解协议。

【纠纷观察】

商事调解作为替代性争议解决方法的一种,以其便利性、高效性、经济性和低对抗性见长,而这些优点在本起跨境商标侵权纠纷中得以显现。商标侵权大多通过诉讼解决,无论是实体还是程序,均有相当专业性和复杂性。而跨境商标争议相关工作则更为繁复。法院对授权委托及证据形式的审查要求较高、权利人对境内法律及营商环境不熟悉,均将导致取证和举证方面的困难,可能产生高昂费用。诉讼程序也可能久拖不决,时间成本不菲。

对照而言,本案卢森堡某公司的维权之路恰恰避免了上述问题,实现了争议的低风险解决,商业调解的优势尽显。本案中,调解员在了解基本案情与双方诉求的基础上,取得当事人信任。在对侵权情节和损失情况作出初步判断后,也能耐心斡旋,寻找能兼顾双方利益与需求的平衡点,最终促成双方共同认可、共同遵守的解决方案。这样不仅无须诉诸司法资源,避免诉讼等对抗性程序所产生的不确定性,而且大幅降低了可能产生的费用和时间成本,高效、经济地一次性解决争议,体现了调解作为替代性争议解决方法的优势。

【案例2】最高院发布指导案例:防范“假和解、真逃债”53

【基本案情】

本案为最高院2021年11月发布的第166号指导案例,基本案情如下:

2016年3月,北京隆昌伟业贸易有限公司(以下简称隆昌贸易)因与北京城建重工有限公司(以下简称城建重工)买卖合同纠纷向北京市丰台区人民法院(以下简称北京丰台法院)提起民事诉讼。北京丰台法院一审判决城建重工给付隆昌贸易货款528万余元及相应利息。一审判决作出后,城建重工提起上诉。在上诉期间,城建重工与隆昌贸易于2016年10月达成和解协议。该协议约定,城建重工于和解协议达成后向隆昌贸易支付人民币300万元,剩余的本金、利息及诉讼费于2016年12月31日前支付完毕。相应地,隆昌贸易应申请解除对城建重工名下财产的保全措施。如城建重工未按照协议约定的时间支付隆昌贸易款项,应向隆昌贸易支付违约金80万元。

双方达成协议后,城建重工申请撤回上诉,并按约定给付隆昌贸易首期款项300万元,隆昌贸易依约申请解除了对城建重工账户的冻结。然而,城建重工未按照协议书的约定支付剩余款项。后隆昌贸易向法院申请执行一审判决所确定的债权,并向本案一审法院起诉城建重工支付违约金80万元。诉讼过程中,城建重工提出和解协议约定违约金过高,要求法院予以调整。北京丰台法院一审判决城建重工应向隆昌贸易支付违约金80万元。城建重工不服,向北京市第二中级人民法院(以下简称北京二中院)提起上诉。最终,北京二中院终审判决城建重工败诉,应向隆昌贸易支付80万元违约金。

【争议焦点】

和解协议约定的违约金数额过高的情况下,当事人能否主张减少违约金数额?

【裁判观点】

北京二中院认为,城建重工违反和解协议的约定未能如期向隆昌贸易支付剩余的款项给隆昌贸易造成的损失主要是,未支付之剩余款项产生的财务成本,确实不足80万元,但和解协议项下约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用。本案下城建重工作为商事主体,自愿和隆昌贸易达成和解协议并承诺支付额外违约金,但隆昌贸易依约解除账户冻结后,城建重工却拒绝依约履行后续给付义务,具有一定主观恶意,有悖诚实信用,有损诉讼秩序正常进行,因此二审法院支持判令城建重工依和解协议约定支付80万元违约金。

【纠纷观察】

我国违约金规则长期以来遵循两分法:一方面以弥补损失为基本原则,另一方面同时兼顾惩罚性,作为例外原则。《民法典》规定,当约定的违约金过分高于实际损失时,法院和仲裁庭可以降低违约金数额。因此,实践中,裁判者依违约方主张将违约金调低的案件也并不罕见。

然而,本案中,即使认定双方在和解协议中约定的违约金确实远高于守约方所遭受损失的情况下,法院依然坚持判令违约方支付约定违约金,其主要裁判理由在于违约方在本案下存有主观恶意。通常而言,和解协议是当事人为实现解决纠纷目的而达成的妥协,高额违约金是确保当事双方履行和解安排的重要保障。本案中,城建重工的行为主观恶意明显,严重违反诚实信用原则,如法院对该和解协议中违约金进行调减将有可能助长“假和解、真逃债”的非诚信做法,不利于建设社会诚信,更将普遍打击当事人和解积极性。

但值得注意的是,损失填平依然是我国违约金赔偿的基本原则,其要求在绝大多数情况下,守约方可通过违约金填平损失但不能通过违约金获利。本案应当属于违约金原则的惩罚性例外案件,其特殊之处在于违约方主观恶意,且给诚信当事人造成不利后果:隆昌贸易本可以通过其依法取得的财产保全保障自身债权的实现,但其严守和解协议并依约解封了城建重工的冻结账户,减损了自身的执行便利;然而城建重工在账户被解除冻结后再次违反协议,不履行支付欠款的义务,主观恶意十分明显,有别于绝大多数案件。

本案以维护诚实信用原则为出发点,支持了高于守约方损失的违约金,合法合理。但作为例外案件,本案裁判结果宜因地制宜并考虑具体案情,不宜普遍适用于司法实践。

【案例3】调解前置约定是否妨碍仲裁协议效力54

【基本案情】

2019年6月24日,转让方(甲方)阎某博、受让方(乙方)陈某签订《合伙企业财产份额转让协议书》(以下简称《转让协议》),其中第6条约定:“因履行本协议所发生的争议,甲乙双方应友好协商解决,如协商不成,应向北京仲裁委员会申请仲裁。”阎某博据此仲裁条款,以陈某为被申请人,向北仲提交仲裁申请,北仲于2020年9月25日受理了该合同项下的争议案。

2021年2月5日,北仲作出(2021)京仲裁字第0416号裁决。随后,陈某向北京四中院请求撤销上述裁决书。陈某认为,《转让协议》第6条约定,“因履行本协议所发生的争议,甲乙双方应友好协商解决,如协商不成,应向北京仲裁委员会申请仲裁”。根据阎某博向仲裁庭提交的微信聊天截屏,双方一直就转让款支付时间进行协商,阎某博没有任何证据证明协商已终止或协商失败,故在没有证据证明协商不成的前提下,北仲不应受理本案,或尚不具备受理本案的前提条件,而北仲无视陈某的抗辩主张,仅开庭一次即裁决陈某败诉,应向阎某博支付数十万元并承担全部受理费用,属于程序违法,仲裁裁决应予撤销。

【争议焦点】

在约定“多层次争议解决条款”的情形下,未履行前置程序对仲裁裁决有效性的影响。

【裁判观点】

北京四中院于2021年3月10日作出裁定,认为本案涉及国内仲裁案件,应依据《仲裁法》第58条55的规定,对本案是否违反法定程序进行审查。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第20条56的规定,《仲裁法》第58条规定的“违反法定程序”,是指违反《仲裁法》规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。

本案中,当事人双方约定“因履行本协议所发生的争议,甲乙双方应友好协商解决,如协商不成,应向北京仲裁委员会申请仲裁”。陈某主张“协商”是仲裁解决争议纠纷的必要前提,如无证据证明协商已终止或协商失败,则北仲无权对争议仲裁。而北京四中院认为,当事人虽在仲裁协议中约定发生纠纷应“协商解决”,但其未明确约定协商的期限,约定的内容较为原则,在当事人对这一条款应如何履行和界定产生理解上的争议的情况下,需结合当事人订立仲裁协议的目的判断仲裁协议的真实意思。当事人约定的“协商解决”和“协商不成”两条件中,前项为程序上要有“协商”形式,而后项应理解为须有“协商不成”的结果。阎某博申请仲裁的行为应视为已出现了协商不成的结果。因此,在前项条件难以界定履行标准,而后项条件已成立的情况下,仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。综上,陈某提出北仲无权仲裁,其受理该案违反法定程序的理由不能成立,北京四中院不予支持。

【纠纷观察】

实践中,当事人往往会在合同中约定“多层次争议解决条款”,将不同的争议解决方式按步骤有机衔接在一起。例如在本案中,当事人约定以协商作为仲裁的前置程序。这种安排在实践中往往面临以下问题:如已约定“多层次争议解决条款”,未履行原则性前置程序即启动仲裁程序,是否会对仲裁裁决造成应予撤销或不予执行的风险。

本案中北京四中院的裁判观点事实上充分体现了最高院2008年发布的《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》57(以下简称润和案)中的裁判标准。润和案同样也是未履行前置程序而直接仲裁的案件。在该案中,湖南省高级人民法院(以下简称湖南高院)和长沙市中级人民法院(以下简称长沙中院)均持前置程序必须履行的观点。针对未履行协商程序事宜,长沙中院认为:“仲裁委受理的仲裁申请不属于仲裁条款约定的范围”;湖南高院则认为:“争议的处理还未到提起仲裁的时间。本案仲裁机构不应受理”。然而,最高院在复函中提出了不同的观点,认为对仲裁前置程序的处理应具体问题具体分析。由于难以界定“友好协商”的履行标准,不应将“友好协商”作为启动仲裁程序的前提条件;最高院同时认为,一方提起仲裁本身即为“协商不成”的表现,已满足协商不成的前提条件。

在本案情形下,无论是最高院还是北京四中院的认定均有合理性。实践中,如双方当事人对于前置程序的约定过于宽泛,则仲裁庭和法院均难以认定这类前置协商程序是否已经被善意履行,特别在一方认为协商不成已提起仲裁的情况下,如仲裁机构不予受理,则也有强迫调解之嫌,违反和解的意思自治基本原则。此外,本案另一特殊之处是陈某在仲裁期间并未就仲裁庭管辖提出异议。如果双方当事人及仲裁庭在无人提出管辖异议情况下,倾注诸多精力并最终作出仲裁裁决后,一方才对未履行前置程序问题提出异议,此时,法院基于平衡意思自治和公共利益的考量,在审查仲裁庭管辖权时必然应更为审慎,不会随意推翻。但同样值得关注的是,如当事人之前对于前置协商程序的规定十分具体,具有可操作性和可判断性,则当事人未履行前置协商程序的约定将有可能导致仲裁机构受理案件的条件不成立。过往司法实践亦有相关案例指引。58因此,确如最高院在润和案中所言,此类问题需要具体情况具体分析,不能一概而论。上述情况也值得当事人在订立和履行“多层次争议解决条款”时仔细思量,谨慎行事。

从比较法角度看,英格兰与威尔士高等法院商事法庭(以下简称英国商事法庭)于2021年10月8日作出的NWA & Anor v NVF & Ors59一案判决,该判决书中对“调解前置约定”的分析,与北京四中院的观点殊途同归。

该案中,被申请人在提请仲裁的同时,请求仲裁院在指定仲裁员前暂停30天供双方进行调解。申请人则依据双方的争议解决条款,60认为被申请人的前述行为未履行“首先寻求通过调解解决争议”的约定,因此仲裁庭不享有管辖权。

由此,案件焦点集中在被申请人未履行“调解前置约定”的行为,属于仲裁请求的可受理问题,还是仲裁庭的实体管辖权问题。

英国商事法庭认为,对案涉条款的解释应当符合商业目的。首先,争议双方作为理性商人,设立争议解决条款的目的是通过仲裁解决争议,并且双方希望快速解决争议,因此特别设置了一个30天的短期调解窗口。其次,调解是一个达成合意的过程,如果一方拒绝调解,调解就无法启动,前置调解约定就无法履行。按照申请人的主张,如果不经过前置调解程序,仲裁庭对本案就没有管辖权,则意味着,尽管双方就通过仲裁解决争议已经达成了清晰的合意,但只要一方拒绝调解,仲裁庭将永远不会获得案涉争议的管辖权。申请人的主张将使得双方约定违背商业常识,亦有悖于理性商人的目的。最后,在大多数情况下,如果某一争议未能在仲裁前置程序中解决,争议并未发生改变,因此并不影响双方依据约定将争议提交仲裁。最终,英国商事法庭认定,违反前置调解约定不属于仲裁庭实体管辖权问题,而属于仲裁请求是否可受理的问题,当事人违反该约定的后果,应当由仲裁庭作出终局性的决定,不属于英国《仲裁法》第67条第3款61的审查范围。

通过对两国不同案件的对比,可以观察得出,首先,两国法院都通过目的解释的方法,认为对仲裁前置程序约定的解释应当符合当事人希望通过仲裁解决双方争议之目的。其次,在结果上,两国法院都认为未履行前置调解约定不影响仲裁庭的管辖权。北京四中院认为,在双方仅原则性约定进行前置调解的情况下,一方申请仲裁的行为应视为已出现了协商不成的结果,进而仲裁庭有权受理案涉争议。而英国商事法庭则通过区分仲裁庭实体管辖权问题与仲裁请求可受理性问题,认定当事人违反“前置调解约定”属于后者,应当由仲裁庭决定。

因此,不难发现,法院看待“多层次争议解决条款”的角度往往从可操作性出发,并以“解决问题”为实践导向。无论是调解还是仲裁,均是为了辅助当事人达成解决争议的目的。调解作为以“意思自治”为主的争议解决手段,灵活性与自主性为其优点,调解的启动和全过程都要随时照顾到双方当事人的意愿,但因其缺乏外部强制力,如当事人无意愿推动,则很难落实。在此情况下,仲裁作为具有一定外部强制力的争议解决手段,将协助当事人最终解决争议。因此,为使争议得到迅速解决,平稳经济运行结构,司法监督机关不会轻易使得“调解”这一手段,成为双方最终解决争议的阻碍。但同样,在双方约定“多层次争议解决条款”的情况下,亦不能随意跳过“调解”而进入仲裁,因为这同样将使得“调解”这一有效争议解决手段落空,司法监督机关在特定情况下亦会对跳过“调解”安排的做法予以适当干预。

【案例4】深圳中院引入第三方调解机构促成破产和解62

【基本案情】

深圳市大族能联新能源科技股份有限公司(以下简称大族能联公司)是一家从事分布式光伏电站投资、建设业务的中小企业。因国家新能源产业政策收紧,大族能联公司资金链断裂,无法清偿到期债务。632020年9月28日,经债权人申请,深圳中院裁定受理大族能联公司破产清算一案,并于2020年12月10日指定管理人。64

经深圳中院审理查明,大族能联公司对外负债约4300万元,65截至2020年12月31日的账面资产大于负债。66同时,深圳中院关注到,大族能联公司是从事能源电子建设投资的高新科技企业,虽因行业问题导致流动资金紧缺陷入困境,但其管理架构完善,在政策利好的情况下,尚具有持续经营和偿债的能力。

考虑到大族能联公司的上述情况,深圳中院主动发挥破产“避免清算”“保留营业”的保护功能,尝试通过引入第三方调解机构促使大族能联公司通过破产和解解决其财务困境。

【调解过程】

在破产清算过程中,由于大族能联公司不了解破产程序,且对于管理人全面接管企业经营管理存在较强抵触心理,与管理人就企业经营、对外债权清收等问题产生分歧,严重地阻碍了破产和解进程。在此情形下,经征求大族能联公司和主要债权人的意见,深圳中院委托具有一定破产实践专业人员的第三方调解机构“蓝海法律查明和商事调解中心”67参与调解。

第三方调解机构一方面向债务人解释管理人法定职责,争取债务人配合管理人工作;另一方面也积极参与债务人与各债权人的谈判,促成各方达成依法尽快推动和解程序的共识。68最终,经过管理人、第三方调解机构与大族能联公司和债权人的多轮沟通,大族能联公司向深圳中院提交和解申请,69并制订了“分期偿还债权本金全额,免除利息、违约金、诉讼费”的《和解协议草案》。70

2021年1月26日,深圳中院根据大族能联公司的申请裁定大族能联公司由破产清算转入破产和解程序。711月29日,深圳中院召开第一次债权人会议对《和解协议草案》进行表决,36家出席会议的债权人中有35家同意通过《和解协议草案》,占出席会议有表决权普通债权人数的97.2%,其所代表的债权额占无财产担保债权总额的94.4%。债权人会议表决通过《和解协议草案》。2021年2月3日,深圳中院依法裁定认可《和解协议草案》并终止和解程序。72

【纠纷观察】

在法院受理破产申请后,如经审查认定企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,同时企业没有安排破产和解或重整,或者破产和解或重整失败,企业将被宣告破产。企业破产,无疑是债权人和债务人均不希望看到的“双输”局面。而如果债权人和债务人能够在破产程序中达成和解,一方面,陷入债务危机的企业能够通过延期清偿、减免债务渡过难关;另一方面,企业再生后,债权人也将获得更高比例的清偿,这对双方均是更好的安排。

然而,尽管破产和解是与破产清算和破产重整并列的破产三大基本程序之一,在司法实践中,由于债务人普遍缺乏对于破产和解程序的了解,而债权人又普遍缺乏对于债务人商业价值、经营情况和管理能力的判断和信任,破产和解程序尚未在我国破产案件中得到广泛运用,其制度功能没有得到充分发挥。

本案是破产和解机制的突破案例。本案特殊之处在于,深圳中院关注到大族能联公司所从事行业的特殊性以及其尚具有商业运营价值、经营管理能力以及恢复和维持企业基本生产运营资产的特殊情况,在充分考虑和平衡债权人和债务人双方权益的情况下,积极引入兼具有破产实践经验和谈判磋商经验的专业调解机构作为第三方独立机构居中调解,有效解决了前述破产和解程序中可能存在的困难,实现“双赢”。

本案系全国首例引入专业调解机构促成破产和解的案件。73深圳中院通过积极探索引入第三方专业调解机构参与破产和解的方式,成功助力中小企业化解债务危机,同时保护了30余家上下游产业链的正常生产经营,避免企业员工失业危机,充分发挥了破产制度的保护功能,构建了新型破产和解机制,对各地法院司法实践具有重要的借鉴意义。

【案例5】北京市中级法院审结的全市首例涉外商事司法确认案件74

【基本案情】

原告宋某系外国人,借款给北京某科技有限公司人民币300万元,另有卢某、高某为北京某科技有限公司的该笔借款提供连带保证。由于北京某科技有限公司逾期未能归还借款,宋某遂以借款人北京某科技有限公司,保证人卢某、高某为被告起诉至北京四中院,要求北京某科技有限公司偿还借款及利息,保证人卢某、高某承担连带保证责任。

【调解过程】

北京四中院认为本案事实清楚,法律关系明确,属于简单案件,如通过诉前调解的方式解决,既能缩短争议解决的周期,也能节约当事人的诉讼成本。北京四中院在取得各方当事人同意后,委托北京多元调解发展促进会调解中心对本案进行调解。收到案件后,调解员首先与各方当事人沟通,对案情作了全面深入的了解。被告北京某科技有限公司对借款事实无异议,保证人卢某、高某也确认对该借款提供了保证担保,各方具有达成调解的初步意向。但是卢某、高某因新冠肺炎疫情无法前往调解中心参加现场调解。为高效解决纠纷,在征求各方当事人同意的基础上,调解员通过线上调解平台推进本案的调解工作。经过细致、耐心的调解,最终使各方当事人达成调解方案,并通过线上方式签署调解协议。此外,为充分发挥民事诉讼程序繁简分流改革试点的优势,调解员还协调各方当事人向北京四中院提交申请,以确认调解协议效力。

北京四中院受理确认调解协议效力申请后,立即依法组成合议庭,通过在线谈话询问的方式进行审理。经审查,北京四中院认定各方当事人达成的调解协议符合法律规定的条件,裁定予以司法确认。

【纠纷观察】

本案系最高院启动民事诉讼程序繁简分流改革试点以来,北京市中级人民法院审结的首例涉外商事司法确认案件。本案虽然不属于典型司法确认案件,但却以极低的诉讼成本,快速地解决了案涉争议,符合最高院下发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》等规定的基本精神。最高院目前在20个城市中级、基层人民法院和部分专门法院开展民事诉讼制度改革试点工作,改革试点工作包括五方面内容,优化司法确认程序是重点之一。此次改革试点突破了以往司法确认仅能由基层法院管辖的规定,使得符合级别管辖或者专门管辖标准的司法确认案件,也可以由对应的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

在本案的调解及司法确认过程中,北京四中院充分发挥各项改革优势,系统集成改革在多元解纷领域的应用实践。75第一,人民法院发挥了民事诉讼程序繁简分流试点的制度优势。案件由中级法院受理后,首先优先考虑委派外部调解中心开展调解,如能调解成功,则可对调解协议进行司法确认,赋予其强制执行力,无须经过两审程序。繁简分流程序能缩减当事人的时间成本和实际花费,可提高当事人对替代性纠纷解决机制的积极性,奠定调解成功的基础。第二,人民法院发挥了“一站式”多元解纷机制的技术优势,通过整合调解、立案、审判等资源,实现争议解决各环节的有效对接。调解首先安排在人民法院主持的在线调解平台上进行,也使当事人更加信任调解工作,避免因疫情导致的各种参与不便,有效促进了解纷。第三,人民法院发挥了多元解纷机制的灵活优势,使得当事人在解决纠纷时,有了更多选择。由此可见,与一般诉讼程序相比,多元解纷机制具有灵活性高、对抗性小、时间快、成本低、成效高等优势。当事人考虑解决纠纷的时间、经济成本等因素时,多元解纷机制明显更有助于纠纷的化解。即使面对更为复杂的涉外商事纠纷等案件,多元解纷机制也存在适用的空间。

此外,本案也使人民法院进一步积累了ODR(Online Dispute Resolution),即在线争议解决机制的经验,为对接跨境商事争议解决新机制提供借鉴和参考,拓展创新了跨境争议调解的新模式。以上因素均使本案成为改革试点工作的最佳范例,具有很好的宣传示范和价值导向作用。

五 热点问题观察

(一)《新加坡公约》与中国法律体系的衔接问题

截至2022年1月16日,共有55个国家签署《新加坡公约》,其中9个国家已将其纳入国内法。《新加坡公约》适用于“调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的,具有国际性的和解协议”。76公约将“调解”定义为“不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程”。77简言之,《新加坡公约》下的“和解协议”是一种当事人在无人强迫其和解的情况下,通过第三人调解员居中协助所达成的和解协议。

上述定义下的“和解协议”对于中国法用户而言相对陌生。而如何使得《新加坡公约》与中国法律体系有效衔接也始终是近年来业内热点话题。历年来,《中国商事争议解决年度观察》对该问题也不乏论述。然而,随着时间推移,讨论虽然热烈,国内法衔接工作却进展缓慢。本文旨在结合目前中国法律体系发展现状,再论其缘由。尽管从国际商事纠纷的绝对数量来看,加入《新加坡公约》可以将大量的国际商事纠纷分流到调解程序中,从而减轻司法资源的压力,78但就目前观察而言,《新加坡公约》近期在国内落地难度较大,一来公约条文本身内容留白过多,难以操作;二来我国现行调解法律体系缺失较大,衔接无方。因而,我们判断在短时间内,公约缺乏落地基础,需要等待我国商事调解系统充分发展后,才有重大进展可能。

1.《新加坡公约》的“言犹未尽”之处

如果说为了确保裁决在承认与执行过程中受到尽可能少的阻力,《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)极大限制了执行地司法机关的自由裁量权,那么《新加坡公约》显然对赋予执行地司法机关自由裁量权持有更为开放的态度。

程序审查要求:《新加坡公约》虽然要求成员国应按照本国程序规则执行和解协议,79但与《纽约公约》明确要求相较于承认或执行内国仲裁裁决各缔约国不得对国际仲裁裁决执行附加过苛条件或征收过多费用不同,80《新加坡公约》中没有此类指引或约束性规定,而仅仅要求主管机关审议救济请求时应当“从速行事”。81对于公约成员国来说,到底是否应在国内程序中给予公约下的和解协议以“国民待遇”,还是考虑公约下和解协议定义过于宽泛因而需要更为严格的约束,都属于公约成员国司法实践中必须考虑和酌定的问题。对于成员国来说,制定适用《新加坡公约》的程序审查政策绝非仅仅针对公约下和解协议本身,必然还会涉及国内类似和解协议的执行力。仅仅“涉外”一项因素,就使得国际和解协议比纯国内和解协议具有更高执行力,并不能令人信服。一旦政策如此制定,也必然导致当事人为取得“涉外”因素而绕行的诸多问题。因此,无论是立法机关还是司法机关,均需考虑国内法律体系应如何在达成公约要求的同时也能协调国内制度,因而需要相当立法和执法智慧,更需要辅以行之有效的配套政策,绝非一夕之功,更不可一蹴而就。

申请材料:《新加坡公约》允许主管机关要求申请人提供任何必要文件以核实公约要求已得到遵守。82从公约起草文件来看,该等“必要文件”的示例包括证明签署和解协议的当事人代表已得到合法授权的文件,或是证明和解协议具有国际性的文件等。83然而上述示例并未规定在公约条文中。因此目前公约要求的“必要条件”类同于一种兜底条款,各公约成员国在制定配套法律时将需要审慎考虑司法审查的“必要文件”范围。而考虑到和解协议的签署并没有经过司法机构介入,因此根据适当情形,成员国对于“必要文件”的审查很可能并不只限于形式审查,还可能包括对和解协议内容的实体审查。

拒绝救济:《新加坡公约》允许成员国基于“调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则”,拒绝准予救济。84但公约本身对于“适用于调解员或者调解的准则”却未有明确规定,这实质上赋予了公约成员国主管机关更大的监管权和裁量权,包括确定适用于调解员的准则、适用于调解程序的准则,甚至包括专业协会制定的行为守则等。85《新加坡公约》允许成员国基于和解协议中约定的义务“不清楚或者无法理解”,拒绝准予救济。86如此主观的评判标准,也赋予了主管机关更大的操作空间。有学者认为,执行地主管机关可以根据其对和解协议的理解直接执行,87也有批评意见认为,该条款将必然导致一些缔约国主管机关怠于向当事人提供救济。88

由上可见,《新加坡公约》留给成员国自由规制执行和解协议条件的空间巨大,这种空间将必然导致同一公约在不同成员国之间的可用程度与易用程度产生差别。如果说《纽约公约》在不同的裁决执行地的实践是“殊途同归”,那么《新加坡公约》究竟将以何种形式落地,则极大程度取决于各个成员国对于“商事调解”这一概念的理解与定位,这将直接影响成员国在制定公约配套政策时的立法取向:救济程序应当效率优先还是谨慎审查优先?何为申请救济的“必要文件”?适用于调解员的准则与门槛应当就高还是就低?如何处理虚假和解的相关问题?这些都是成员国在签订《新加坡公约》之时和之后必须面对的问题。然而,与绝大多数公约成员国早已坐拥一个多世纪商事仲裁的成熟经验不同,目前绝大多数成员国的商事调解体系不甚完善,大多缺少直接兼容《新加坡公约》的制度条件。

2.《新加坡公约》与我国现行调解制度的不协调

《新加坡公约》为商事调解而生,但我国现行法律体系中并没有与之完全对应的概念。民事诉讼中的调解协议由司法机关组织当事人达成,各方可以同意在调解协议上签名或者盖章,之后调解协议即发生法律效力。当事人也可以请求法院制作调解书经当事人签收之后发生法律效力。但无论哪种调解方式,均带有明显的公权力色彩。合同法意义上的和解协议通常仅要求当事人之间达成合意,而不必须有第三人调解员介入。由此达成的和解协议,原则上法律效力与一般合同并无二致,因此不能申请强制执行。至于人民调解制度,则是由司法行政部门指导的人民调解委员会,通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议。这种调解活动是解决民间纠纷的一种无偿活动,虽然经人民法院确认有效的调解协议可以申请强制执行,但本质上亦不属于商事调解范畴。89

除了以上三种调解形式之外,稍显接近商事调解的概念见于最高院与司法部在2017所发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》。该意见第一次提出了律师调解的概念,并在11个省和直辖市率先试点。该意见不仅提出了律师调解应当参照的工作程序,而且在调解协议与支付令的对接、调解协议的司法确认、律师调解员的回避制度以及违法调解的责任追究制度等内容上均提出了具有可行性和建设性的意见。2018年,最高院与司法部进一步发布《关于扩大律师调解试点工作的通知》,将试点扩大至全国范围,并且从健全诉调衔接机制、完善司法确认程序、拓展调解业务领域、加强调解队伍建设以及推进调解信息化建设等方面提出了新的要求。

但从试点内容来看,目前的律师调解将调解员资质与律师资格混为一谈,一方面对调解员本身的资质未予界定,另一方面也与《新加坡公约》较为宽泛的调解员门槛背道而驰。而律师调解按照有偿、低价的原则收取调解费用,则突出其公益属性,这决定了在律师调解中律师的角色始终是“参与者”而非“主导者”90,使其更像介于人民调解与商事调解之间的过渡机制,与《新加坡公约》构想的商事调解仍有一定距离。

我国要完成法律体系与《新加坡公约》的衔接,就必须快速消除公约与我国现行法律体系不协调的症结所在,即我国商事调解法律目前仍付之阙如。国家必须加速政策规制,以国内商事调解立法为导向,建立具有中国特色的商事调解法律体系,明确商事调解在多元化纠纷解决机制中的定位与作用。在此基础上,应大力培养和发展商事仲裁调解人才,制定商事调解程序要求、执业要求,并配套符合商事调解特点的执行程序,赋予商事和解协议强制执行力。只有通过组合拳方式,积极、全方位提高商事调解的社会知晓度和公众认可度,吸引更多争议当事人以及专业人才选择、加入商事调解中,才能打造行之有效的商事调解法律体系。

(二)虚假调解的审查与监督

当事人之间为解决商事争议而通过商事调解程序达成的和解协议(经调解达成,以下称调解协议),与平等主体在商事活动中订立的合同一样,本身并不具有强制执行力。但随着我国司法确认制度的发展、仲裁与调解结合机制的不断优化,当事人可以通过司法、仲裁、公证等程序,使该等调解协议被赋予与生效判决、仲裁裁决同等的法律效力,以进一步维护其合法权益。

与此同时,由于调解协议执行效力的提升,虚假调解的情况也逐渐上升。当事人可能通过恶意串通、虚构债权债务关系等方式,达成调解协议,以满足一己私利。若该等调解协议获得执行,不仅有损第三人的合法权益,也会影响社会公共秩序,影响我国司法公信力。因此,如何规范、有效审查通过商事调解达成的协议,如何有效监督调解协议的执行,以防虚假调解乘虚而入,是我国商事调解亟待解决的问题之一。

1.虚假调解与司法确认制度

2021年12月修正的《民事诉讼法》进一步完善了我国的司法确认制度,将司法确认调解协议的调解组织范围由“人民调解委员会”扩大到“经依法设立的调解组织”,使商事调解协议也可通过司法确认程序获得强制执行。91随着司法确认范围的扩大,相关调解案件增多,当事人制造虚假调解的可能性也在提升,法院有必要在司法确认阶段建立统一的司法审查标准和确认尺度,加大对虚假调解的惩戒措施,防止虚假调解滋生。92

《民事诉讼法》第115条规定,“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。最高院在《关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》中指出,要“慎查调解协议,确保真实合法”,“不能仅以当事人可自愿处分民事权益为由,降低对调解协议所涉法律关系真实性、合法性的审查标准,尤其要注重审查调解协议是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。

部分地方法院也出台了有关优化司法确认的工作细则,就虚假调解的审查及防治提出具体要求。例如,北京市高级人民法院在其于2020年3月印发的《北京法院优化司法确认程序试点工作实施细则(试行)》中,特别明确了当事人及虚假调解参与人(包括特邀调解组织和特邀调解员)在实施、协助或参与虚假调解行为应当承担的法律责任。广州市中级人民法院在其于2021年7月印发的《广州法院关于优化司法确认程序实施细则》明确指出,为防止恶意串通的虚假调解行为,人民法院应当采取形式和有限实体审查相结合的方式,审查调解协议的内容的合法性。如有必要,人民法院可以通知双方当事人共同进行听证或到庭接受询问,或向调解组织调取相关材料以核实有关情况。

2021年3月,最高院、最高检、公安部、司法部联合发布《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》,明确人民检察院对民事诉讼当事人通过虚假诉讼获得的具有法律效力的调解书,有权通过向人民法院提出再审检察建议或者抗诉进行监督。新修订的《人民检察院民事诉讼监督规则》通过增加第75条第2款,也重申了上述规定,明确了检察机关对虚假调解的监督方式。

然而,目前各级法院对于调解协议司法确认的审查方式、范围和标准等并未形成统一的裁判规则。实践中,类案的司法结论亦存在冲突,给社会公众依据司法结论规范相关行为造成一定障碍。因此,有学者认为,法院不应当在司法确认程序中充当“橡皮图章”,应当积极甄别,防范当事人利用虚假调解实现非法目的。93针对上述问题,相关学者提出了各类改善意见,主要观点包括:第一,完善审查内容。在审查调解协议时,应当做到形式审查和实质审查并重,不一味的以形式审查为主。94第二,提高审查标准。建立要素式标准审查调解协议的可执行内容,综合考虑纠纷的类型、人民调解组织的综合实力和专业性以及发生虚假调解的可能性,确定对调解协议的审查力度,加大对容易发生虚假调解纠纷的案件类型的事实和证据审查。95第三,改善审查方式。人民法院应建立书面承诺制度,并提示当事人申请虚假调解协议司法确认的法律后果;在审查过程中,如认为有必要,人民法院可以采取询问、听证或依职权调查收集有关证据的方式审核调解协议的合法性。96第四,保障瑕疵救济。应当打破调解相对性原则的限制,允许受害人在事中加入争议解决程序,或在事后通过第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议与异议之诉等方式寻求救济,以阻断虚假调解协议的效力。97对于申请确认虚假调解协议的案件,人民法院应当裁定不予确认调解协议的效力。98

2.虚假调解与仲裁

除法院的司法确认程序外,当事人也可通过“仲调结合”机制,确认商事调解协议的效力。99例如,《仲裁法》第51条规定了仲裁中调解的模式。《仲裁法征求意见稿》进一步对“仲调结合”的各种模式加以规定。100各仲裁机构也就与仲裁程序相关的调解制定了相应的规则。例如,《北京仲裁委员会仲裁规则》第43条和第44条规定了仲裁庭调解和独立调解两种模式:如当事人在仲裁庭调解下达成协议,可以请求仲裁庭根据调解协议的内容制作调解书或裁决书;如当事人在仲裁案件审理过程中自行和解或者经由北仲调解中心达成和解,可以共同要求组成仲裁庭依据该调解协议出具调解书或裁决书。101

与虚假调解在司法确认程序中面临的问题一样,在仲裁程序中同样需要仲裁机构和仲裁员对调解协议进行甄别,防止虚假调解协议被赋予强制执行力。为此,《仲裁法征求意见稿》新增诚信仲裁条款,也同样适用于请求仲裁确认的商事调解协议。102最高院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第18条明确规定,案外人可以申请不予执行因当事人“虚构法律关系,捏造案件事实”的仲裁裁决书或调解书,为虚假调解案外人的权利救济提供了依据。深国仲在其最新修订的仲裁规则中提出了诚信合作的要求,要求当事人及其代理人确保所做陈述和所提交材料的真实性。103同时,《深圳国际仲裁院仲裁规则》第49条进一步要求当事人对调解协议的真实性、合法性作出声明和承诺,对真实性、合法性有合理怀疑的调解协议,仲裁庭有权驳回当事人依据和解协议作出裁决书或调解书的请求。此外,部分仲裁机构还利用费用杠杆促进当事人的诚信合作。如贸仲在新冠肺炎疫情期间对减退仲裁费用的安排方面指出,对于虚假调解情形,不得享受仲裁费减免,并应承担相应的法律责任等。104但对于仲裁中调解协议的审查标准,具体的防范虚假仲裁的措施,还有待形成统一的实践标准。

3.防范虚假调解的对策建议

目前,不论是司法确认制度还是仲裁确认制度均未形成对虚假调解协议的审查标准,但针对两者的共性,结合已有的实践和学者建议,笔者认为,人民法院和仲裁机构在审查、确认调解协议时可以考虑以下几个方面:

(1)建立书面承诺制度,告知当事人申请确认虚假调解协议的法律后果;

(2)明确虚假调解高发的领域,如民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立(合并)、企业破产等,并赋予法官或仲裁员依据案件情况有针对性安排实体审查的裁量权,但同时裁量权宜慎用,避免过多干涉当事人对于和解的处分自由;

(3)细化审查措施,针对法院和仲裁庭的不同职权,采取听证、询问、调查取证等方式核实调解协议的真实性和合法性;

(4)制定对虚假调解案件当事人及参与人的惩戒措施,以逐步确立诚信调解的机制;

(5)加强法院、检察院、公安、仲裁机构之间的联动,进一步完善对虚假调解的监督和审查机制;

(6)立法明确基于调解协议所作出的法院调解书、仲裁调解书或裁决书等的可撤销性,并就撤销之诉的审查范围作出明确规定;

(7)打破调解相对性原则的限制,允许权益受到侵害的主体在事中加入争议解决程序,或允许其事后寻求法律救济。

(三)诉调对接制度在商事调解层面的完善

诉调对接制度旨在加强法院诉讼程序与人民调解、行业调解、商事调解等非诉纠纷解决方式的衔接配合,引导及鼓励当事人适当地优先选择调解等非诉纠纷解决方式解决纠纷。该制度一方面有利于促进当事人选择调解这类相对高效经济并且易于修复双方关系的方式解决纠纷,既维护公平又实现社会和谐;另一方面又可实现对复杂程度不一案件的分流处理,吸纳社会力量配合法院诉讼解决争议,从而有效配置司法资源。尽管诉调对接制度在制度依据上逐步规范化,并已付诸实施,但是,诉调对接制度在商事调解层面的发展完善仍为目前亟待解决的问题,并受到广泛关注。

就制度而言,与诉调对接相关的国家政策及司法文件正逐步深化。国家政策层面上,党的十八届四中全会作出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”,对包括诉调对接制度在内的多元化解纠纷机制进行了决策部署。司法文件层面上,2016年,最高院发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,为诉调对接制度的落地实施提供了司法层面的指导意见。2021年最高院进一步发布了《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》,进一步细化了多元化纠纷解决机制改革总体要求、工作机制、配套保障等方面的工作安排,为诉调对接制度的下一步深化工作奠定了基调。

就实践方面,最高院和各政府部门已开始根据相关规范性文件,逐步推进诉调对接机制落地实施。例如,最高院办公厅与国家知识产权局办公室于2020年12月29日联合印发《关于建立知识产权纠纷在线诉调对接机制的通知》105,明确由最高院与国家知识产权局协调推进在线诉调对接机制建设,畅通线上线下调解与诉讼对接渠道,为知识产权纠纷当事人提供多元化纠纷化解机制106。前文提及的最高院办公厅与中国证监会办公厅于2021年8月20日联合印发《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》,明确由最高院调解平台与中国证监会投资者平台“总对总”在线诉调对接,以向证券期货纠纷当事人提供多元调解、司法确认、登记立案等一站式、全流程在线解纷服务。又如,上文提及,在地方性规定层面,深圳制定了《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》,明确规定人民法院应当配备专门人员从事诉调对接工作,健全诉调对接长效工作机制。同时,各级地方人民法院也出台具体方案、落实举措,推动诉调对接制度的实施发展。例如,深圳前海合作区人民法院联合六家专业机构成立多元化纠纷解决中心分中心亦是贯彻落实诉调对接的重要举措。

在国家政策、司法规定逐步规范化、制度已落地实践的背景下,诉调对接机制发展成果显著。最高院统计数据显示,2020年诉前成功调解424万件民商事纠纷,同比增加191%。不仅诉前成功调解案件越来越多,而且大量诉前调解成功案件自动履行,诉讼民事案件增速放缓。107但是,即便如此,学术界及实务界均关注到诉调对接制度在商事调解层面仍有待进一步完善。在诉调对接制度所涉的各类调解类型中,商事调解本身具有一定的特殊性,因此其所需配套资源的侧重点与其他调解方式有所不同。首先,就争议性质而言,因商事交易涉及金融财务、高新技术、知识产权等诸多专业领域,且争议相关的书面文件不仅体量大而且专业性强,因而对调解员的资格、专业背景、行业经验都有较高的要求。其次,商事调解的当事人更为理性,更加看重调解的中立性,因而也更为关注调解组织制定的调解程序是否规范、完备。此外,相对于一般民事争议,商事争议更可能存在更多涉外因素,因此诉调对接制度供给的调解资源还需得到国外商事主体认可,在程序设置、人员资格、配套制度上符合国际交易惯例,才能够促使当事人达成合意选择调解解决争议。目前我国对于专业调解员队伍的资质认定、专业培训和考核标准等尚无具体规定,商事调解组织在各地发展水平不一,监管措施亦有所缺失。108

诉调对接制度在商事调解层面的完善,在建立专业商事调解员队伍、完善商事调解组织的设立方面呼声较高。学术界对建立专业商事调解员队伍亦有诸多讨论,主要观点为:第一,应当建立统一的调解员资质认证标准,从而对拟成为商事调解员的人员的学历水平、专业经验能力、理论培训、考核标准提出明确要求。109第二,应当制定调解员执业守则范本及调解行为规则指引,从而对调解员的调解工作、调解行为予以规范及监督。110而对完善商事调解组织的设立建议主要包括:第一,需明确商事调解组织设立及监管规范,以明确商事调解组织的社会地位、职责及权利义务。111第二,在法律及制度上对商事调解组织收费予以明确,促进商事调解组织的市场化运行及与国际市场接轨。112值得关注的是,立法机构已经对商事调解组织规范的问题予以关注,例如,深圳于2021年制定的《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》中,首次明确司法行政部门为商事调解组织的主管部门,负责调解组织设立条件审查及监督指导。113同时,该条例就商事调解收费标准作出明确规定。114

笔者认为,正如仲裁的效果很大程度上取决于仲裁员的专业水平,比商业调解是否成功受到调解员水平的影响更甚。由于商业纠纷具有专业性强、案件相对复杂等特征,调解员是否具备足够的专业水平和处理案件的能力将很大程度上影响当事人对于商事调解的信心。此外,不同于诉讼或者仲裁,商事调解中调解员的关注点并不在双方当事人的法律立场,更多是关注当事人在法律立场之外的最终诉求和其他利益的权衡考虑,从而实现当事人“双赢”,这也是对调解员能力的一大挑战。因此,建立一套完善的商事调解员的资质认证制度,通过培训、考核等方式选拔出具有高水平、高素质的调解员,对于商事调解的发展大有裨益。对于商事调解组织的规范而言,成熟及规范化的商业调解组织一方面能够提升当事人选择商事调解的信心,另一方面也能吸引优秀调解人员加入商事调解,这将有利于推进商事调解专业化、精细化发展。

六 总结和展望

回顾2021年,可以看出,无论是在政策、法律法规层面还是在理论实务层面,商事调解都取得了可喜进步:

第一,“十三五规划”和“十四五规划”都把商事调解作为非诉讼纠纷解决机制的有机组成部分挺在社会治理的前面,努力实现经济行稳致远、社会安定和谐,这说明国家推进治理体系和治理能力现代化的决心和顶层设计,是一以贯之的。商事调解在中国的崛起和发展,拥有政策底气。一个有利于调解成果落地落实的政策环境已经形成。当前和今后一个时期,中国发展仍然处于重要战略机遇期,但国际环境日趋复杂,新冠肺炎疫情影响广泛深远,世界经济陷入低迷期,不稳定性、不确定性明显增加。纠纷是交易的副产品,经济纠纷与经济发展(或低迷)如影随形,解决经济纠纷,离不开协商、仲裁和诉讼,当然也要加大力度利用调解。发展商事调解,是长期国策,这一点是不可动摇的。

第二,《民事诉讼法》和《仲裁法》的修订都将对商事调解体制机制的改革和突破产生积极影响。2021年修正前的《民事诉讼法》特别程序虽然建立了有关于调解协议司法确认的制度,但其着重于规范人民调解,通过商事调解组织达成的调解协议能否利用司法确认带来的优势和好处,法律上并不明确。2021年修正的《民事诉讼法》将司法确认范围改写为“经依法设立的调解组织”调解达成的调解协议,这样无论是依法设立的人民调解组织还是依法设立的商事调解组织(包括依法设立的商事仲裁机构附属的调解组织)在纠纷解决中的作用均将进一步得以发挥。《仲裁法征求意见稿》提出的“调解确认”方案同样利好于调解组织在仲裁程序之外进行平行或交叉的调解活动。深圳市人大常委会公布的地方性立法《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》包含了很多有关商事调解的创新做法,鼓励商业交易的当事人本着诚信原则善用调解,对未来的调解立法和调解实践都有良好的参考价值。

第三,司法支持调解的力度在持续加大。2021年最高院发布了《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》《关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知》《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》等重要文件并建成“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台,表明以最高院为代表的中国法院在司法层面积极支持包括商事调解在内的各种调解,成为调解发展的坚强后盾。人民法院在审理涉及调解协议司法确认、调解程序前置协议效力、破产案件调解等疑难案件的司法实践中,虽然在某些问题上司法观点可能存在分歧,但总体来看,司法支持合意合法达成和解的政策,是一致的和显而易见的。

第四,学术界和实务界对调解立法的研究取得了更多的共识。特别是,对于在中国签署了《新加坡公约》之后,如何做好中国法律与国际公约的衔接以及起草制定中国单独的《商事调解法》,建立健全商事调解法律制度,相关研究成果颇丰,对商事调解在世界范围内的新发展也有足够的关注。

站在“十四五规划”开局之年的新起点,审视中国商事调解的发展历程,不难发现中国现有商事调解机制体制还存在不少缺陷。例如,商事调解自20世纪60年代起就有了年复一年的累累实践,但六十年过去了,尚无成文的《商事调解法》给予支撑,立法落后于实践的现象已经十分严重了。1995年《仲裁法》实施之后,商事仲裁发展势头迅猛,现在中国各仲裁机构新受理的仲裁案件每年都超过40万件,北京和上海在全球最受欢迎仲裁地排名中位居前列,仲裁已经成为解决经济纠纷的重要力量。但相比较而言,商事调解的发展则不温不火,有影响力的商事调解组织严重缺乏,精通业务的调解员队伍不成规模,商事调解案件数量不尽如人意。发展商事调解的任务的确是非常艰巨的。

笔者认为,“十四五规划”期间,首要任务是发挥有为政府的指导和引导作用,全面落实司法部《全国公共法律服务体系建设规划(2021—2025年)》提出的构建大调解工作格局行动方案,整合调解资源,搞好调解组织建设。除了在市县两级建立综合性、一站式矛盾纠纷调解中心外,还要鼓励和支持中国国际商会、全国工商联在商会系统建立更多的专业调解中心或调解庭,同时,围绕“一带一路”、京津冀协同发展、雄安新区建设、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设、长三角一体化发展、黄河流域生态保护和高质量发展、海南自贸港建设、成渝地区双城经济圈建设等国家重大发展战略,设立立足区域、面向全国和面向世界的区域性调解中心,把它们打造成具有国际影响力的商事调解组织。对于这些调解组织,国家要给予必要的政策倾斜和财力支持。

其次,发挥有效市场的能动作用,利用市场力量和按照市场规则推动仲裁机构调解、律师调解、专业人士调解,建立能够满足市场需要的专业调解员队伍,加强调解员职业道德教育、专业技能培训,加大适格调解员数量供给,加强商事调解研究交流,广泛宣传推广商事调解。立法机关和司法机关要顺势而为,适时修法,允许经过培训、取得调解员资格的专职调解员独立开展商事调解工作,并将此类调解达成的调解协议纳入司法确认以及《新加坡公约》项下的执行。

再次,发展商事调解领域科技创新支撑技术,探索“互联网+信息技术”、区块链技术、VR云调解技术等在商事调解领域的应用,克服后疫情时代给旅行和会面带来的不利影响,扩展商事调解的应用场景,提高商事调解智能化水平。建设非诉解纷联动平台、“一站式”解纷衔接平台,研发推广全国智能移动调解系统,开辟中国商事调解的新天地。

最后,研究推动调解立法,参考《新加坡公约》《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》等国际有益经验,结合中国实践和中华文明成果,建立健全商事调解相关法律制度,择机将商事调解立法列入全国人大常委会的立法议程。

2021年出台的调解相关法律法规及其他规范性文件一览表115


作者简介

费  宁 | 北京汇仲律师事务所管理合伙人,国际商会“‘一带一路’委员会”副主席,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)、上海仲裁委员会(SHAC)、国际商会仲裁院(ICC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)和大韩商事仲裁院(KCAB)仲裁员,第一位出任HKIAC理事的内地律师,环太平洋律师协会(IPBA)争议解决委员会副主席。曾在最高人民法院等各级人民法院、国内外各大仲裁机构以律师、仲裁员和专家证人身份处理数百起商事仲裁案件,多次代表投资者与东道国政府进行投资仲裁/磋商。自2006年以来,长期被钱伯斯列为中国争议解决领域的第一等级(Band 1)律师。钱伯斯评价“费宁律师是仲裁领域的权威”。

赵  芳 | 北京汇仲律师事务所上海办公室管理合伙人,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心(BAC/BIAC)、上海国际经济贸易仲裁委员会(SHIAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)和廊坊仲裁委员会(LAC)仲裁员,伦敦ADR-ODR 国际调解中心调解员,英国伦敦内殿律师学院终身成员。于2017年由伦敦内殿律师学院和英格兰大律师协会授予英格兰及威尔士开庭大律师资格。执业逾二十年,曾代表客户在最高人民法院、其他各级法院及诸多境内外知名仲裁机构处理数百起诉讼案件和国际商事仲裁案件。凭借在涉外诉讼仲裁领域的丰富经验,位列钱伯斯争议解决仲裁业务领域领先律师。钱伯斯评价她“获得市场评论人士很多赞誉;一位印象深刻的受访者强调:她对细节的关注首屈一指,对案件了如指掌,反应灵敏,能极为迅速地掌握案件的关键方面”。 

陈菁菁 | 北京汇仲律师事务所上海办公室合伙人,上海国际经济贸易仲裁委员会(SHIAC)仲裁员。执业逾十六年,长期精研产品质量、汽车制造、知识产权和药业经销等领域,曾代表客户在各级人民法院及境内外知名仲裁机构处理诉讼案件和涉外商事仲裁案件。钱伯斯在争议解决仲裁业务领域评价其为“潜质律师”。

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1  费宁,汇仲律师事务所管理合伙人;赵芳和陈菁菁,汇仲律师事务所合伙人。同时,作者感谢汇仲律师事务所争议解决团队的其他成员王生长、吴霁霁、马汉、潘晓东、孙俊红、孙明玥、孙瑶洁、汪若文、姚若辰、詹仁海和郑小和为本报告作出的贡献。

2  周强:《最高人民法院工作报告》,载最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html,访问时间:2022年3月31日。

3  周强:《推进中国特色一站式多元纠纷解决机制建设》,载最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-348221.html,访问时间:2022年3月31日。

4  中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心简介,参见该调解中心官网,https://adr.ccpit.org/articles/25,访问时间:2022年3月31日。

5  《〈全国工商联商会调解工作办法(试行)〉印发实施》,载中华全国工商业联合会网站,http://www.acfic.org.cn/yw/qlyw/202203/t20220314_277262.html,访问时间:2022年3月31日。

6  《2021年度工作报告》,载北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心网站,www.bjac.org.cn/news/view?id=4105,访问时间:2022年3月31日。

7  《2021年深圳国际仲裁院数据概览》,载深圳国际仲裁院网站,www.scia.com.cn/home/index/newsdetail/id/3028.html,访问时间:2022年3月31日。

8  《2021年度工作报告》,载北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心网站,www.bjac.org.cn/news/view?id=4105,访问时间:2022年3月31日。

9  《2021年深圳国际仲裁院数据概览》,载深圳国际仲裁院网站,www.scia.com.cn/home/index/newsdetail/id/3028.html,访问时间:2022年3月31日。

10  《2021年度仲裁业务报告》,载上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)网站,www.shiac.org/SHIAC/news_detail.aspx?page=12022&id=1978,访问时间:2022年3月31日。

11  《武汉仲裁委员会简介》,载武汉仲裁委员会网站,http://www.whac.org.cn/index.php/about/index/type/2.html,访问时间:2022年3月31日。

12  《去年全国仲裁机构受案41.5万余件》,载法治网,http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2022-03/24/content_8692874.htm,访问时间:2022年3月31日。

13  《中华人民共和国仲裁法》第51条规定:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

14  《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心2020年度工作总结》,载北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心网站,https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3920,访问时间:2022年1月30日。

15  《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心2021年度工作报告》,载微信公众号“北京仲裁委员会”,访问时间:2022年2月4日。

16  杜林:《〈中国仲裁再出发〉系列报道之一 走近中国仲裁》,载微信公众号“民主与法制周刊”,2021年12月14 日。

17  姜丽丽:《商事调解立法困境与可行性路径分析》,载微信公众号“蓝海大湾区研究院”,2021年5月11日。

18  尹通:《“中国贸促会/中国国际商会调解中心与北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心合作签约仪式暨多元化争议解决机制新动向研讨会”成功举办》,载北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心网站,http://www.bjac.org.cn/news/view?id=3236,访问时间:2022年5月30日。

19  李海涛:《法院撤销仲裁调解书的实证分析——以42个案例为样本》,载《天津法学》2019年第4期,第16—17页。

20  如(2018)粤民终1868号案。

21  如(2017)鲁民终659号案。

22  会议纪要全文公布于最高院国际商事法庭(CICC)网站,http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/409/2172.html,访问时间:2022年2月4日。

23  (2018)京04民特543号。

24  《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第十八次会议》,载新华网,http://www.xinhuanet.com/politics/2021-02/19/c_1127116445.htm,访问时间:2022年1月30日。

25  参见人民法院调解平台网站,http://tiaojie.court.gov.cn/,访问时间:2022年1月30日。

26  参见人民法院调解平台网站,https://www.investor.org.cn/,访问时间:2022年1月30日。

27  《最高人民法院与中国证监会建立“总对总”在线诉调对接机制 全面推进证券期货纠纷多元化解工作》,载中国证券监督管理委员会网站,http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100211/c1518776/content.shtml,访问时间:2022年1月30日。

28  《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》,载最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-37382.html,访问时间:2022年1月30日。

29  《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》,载最高人民法院公报网站,http://gongbao.court.gov.cn/Details/22d5e9bae064bc7fc3f23607ffc8a6.html,访问时间:2022年1月30日。

30  《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》“三、工作目标”,载最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-318391.html,访问时间:2022年1月30日。

31  《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》“四、工作内容(二)职责分工”,载最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-318391.html,访问时间:2022年1月30日。

32  《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》“四、工作内容(五)在线诉调对接业务流程”,载最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-318391.html,访问时间:2022年1月30日。

33  《最高人民法院与中国证监会建立“总对总”在线诉调对接机制 全面推进证券期货纠纷多元化解工作》,载中国证券监督管理委员会网站,http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100211/c1518776/content.shtml,访问时间:2022年1月30日。

34  《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》“五、工作要求”,载最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-318391.html,访问时间:2022年1月30日。

35  《与你有关!证券期货纠纷多元化解决方案来了 最高法和证监会将联合服务!》,载金融界网站,http://futures.jrj.com.cn/2021/08/22092733292724.shtml,访问时间:2022年1月30日。

36  《最高人民法院与中国证监会建立“总对总”在线诉调对接机制 全面推进证券期货纠纷多元化解工作》,载中国证券监督管理委员会网站,http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100211/c1518776/content.shtml,访问时间:2022年1月30日。

37  《关于〈深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例(征求意见稿)的说明〉》,载深圳市人大常委会网站,http://www.szrd.gov.cn/rdyw/fgcayjzj/content/post_713242.html,访问时间:2022年1月30日。

38  《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》,第5页。

39  《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》,第4页。

40  《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》,第11页。

41  《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》,第1条第6款。

42  中国法院网,https://www.chinacourt.org/chat/chat/2021/02/id/52754.shtml,访问时间:2022年1月30日。

43  中国法院网,https://www.chinacourt.org/chat/chat/2021/02/id/52754.shtml,访问时间:2022年1月30日。

44  《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》,第19页。

45  《最高人民法院司改办负责人就〈关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知〉答记者问》,载中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/07/id/6143751.shtml,访问时间:2022年1月30日。

46  《最高人民法院司改办负责人就〈关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知〉答记者问》,载中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/07/id/6143751.shtml,访问时间:2022年1月30日。

47  市域社会治理的治理单位主要以设区的城市为载体。参见姜方炳:《理解“市域社会治理现代化”的三个着力点》,载《杭州》2019年第19期。

48  《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台今天上线启动》,载最高人民法院国际商事法庭网站,http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/192/2084.html,访问时间:2022年1月30日。

49  《加强信息化建设和理论研究,推动涉外商事海事审判工作高质量发展》,载《人民法院报》2021年7月22日。

50  参见《深圳市商事调解协会章程》第6条。

51  深圳前海合作区人民法院多元化纠纷解决中心是法院主导的,仲裁、公证、行业协会、专业调解组织等共同建设的,专业化、国际化的纠纷化解平台。主要职能是引导当事人自愿选择适当的非诉讼纠纷解决方式;开展委派调解、委托调解;负责特邀调解组织、特邀调解员名册管理;负责建立法院与非诉讼纠纷解决组织的衔接机制,建立诉调联动工作体系;办理调解协议的司法确认、督查程序等。参见深圳前海合作区人民法院网站,https://www.szqhcourt.gov.cn/ssfw/ssfwDetail.aspx?cls=7&id=283,访问时间:2022年1月30日。

52  《国际商事调解丨案例精选(五十八):卢森堡某公司与中国某公民知识产权纠纷案》,载中国国际贸易促进委员会浙江省委员会网站,http://www.ccpitzj.gov.cn/art/2022/4/2/art_1229574285_31331.html,访问时间:2022年6月1日。

53  (2017)京02民终8676号。

54  (2021)京04民特186号。

55  《仲裁法》第58条:当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。

56  《仲裁法解释》第20条:仲裁法第58条规定的“违反法定程序”,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。

57  润和案仲裁条款为:“凡因履行本协议所发生的争议,甲乙双方应友好协商解决,如协商不成,任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。”仲裁案件被申请人以下述理由申请不予执行仲裁裁决:“该条明确了双方解决发生争议的范围、程序和方式。即发生了的争议是经过了双方友好协商,且协商不成的争议;没有发生的、未经双方协商的争议不属于约定的仲裁范围,应经协商和协商不成是提交仲裁所必须的前置条件。仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁。”

58  最高人民法院[2007]民四他字第41号复函。

59  [2021]Bus LR 1788,[2021]EWHC 2666(Comm),[2021]WLR(D)521,http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2021/2666.html,访问时间:2022年1月30日。

60  案涉协议第10.2条争议解决条款约定:(a)如果发生因本协议引起或与本协议有关的争议,包括任何关于其存在、有效性、终止、解释或效力的问题,争议各方应首先寻求根据伦敦国际仲裁院(以下简称LCIA)的调解程序通过调解解决争议,该程序被视为通过引述纳入本条款,但与该条款的明确规定相冲突的除外。任何调解应当在伦敦进行。(b)如争议在调解开始后的30天内或争议各方书面同意的更长期限内未能通过调解得到解决,则应当将该争议提交LCIA并根据不时修订的LCIA规则通过仲裁解决。该规则被视为通过引述纳入本条款,但与该条款的明确规定相冲突的除外。

61  1996年英国《仲裁法》第67条第3款:对于根据本条对仲裁庭就其管辖权作出的裁决提出异议的申请,法院可以判决(a)确认裁决,(b)修改裁决,或者(c)全部或部分撤销裁决。

62  (2020)粤03破638号。

63  《深圳中院引入专业调解机构促成破产和解》,载广东政法网,http://www.gdzf.org.cn/zwgd/202102/t2021 0222_1068351.htm,访问时间:2022年1月30日。

64  《广东省深圳市中级人民法院受理破产案件公告》,载全国企业破产重整案件信息网,http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcgg/ggxq?id=4CB13EDA9EC5D77113B739838151BC73,访问时间:2022年1月30日。

65  《关于深圳市大族能联新能源科技股份有限公司破产清算案选任管理人公告》,载深圳市中级人民法院网站,https://www.szcourt.gov.cn/article/30203026,访问时间:2022年1月30日。

66  《深圳市大族能联新能源科技股份有限公司和解协议草案》。

67  深圳市蓝海法律查明和商事调解中心成立于2014年,是在深圳市民政局注册登记的民非组织,由深圳市司法局作为业务指导单位,是最高院港澳台和外国法律查明基地,广东省司法厅、广东省自贸办确定的推进自贸区建设的任务落实单位,中国(广东)自贸试验区深圳前海蛇口片区工作任务协助单位,参见深圳市蓝海法律查明和商事调解中心网站,http://www.bcisz.org/html/guanyuwomen/,访问时间:2022年1月30日。

68  《深圳中院引入第三方机构促成破产和解!》,载深圳市蓝海法律查明和商事调解中心网站,http://www.bcisz.org/html/nhsstj/1237.html,访问时间:2022年1月30日。

69  《发挥破产制度保护功能 助力中小企业渡过难关——深圳中院引入专业调解机构促成破产和解》,载《人民法院报》2021年2月21日。

70  《深圳市大族能联新能源科技股份有限公司和解协议草案》。

71  《广东省深圳市中级人民法院公告》(2020)粤 03 破 638 号,载全国企业破产重整案件信息网,http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcgg/ggxq?id=6384CABE6D196BA01F4FD973127579A8,访问时间:2022年1月30日。

72  (2020)粤03破638号之二。

73  《发挥破产制度保护功能 助力中小企业渡过难关——深圳中院引入专业调解机构促成破产和解》,载《人民法院报》2021年2月21日。

74  《全市首例!北京四中院深化民事诉讼繁简分流改革审结涉外商事司法确认案件》,载微信公众号“京法网事”,2020年8月4日。

75  《北京发布多元调解“十大典型案例”近七成民事纠纷快速化解》,载微信公众号“蓝海现代法律”,2021年1月25 日。

76  参见《新加坡公约》第1条。

77  参见《新加坡公约》第2条第3款。

78  刘晓红、徐梓文:《〈新加坡公约〉与我国商事调解制度的对接》,载《法治社会》2020年第3期,第53页。

79  参见《新加坡公约》第3条第1款。

80  参见《纽约公约》第3条。

81  参见《新加坡公约》第4条第5款。

82  参见《新加坡公约》第4条第4款。

83  联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十七届会议(2017年10月2日至6日,维也纳)工作报告A/CN.9/929第64段。

84  参见《新加坡公约》第5条第1款(e)项。

85  联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第六十六届会议(2017年2月6日至10日,维也纳)工作报告A/CN.9/901第87段,以及第二工作组(争议解决)第六十七届会议(2017年10月2日至6日,维也纳)工作报告A/CN.9/929第96段。

86  参见《新加坡公约》第5条第1款(c)项。

87  温先涛:《〈新加坡公约〉与中国商事调解——与〈纽约公约〉〈选择法院协议公约〉相比较》,载《中国法律评论》2019年第1期,第198页。

88  孙长龙:《论〈新加坡公约〉的完善及其在中国的适用》,载《国际商务研究》2020年第5期,第20页。

89  参见《中华人民共和国人民调解法》第2条、第4条及第33条。

90  纪琼:《论我国律师调解的制度定位》,载《河北法学》2020年第10期,第165页。

91  《民事诉讼法》第201条:“经依法设立的调解组织调解达成调解协议,申请司法确认的,由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内,共同向下列人民法院提出:(一)人民法院邀请调解组织开展先行调解的,向作出邀请的人民法院提出;(二)调解组织自行开展调解的,向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出;调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出。”

92  龙飞:《论多元化纠纷解决机制的衔接问题》,载《中国应用法学》2019年第6期,第145页。

93  刘加良:《司法确认程序的功能诠释》,载《政法论丛》2018年8月第4期,第70页。

94  刘敏:《论优化司法确认程序》,载《当代法学》2021年第4期,第80—81页。

95  例如,刘加良:《司法确认程序的功能诠释》,载《政法论丛》2018年8月第4期,第70页。又如,徐金鑫:《司法确认程序可执行内容要素式审查标准的建立——以527份涉农案件司法确认裁定书为视角》,载《山东法官培训学院学报》2021年第4期,第35—36页。

96  例如:刘敏:《论优化司法确认程序》,载《当代法学》2021年第4期,第81页。又如,徐金鑫:《司法确认程序可执行内容要素式审查标准的建立——以527份涉农案件司法确认裁定书为视角》,载《山东法官培训学院学报》2021年第4期,第35页。

97  黄忠顺:《论商事调解的市场化》,载《人大法律评论》2020年第1辑,第124页。

98  刘敏:《论优化司法确认程序》,载《当代法学》2021年第4期,第80—81页。

99  《我国商事仲裁与商事调解衔接制度的法律问题探析(上)》,载微信公众号“蓝海现代法律”,访问时间:2022年6月2日。

100  《仲裁法征求意见稿》,第68—71条。

101  《北京仲裁委员会仲裁规则》,第43条、第44条,参见北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心网站,http://www.bjac.org.cn/page/zc/guize_cn2022.html#5a,访问时间:2022年6月2日。

102  《仲裁法征求意见稿》,第4条。

103  《深圳国际仲裁院仲裁规则》(2022修正),第7条,参见深圳国际仲裁院网站,http://www.scia.com.cn/index.php/Home/index/rule/id/809.html,访问时间:2022年6月2日。

104  《贸仲关于应对新冠肺炎疫情纾困当事人减退仲裁费的特别安排》,载微信公众号“中国国际经济贸易仲裁委员会”,2022年6月1 日。

105  《最高人民法院办公厅、国家知识产权局办公室关于建立知识产权纠纷在线诉调对接机制的通知》,载中华人民共和国中央人民政府网站,http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-01/07/content_5577631.htm,访问时间:2022年5月31日。

106  《最高人民法院、国家知识产权局推动建立知识产权纠纷在线诉调对接机制》,载中华人民共和国中央人民政府网站,http://www.gov.cn/xinwen/2021-01/12/content_5579227.htm,访问时间:2022年5月31日。

107  《关于〈民事立案诉调对接及网上立案的意见〉的答复情况》,载最高人民法院官网,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-292731.html,访问时间:2022年5月31日。

108  龙飞:《论多元化纠纷解决机制的衔接问题》,载《中国应用法学》 2019年第6期,第132页;杜军:《我国国际商事调解法治化的思考》,载《法律适用》2021年第1期,第155页。

109  例如,杜军:《我国国际商事调解法治化的思考》,载《法律适用》 2021年第1期,第155页。又如,张丽英:《〈新加坡调解公约〉的解读及中国商事调解制度的衔接》,载《商事仲裁与调解》2020年第2期,第15页。再如,唐琼琼:《〈新加坡调解公约〉背景下我国商事调解制度的完善》,载《上海大学学报(社会科学版)》2019年第4期,第126页。

110  例如,杜军:《我国国际商事调解法治化的思考》,载《法律适用》 2021年第1期,第155页。又如,宋连斌、胥燕然:《我国商事调解协议的执行力问题研究——以〈新加坡公约〉生效为背景》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期,第30页。

111  龙飞:《论多元化纠纷解决机制的衔接问题》,载《中国应用法学》2019年第6期,第132页。

112  龙飞、江和平:《商事调解收费制度的构建》,载微信公众号“多元化纠纷解决机制”,2020年9月21日。《SCMC调解员系列访谈》,载微信公众号“上海经贸商事调解中心SCMC”,2022年6月3日。

113  《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》第37条、第41条。

114  《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》第38条。

115  本篇中提及的文件已用下划线标出。

116  该文件于2022年3月31日失效。

117  该文件于2021年6月18日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。

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