北京仲裁委员会

年度观察专题 | 中国国际贸易争议解决年度观察(2022)

发布时间: 2022-11-11   供稿人:廖鸣 于治国 周娅睿

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2022)》,作者:泰和泰(北京)律师事务廖鸣合伙人,北京市中伦律师事务所于治国合伙人,泰和泰(北京)律师事务所周娅睿合伙人。1

一 概   述

2021年,以习近平同志为核心的党中央沉着应对百年变局和世纪疫情,以高水平开放促进深层次改革,推动高质量发展,我国经济发展和疫情防控保持全球领先地位,外贸进出口实现较快增长,规模再创新高、质量稳步提升。据海关统计,2021年我国货物贸易进出口总值39.1万亿元人民币,比2020年增长21.4%。其中,出口21.73万亿元,增长21.2%;进口17.37万亿元,增长21.5%。与2019年相比,我国外贸进出口、出口、进口分别增长23.9%、26.1%、21.2%。总的来看,“十四五”对外贸易实现了良好开局。2

放眼全球,新冠肺炎疫情大流行引发的健康和经济危机仍然对世界贸易体系构成了巨大的压力考验,造成了全球供应链的中断,并加剧了各国(地区)间的贸易紧张局势。3国际贸易规则仍然处于不稳定期。一方面,多边贸易体制取得一定发展成果。世界贸易组织在恢复规则谈判功能方面取得了重大进步,67个成员合力完成了国内服务监管规则的谈判。区域性贸易规则的最重大成果是《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的正式生效,构建了目前人口最多、贸易量最大的区域性自由贸易协定。中国等重要经济体申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)和《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等重要经贸协定,也为进一步扩大区域经贸自由协定的影响力,构建新时代的贸易规则提供了空间。然而另一方面,国际贸易规则更加分散化、失序化。首先是主要经济体利用甚至创设议题,开发歧视性的贸易政策工具。例如欧盟提出了“外国补贴白皮书”“以补贴为由设置新的贸易障碍”。4美国则频频采用出口管制和经济制裁手段影响国际贸易流动。此外,由于疫情影响导致全球供应链波动,少数经济体提出了重塑全球供应链的主张。

在此背景下,中国国际贸易争议解决在2022年也出现了一些重要成果和热点领域。

一是推进国际经贸规则的谈判。RCEP的建成是全球经贸规则的重大成果。在世贸组织层面,国内服务监管规则谈判的成功,也是近几年世贸组织规则谈判的最新成果,标志着规则谈判功能的回归。此外,CPTPP和DEPA等国际贸易协定影响力的扩大,也有利于构建面向未来的国际贸易规则。

二是积极参与国际贸易争端解决工作。2021年在世界贸易组织争端解决方面,中国与澳大利亚之间关于大麦双反措施和葡萄酒反倾销措施的两个争端最有代表意义。在这两个案件中,中澳一致同意将案件后的上诉程序提交“多方临时上诉仲裁安排”(Multi-Party Interim Appeal Arbitration,即MPIA),是对该机制的有力支持,也显示了我国对多边贸易机制的坚定支持态度。

三是反制外国不公平的制裁。我国先后出台了《中华人民共和国反外国制裁法》(以下简称《反外国制裁法》)和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等法律法规,从立法层面提供法律工具,保障我国的国家主权、安全和发展利益,保障公民和企业的合法权益。在法律出台后,我国依法针对个别国家部分个人和团体实施了反制裁措施,有力回击了不实攻击和不公平的制裁。

四是推进国内自贸区的法律建设。《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称《海南自由贸易港法》)正式实施,从立法层面对海南自贸区建设,为自贸区发展贸易、投资和人员流动提供了法律依据;在行政管理体制方面,也可以获得国务院及其组成部门的授权,由当地政府执行相应的政府管理职能。海南自贸区在法律允许下获得进一步开放、发展空间。

五是海关监管制度的创新。《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)的修订,进一步扩大了进出口经营者的贸易自主权,全面放开了对报关企业的准入限制,海关监管进入备案时代。随着进出口经营者信用体系的建设,在海关监管层面进一步与世界接轨。

二 新出台的法律、法规、规范性文件

(一)自由贸易协定成果斐然,区域贸易投资自由化程度进一步提高

1.《区域全面经济伙伴关系协定》

2021年4月15日,中国向东盟秘书长正式交存RCEP核准书。这标志着中国正式完成RCEP核准程序,成为非东盟国家中第一个正式完成核准程序的成员国。5

RCEP是一个现代、全面、高质量、互惠的大型区域自贸协定。RCEP协定由序言、20个章节(包括:初始条款和一般定义、货物贸易、原产地规则、海关程序和贸易便利化、卫生和植物卫生措施、标准、技术法规和合格评定程序、贸易救济、服务贸易、自然人临时流动、投资、知识产权、电子商务、竞争、中小企业、经济技术合作、政府采购、一般条款和例外、机构条款、争端解决、最终条款章节)、4个市场准入承诺表附件(包括:关税承诺表、服务具体承诺表、投资保留及不符措施承诺表、自然人临时流动具体承诺表)组成。6

RCEP的签署和实施是东亚经济一体化建设近20年来最重要的成果。在提供关税减让和市场准入机会的同时,RCEP还通过原产地累积规则为企业在区域内布局产业链提供了协定依据。此外,电子商务、便利通关和服务贸易开放等条款,也为我国发展优势产业、通过信息化手段提高贸易质量提供了基础和依据。作为我国实施自由贸易区战略取得的重大进展,RCEP将为我国在新时期构建开放型经济新体制,形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进新发展格局提供巨大助力。

2.《中国—新西兰自贸协定升级议定书》

《中国—新西兰自贸协定升级议定书》于2021年1月26日正式签署。7

升级议定书实现了中新自贸关系在RCEP基础上进一步提质增效。在货物贸易领域,新增部分木材和纸制品的市场开放,进一步优化原产地规则、技术性贸易壁垒、海关便利化等贸易规则。服务贸易领域,中方在RCEP基础上,进一步扩大航空、教育、金融、养老、客运等领域对新方开放。新方在特色工种工作许可安排中,将中国公民申请量较大的汉语教师和中文导游赴新就业的配额在原有基础上增加一倍。投资领域,新方放宽中资审查门槛,确认给予中资与CPTPP成员同等的审查门槛待遇。

3.中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》

2021年9月16日,中国政府正式提出申请加入CPTPP。8中国商务部已经与CPTPP11个成员中的一些成员进行了非正式接触,也计划和其他成员再进行非正式接触,就涉及的问题进行技术层面的沟通和交流,以便对相关的协议内容有更准确的了解和把握。9CPTPP在国有企业和竞争规则等方面独具特点,申请加入CPTPP将给予我国企业进入更广阔市场竞争的更多机会,增加我国对国际经贸规则的影响力,有利于我国提高改革开放的程度和水平。

(二)维护国家主权、尊严和核心利益,保障稳步推进高水平对外开放

1.《中华人民共和国反外国制裁法》

《中华人民共和国反外国制裁法》以下简称《反外国制裁法》于2021年6月10日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议表决通过,自公布之日起施行。10近年来,某些西方国家和组织出于政治操弄需要和意识形态偏见,对中国发展进行歪曲、诋毁、遏制和打压,特别是违反国际法和国际关系基本准则,依据其本国法律对中国有关国家机关、组织和国家工作人员实施所谓“制裁”。法律的出台和实施,将有利于依法反制一些外国国家和组织对我国的遏制打压,有效提升我国应对外部风险挑战的法治能力。11

《反外国制裁法》共有16条,主要内容包括:(1)外交基本政策和原则立场。我国立法进行反制与某些西方国家搞的所谓“单边制裁”有着本质区别,是应对、回击某些西方国家对中国遏制打压的防御措施。12(2)采取反制措施的情形和条件。当外国国家违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政的,我国有权采取相应反制措施。13(3)反制措施适用的对象。反制措施适用的对象:一是直接或者间接参与制定、决定、实施上述歧视性限制措施的个人、组织。14二是列入反制清单的个人和组织的关系人、关联组织。15(4)反制措施的类型和适用。该法列举的反制措施主要有三类:一是不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境;二是查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产;三是禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动。同时,还作了一个兜底性规定。16(5)反制措施的效力和期限。国务院有关部门依据本法有关规定作出的决定为最终决定。17如果采取反制措施所依据的情形发生变化的,国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。18(6)有关组织和个人的义务。《反外国制裁法》从三个方面对有关组织和个人的义务和违法行为的后果作出了规定:一是我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。19二是任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。20三是任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的,依法追究法律责任。21(7)建立反制工作机制。国家建立相关工作机制,有关部门协调联动、共同配合。22

2.《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

2021年1月9日,经国务院批准,商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)。23《阻断办法》共16条,主要规定包括:(1)立法目的和适用条件。《阻断办法》的主要目的是针对外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系的基本准则,不当禁止或限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形,通过制定和实施法律法规保护我国公民、法人和其他组织的合法权益。24(2)主要措施。一是及时报告。中国公民、法人或其他组织遇到外国法律与措施不当域外适用,即禁止或限制其与第三国(地区)开展正常经贸及相关活动的,应在30日内报告。25二是评估确认。关于外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,工作机制将结合各种因素,进行评估确认。26三是发布禁令。经评估确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,工作机制可以决定由国务院商务主管部门发布禁令。27四是司法救济。因外国法律与措施的不当域外适用遭受损失的,中国公民、法人或其他组织可在国内法院起诉,要求予以赔偿。28五是处罚制度。对违反如实报告义务和不遵守禁令的行为,给予相应处罚。29(3)建立机制。我国将建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制,负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。30(4)支持和服务。对于中国公民、法人和其他组织在执行该办法的情况,政府将提供必要的支持和指导等服务。31

《阻断办法》是维护我国企业合法权利的有效法律工具。一方面,企业可以据此排除外国制裁不当适用对生产经营的负面影响,稳定供应链和客户群体。另一方面,对于因外国制裁不当适用造成损失的,企业也可以通过诉讼取得赔偿。在外国经济制裁严重干扰国际贸易秩序的条件下,《阻断办法》能够为在华经营的中外企业提供稳定的贸易环境和秩序,实现其稳定价值链、供应链和国际分工合作的规则价值。

(三)大力建设海南自由贸易港,支持自贸区进一步开放发展

1.《海南自由贸易港法》

2021年6月10日,《海南自由贸易港法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,自公布之日起施行。32该法从国家立法层面为海南自由贸易港的建设发展提供了重要法律保障,有利于分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系,建设高水平的中国特色海南自由贸易港,推动形成更高层次改革开放的新格局。此外,该法还为我国进一步发展自由贸易港(区)立法提供借鉴,有力促进我国自由贸易港(区)战略的实施。

《海南自由贸易港法》在货物贸易、服务贸易、外国投资和自然人临时移动等方面都作出了高水平的规定,赋予了经营者更多的市场准入机会和优惠待遇,也为地方政府探索体制机制改革提供了法律依据。

《海南自由贸易港法》共8章57条,主要内容包括:(1)改革开放自主权。从立法权限上来说,海南自由贸易港可以在遵循宪法规定和法律行政法规基本原则的前提下制定海南自由贸易港法规。33海南自由贸易港法规可以对法律、行政法规的一些规定,根据海南的实际需要做一定的变通。(2)贸易投资自由化、便利化。在贸易自由化方面,除了海南禁止限制进口目录以外的货物,可以自由地进出海南。34在服务贸易方面,除了负面清单以外的跨境服务贸易实行内外资一致的原则进行管理。35在投资方面,实行更加简化的外商投资负面清单和更加简化的市场准入特别清单,并且实行市场准入承诺即入制,在投资领域给予更大的便利。36在与投资贸易相适应的税制方面,按照减税制、零关税、低税率的原则进行与海南自由贸易港建设相适应的税制体系。除了征税目录以外的货物,进入海南全部免关税。37(3)人员流动。提供优惠的人员流动条件,实行更加开放的人才和停居留政策。38

2.《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》

2021年8月26日,经党中央、国务院同意,商务部公布并实施《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》(以下简称《负面清单》)。39《负面清单》是我国服务贸易管理模式的重大突破,对于推动海南自由贸易港高质量发展、推动我国建设更高水平开放型经济具有重要意义。

根据《负面清单》的规定,我国仅对部分领域保留了限制和管理外资经营的规定,而放开了其他领域的外资准入限制,为进一步扩大外商投资提供了政策空间。该《负面清单》共70项,重点内容包括:(1)在人才政策方面,《负面清单》实行更加开放的政策。比如取消境外个人参加注册计量师、勘察设计注册工程师、注册消防工程师等10多项职业资格考试方面的限制。(2)在提升运输自由便利化方面,《负面清单》实施了更加开放的船舶运输政策和航空运输政策,在推动建设西部陆海新通道国际航运枢纽和航空枢纽方面将发挥重要作用。(3)在扩大专业服务业对外开放方面也有一些具体举措。比如,允许境外律师事务所驻海南代表机构从事部分涉海南的商事非诉讼法律事务,允许海南律师事务所聘请外籍律师担任外国法律顾问和港澳律师担任法律顾问,取消外国服务提供者从事报关业务的限制,等等。(4)进一步扩大金融业对外,允许境外个人申请开立证券账户或者期货账户,并且可以申请证券投资咨询从业资格和期货投资咨询的从业资格等。

(四)加强海关监管,做好海关信用体系建设

1.修改《海关法》

2021年4月29日,新修改的《海关法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过并公布实施。40

此次修改取消了“报关企业注册登记”海关行政审批事项。将报关企业由“许可”改为“备案”,标志着在全国范围内,海关对报关企业实现备案管理,报关企业准入已全面放开。报关企业“许可”改“备案”后,企业申请的手续大幅精简,企业可自主选择通过“国际贸易单一窗口”“互联网+海关”等多种方式提交备案申请,无须提交纸质资料即可实现全程网办。此外,报关企业有效期在全国范围内均已取消,改为长期有效。

2.《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》

2021年11月1日,经海关总署署务会议审议通过,《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》(以下简称《管理办法》)开始实施。41

《管理办法》着眼于提高海关措施便利化水平,为更多的市场主体参与海关业务,提高货物通关效率,以及开展国际海关合作促进国际贸易发展,提供了法律依据。《管理办法》共6章40条,主要内容包括:(1)优化企业信用等级分类。按照“简单管用”原则,将企业信用等级由现行《办法》规定的四级优化为三级,保留“高级认证企业”和“失信企业”,分别实施便利或者严格的海关管理措施。对其他注册登记和备案企业,统一实施常规的海关管理措施。42(2)落实守信激励。在保留原有高级认证企业便利措施基础上,进一步增加了降低出口货物原产地调查抽查比例、优先办理出口货物通关手续、优先向其他国家推荐食品等出口企业注册等便利措施;43将高级认证企业复核期间由三年调整为五年,进一步降低企业负担。44(3)实施失信惩戒。《管理办法》规定了对失信主体认定的标准、程序和救济措施等规定。(4)建立信用修复机制。根据失信行为社会危害性程度,明确失信企业修复标准及程序,鼓励失信企业通过合法渠道提升信用水平。

三 典型案例

【案例1】反补贴调查中补贴项目的跨境认定45

【基本案情】

2019年5月,欧委会发起对原产于中国和埃及的进口玻璃纤维织物的反补贴调查。在对埃及的调查中,欧委会认为苏伊士运河经济区向辖区企业提供了可诉补贴,但认定补贴是由中国的公共机构提供。欧委会认为,由于埃及政府积极寻求、许可和采用中国公共机构提供的补贴,因此这些中国公共机构发布的补贴可归因于埃及政府,因此构成了世贸组织规则意义上的可诉补贴。

【争议焦点】

世贸组织《补贴和反补贴协定》中的补贴概念,是否包括跨国补贴这一类型?

【裁判观点】

为了把所谓中国提供的财政资助也“算成”埃及的补贴,欧委会利用了两层国际法依据对其国内立法进行解释。

第一步,欧委会认为,《维也纳条约法公约》提供了解释其反补贴基本规则的工具,即第31(c)条,在解释条约时,争议双方适用的任何国际法规则都应当考虑(any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties must be taken into account in the assessment of the context of the terms of a treaty)。

第二步,根据《国际法委员会关于国家对国际不法行为责任的规定》(ILC Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts),认为埃及积极寻求、认可和采用中国公共机构提供给埃及企业的财政资助,因此此类财政资助可视为埃及政府的行为,因而构成了埃及政府对埃及企业的可诉补贴。

【纠纷观察】

欧委会的裁决带来了一些问题。首先,解释国内法律需要《维也纳条约法公约》吗?《维也纳条约法公约》是解释国际法的工具。一国或者一个世贸成员的行政机构解释本司法辖区的国内立法,能否或是否有必要根据该公约解释本国法律,是一个复杂的问题。其次,适用《国际法委员会关于国家对国际不法行为责任的规定》也不适当。欧委会显然借鉴了世贸组织上诉机构在DS379案中,通过适用该规定解释WTO《补贴和反补贴协定》中“公共机构”的概念的例子。但在其论证中,主要讨论了该规定的第4条(国家机构)、第5条(其他机构)和第8条(个人)行为归责于国家的条文,明显忽视了第16—18条(两个国家行为归责的规定)。再次,模糊了国际援助和可诉补贴的界限。如果按欧委会的理解,国际援助双方都同意和实施,由一国向另一国的经济资源的转移,那么国际援助都可能被认定为对受援国的可诉补贴。这也与GATT第6条和WTO《补贴和反补贴协定》的前言相冲突。最后,区域贸易协定的冲突。区域贸易协定的特点之一就是关税优惠。按欧委会逻辑,双边协定规定的税收减免,都可能成为一方企业接受另一方财政资助的补贴。那么更可能导致世贸组织规则内部之间的冲突。

尽管裁判规则上存在一些问题,但对我国企业的风险依然存在。随着企业走出去,尤其是在一带一路产业布局的落地,即使在海外布局生产的产品在向欧盟出口产品时仍然可能遭到欧盟反补贴措施的干扰。

【案例2】买卖合同纠纷案(新冠肺炎疫情是否构成不可抗力)46

【基本案情】

A公司与B公司通过电子邮件形式签订买卖合同,约定B公司向A公司购买500公吨原产国为俄罗斯的冷冻黄线狭鳕鱼,装运日期为2020年4月,支付方式为100%不可撤销的90天远期信用证,2020年3月31日前开立。合同对鱼的规格进行了其他约定,同时约定,如逾期付款,B公司应每天按发票总额的3%支付违约金。合同约定适用不可抗力条款。

2020年4月7日,A公司向B公司发出函件,告知涉案产品已于2020年4月7日运送至青岛港并卸货,B公司未按约定于2020年3月31日前开立信用证,因此向其提出索赔,并要求B公司于2020年4月16日前开立信用证,否则将提起诉讼。2020年4月14日,B公司向A公司发函称:2020年4月,由于受国际新型冠状病毒严重影响,欧美客户纷纷取消已订购的成品订单合同,导致案涉合同不能执行,特此通知予以解除。A公司主张要求B公司支付货物差价损失、违约金,仓储费等损失。B公司认为新冠肺炎疫情导致其与下游公司购买加工后的产品的货物买卖合同解除,导致涉案合同无法履行,应适用不可抗力条款免责。

【争议焦点】

案涉合同是否适用不可抗力免责条款。

【裁判观点】

本案合同系双方通过电子邮件方式进行签订,B公司于2020年3月31日向A公司发送邮件,应认定双方合同成立于2020年3月31日。依法成立的合同对双方均具有约束力,各方均应按照合同约定履行。本案中A公司提供的证据足以证明,其在合同签订后有能力履行,其于2020年3月27日装船并非合同不能履行及造成损失的原因。涉案合同系因B公司的原因导致不能履行,A公司对合同的解除并无过错。案涉合同形成于2020年3月27日至2020年3月31日间,该时间新冠肺炎疫情的流行已是事实,双方在签订合同时均应预见到风险,因此,本案合同的签订及履行,并不符合不可抗力的条件。

【纠纷观察】

新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”,成为疫情发生以来一些纠纷中的争议点。我国法律条文中并未明确规定到底何种情况属于不可抗力,仅写明了判断标准,即发生的客观事件必须同时满足“不能预见、不能避免并不能克服”这三个条件。具体而言,新冠肺炎疫情或疫情防控措施是否属于“不可抗力”,不能一概而论,要看具体案情而定。本案中确定的原则:(1)新冠肺炎疫情作为一种不可抗力事件,“订立合同”时,不能合理预见。如果当事人一方在合同订立以前发生新冠肺炎疫情,并非“不能合理预见”,不能认定为不可抗力。(2)不可抗力是因,不能履行是果,两者之间存在因果关系。不应想当然地认为某一事件为不可抗力,便得出这一事件使得所有合同都不能履行的推论。就此次新冠肺炎疫情而言,对于某些类型的合同可能并不足以阻却其履行,若未能履行或未能完全履行该类合同,以不可抗力作为其免责事由的抗辩缺乏依据,究其原因,新冠肺炎疫情与未能履行或未能完全履行不存在因果关系。

当事人在不可抗力发生后的两项义务:通知义务、证明义务。(1)通知的作用是使对方及时知晓这一客观情况的存在,并基于知晓及时采取适当措施,“以减轻可能给对方造成的损失”。通知的形式,应以合同约定为准(口头形式、书面形式);通知的内容,至少应当包括事件起因、当前状态、造成的后果等。(2)证明义务是指应向对方提供初步的支持性文件材料,比如政府部门发布的通告、权威媒体的报道、政府向企业单独发送的通知等。初步支持性文件还包括各地贸促会出具的事实证明。除需证明不可抗力存在,还应证明在某一具体的合同下,该不可抗力确实阻却了合同的履行,即还需证明不可抗力导致了合同义务的不能履行,如,因政府的停工停产通知导致货物无法生产、加工、运输,人员无法派出,等等。

【案例3】所有权确权纠纷(信用证开立是否意味着已完成支付义务,提单是否可作为货物所有权转移凭证)47

【基本案情】

2007年7月13日,丛贸公司与温特图尔公司签订2份《供货合同》,由温特图尔公司向丛贸公司供应2台瓦锡兰柴油发动机和有关设备。约定每套设备的50%预付款在设备装船前5个月支付,剩余50%在设备装货前最迟30天,开设以卖方为受益人的信用证。设备应根据Incoterms2000在中国主要港口按CIF交货,2008年5月前货物交至出口港,运输时间是大约6周到8周。

2007年12月29日,DSV海洋运输有限公司签发可转让的海陆联运提单,提单中发货人为温特图尔公司,收货方为丛贸公司,卸货港为上海。2008年2月9日,温特图尔公司将正本提单交予丛贸公司。2008年2月19日,瓦锡兰中国有限公司(甲方,该公司为温特图尔公司在中国设立的公司)、中外运公司(乙方)、丛贸公司(丙方)三方签订《协议书》,约定:(1)丙方所有的提单下货物,由甲方就该货物向乙方等发出书面指示,同时将指示抄送丙方。(2)丙方收到指示后未告知异议,视为丙方同意。(3)涉案主机由丛贸公司报关后,由中外运公司从港口提取至其仓库内。2008年5月21日,丛贸公司开具信用证,支付剩余货款,但因开具的信用证中有不符点(保险单中所注保险起止地点与信用证要求不一致),温特图尔公司未能在信用证下议付。2011年4月7日,瓦锡兰中国有限公司向中外运公司要求提取三方协议书中涉及的相关货物,中外运公司拒绝放货。后中外运公司要求瓦锡兰中国有限公司支付自2010年10月1日起的仓储费,瓦锡兰中国有限公司拒绝。

2014年4月14日,中外运公司、温特图尔公司、瓦锡兰中国有限公司签订《和解协议》,中外运公司与瓦锡兰(温特图尔公司、瓦锡兰中国有限公司在该协议中的统称)就两台主机所形成的仓储协议解除;中外运公司不再向瓦锡兰主张仓储费用;瓦锡兰不向中外运公司主张在处理两台主机过程中取得的任何对价。中外运公司应当试图向丛贸公司释放两台主机,并自主决定向丛贸公司释放主机的时机和条件;如果丛贸公司不接收货物,中外运公司有权拍卖,所得对价用于补偿中外运公司全部仓储费用、迟延履行金、案件受理费等各项费用。

2014年4月16日,招商奉贤公司与中外运公司签订《买卖暨仓储合同》,中外运公司将涉案主机出售给招商奉贤公司,合同约定自招商奉贤公司收到中外运公司签订的仓单,即视为已经交付了合同项下的货物。2014年4月21日,招商奉贤公司向中外运公司支付了合同款。后招商奉贤公司起诉至法院要求确认2台瓦锡兰主机的所有权归招商奉贤公司所有,丛贸公司提出反诉,认为2台主机归丛贸公司所有,要求招商奉贤公司立即向其释放2台主机。

【争议焦点】

涉案《和解协议》签订前,丛贸公司是否已经取得涉案主机的所有权。

【裁判观点】

丛贸公司主张其已取得涉案主机的所有权,主要理由:一是丛贸公司已经开立信用证,应视为已完成付款义务,温特图尔公司未获银行付款的责任不在丛贸公司;二是丛贸公司已经取得提单并完成报关,因提单系物权凭证,温特图尔公司向丛贸公司交付正本提单即转移了涉案主机的所有权。

在付款义务是否完成问题上,法院认为,开立信用证进行付款仅是双方约定的一种付款方式,信用证的开立并不意味着款项已实际支付,丛贸公司认为其开立了信用证即应视为已完成付款义务的上诉理由,缺乏法律依据,不能成立。就银行拒绝付款的原因来看,丛贸公司与瓦锡兰中国有限公司、中外运公司于2008年2月19日就涉案主机的提货、仓储、运输及交付事宜达成三方《协议书》,中外运公司也于2008年2月22日签发了仓单,丛贸公司应明确知悉涉案主机存储场所为上海市嘉定区某仓库。但根据本案证据显示,中国农业银行《对外付款/承兑通知书》显示其拒付的具体理由系“信用证要求保险的起止点从欧洲港口至船厂,而保险单注明的是从欧洲港口至上海港”。可以看出,丛贸公司于2008年5月21日开立信用证时明知涉案主机已存储于上海,但其仍未在信用证就相关信息进行调整导致发生不符点而遭银行拒绝承兑。后续,双方本应积极协商修改信用证或变更付款方式,但此后数年时间,双方并未达成一致意见,丛贸公司也未履行付款义务。基于以上查明的事实,本案中,丛贸公司并未履行全部付款义务,且未完成付款的责任在于丛贸公司。

关于提单交付问题,法院认为,首先,丛贸公司系货物买受方,其已向中国海关办理报关手续,包括提交相应提单,应视为丛贸公司持有提单并进行报关。其次,根据瑞士法律规定(本案约定的适用法律)提单的交付代表占有的转移,但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权,提单持有人能否取得物权以及取得何种类型的物权,还取决于当事人之间有无所有权保留或其他关于物权变动的意思及约定。本案中,一方面,丛贸公司和温特图尔公司在买卖合同中明确约定了未付清货款前提下的所有权保留条款,涉案主机于2008年2月即已报关,而丛贸公司直至2008年5月才开立信用证支付剩余货款,丛贸公司主张其在取得提单报关时即已获得涉案主机所有权,显然与买卖双方的真实意思相悖;另一方面,中外运公司于2008年2月22日签发的仓单上,存货人名称为瓦锡兰中国有限公司,仓储费亦由温特图尔公司支付,且丛贸公司在2008年2月19日的三方《协议书》中同意由瓦锡兰中国有限公司对涉案主机的提货、仓储、运输及交付事宜发出书面指示,故即便丛贸公司确实取得提单并报关,但相关后续行为表明温特图尔公司并无转移所有权的意思表示。基此,法院没有支持丛贸公司关于其取得提单即获得涉案主机所有权的理由。

【纠纷观察】

信用证交易是单据交易,在信用证的各个环节均应遵守单证严格相符的原则。单单相符、单证相符的原则已被各国银行所采用并被国际商会认可。本案的特殊性在于信用证的开立是在货物已经实际到达目的地之后,而非发运前。早在最高人民法院在“潮连物资(香港)有限公司诉中国农业银行湖南分行信用证交易纠纷案”中作出的判决中,最高人民法院确定了在信用证案件中如何适用跟单信用证的严格相符原则和表面相符原则。卖方在装运货物前拿到并认真审核买方开立的信用证,是对其获得付款的保障重要因素,本案中,开证人在已经知晓货物保险的起止地点的情况下,在信用证单据中做出了与实际不符的单据要求,被法院认定为没有依据合同履行其支付义务。本案中,上海法院明确指出,信用证支付时双方选择的支付方式,信用证开立不等同于完成了支付义务,单据不符构成拒付信用证款项的不符点,并不意味着基础合同项下买方无须最终支付货款。

提单的转让是否意味着所有权的转移,《国际货物买卖合同公约》和《国际贸易术语解释通则》未涉足这一问题,主要经济体法律对买卖货物的所有权转移问题规定亦不完全相同。中国法院在本案中的观点明确了尽管根据适用法律,提单的交付代表占有的转移,但是并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权,提单持有人能否取得物权以及取得何种类型的物权,还取决于当事人之间有无所有权保留或其他关于物权变动的意思及约定。

【案例4】国际运输合同纠纷(托运人是否有权主张货损,货损原因即台风是否属不可抗力)48

【基本案情】

申请人作为摩洛哥水泥厂项目(以下简称水泥厂项目)的总承包商,与项目业主签订了设计采购施工(EPC)合同。2019年4月22日,申请人与被申请人签订了本案合同,约定由申请人委托被申请人提供水泥厂项目项下货物的集港、订船(舱)、出口报关以及自中国港至摩洛哥阿加迪尔港(AGADIR)的海上运输等全程物流服务,包括在起运港的卸车、存放、装船等港口操作;被申请人的责任期间为在中国港车板接货后至阿加迪尔港吊钩下交货。

2019年7月19日,承运人签发了“已装船清洁”(CLEAN ON BOARD)“提单”(BILLOF LADING),其中记载的托运人(Shipper)为申请人,收货人(Consignee)“TO THE ORDER OF B. M. C. I CASABLANCA”,通知方(Notify Address)为项目业主,承运船舶和航次为“弘发上海”轮第11航次,装货港为中国某港,卸货港为摩洛哥阿加迪尔港,货物数量为611件,毛重202公斤。

2019年8月27日,船方出具的“海事声明”(NOTE OF SEA PROTEST)及其所付的“航海日志”中记载,2019年8月10日16:00—20:00时至12日20:00—24:00时,船舶在从新加坡驶往苏伊士的途中遇到8级台风、巨浪和长涌,造成船舶剧烈颠簸,大量海水涌上甲板和舱盖。

2019年9月19日,货物运抵项目现场。2019年10月15日,申请人向被申请人发出了“索赔函”,告知被申请人货物运输到项目现场后发现货损并列明了受损货物的编号和损失情况,同时声明保留就受损货物提出索赔的权利,并要求被申请人尽快提出赔偿和解决方案。

2019年10月23日,货物保险人平安保险公司委托的货物检验人和损失理赔人ERGET SCT与申请人、收货人和保险人代理对货物进行了检验。检验人在其出具的《查勘终报》中记载:申请人自行判断货物全损,对货物进行重新采购。根据现场查勘的损失情况以及申请人提供的技术判断,检验人对于全损的认定和重新采购的做法不持异议。

申请人主张要求被申请人根据货物核损金额进行赔偿。

被申请人认为,申请人不具有实体的索赔权,涉案提单是正本提单,申请人取得正本提单后通过贸易流转到收货人手中,并且收货人已经凭借提单提取货物,提单所证明的提取货物的权利以及货损索赔权已相应地转移给收货人。此外,本案的贸易术语为CIF,根据国际贸易术语解释通则,在货物越过船舷时,风险已经转移给买方,所以申请人不承担贸易风险。即便货损发生在海上运输过程中,但在货物运输途中发生的8级风构成天灾和不可抗力,被申请人不应对货损承担赔偿责任。

【争议焦点】

1.申请人作为托运人是否具备货损索赔权;

2.船方出具的“海事声明”及其所附的“航海日志”是否构成不可抗力使被申请人免责。

【裁判观点】

仲裁庭认为,申请人和被申请人已就海上货物运输签订了本案合同,在本案合同项下的货物运输过程中签发的“提单”仅仅是双方当事人之间履行本案合同过程中产生的货物运输文件之一,是本案合同已经履行的证明文件。而申请人是在本案合同项下而非“提单”项下向被申请人提出的索赔,行使的是其在本案合同项下的索赔权利,与“提单”是否转让给收货人无关,也不存在收货人将其在“提单”项下对承运人的债权转移给申请人的问题。

并且,即便申请人已经收取了货款,但是检验人出具的《查勘终报》及其附件显示,申请人已经重新采购了部分受损货物并承担了重新采购货物的成本,同时对于其他受损的货物进行了维修并承担了维修费用,即申请人已就货物受损向收货人承担了相应的责任,其因此而支出的采购成本和维修费用构成申请人因货损而产生的损失并有权在海运合同项下向承运人提出索赔。在没有证据证明申请人从保险公司获得赔偿的情况下,仲裁庭认可申请人有权依据本案合同向被申请人主张损害赔偿。

关于被申请人认为船舶遭遇不可抗力自己可以免责的问题,仲裁庭认为,《合同法》第一百一十七条后款中规定,本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。海上风力等级是船舶可以获取的气象预报的主要内容之一,因此8级风并非不能预见的气象情况;且“弘发上海”轮在获知航程中将遭遇8级风后已经采取了相应的防台措施并继续航行,说明承运人认为8级风并非不能克服的气象情况。在没有证据证明“弘发上海”轮在航行过程中遭遇的海况已经远远超出8级风通常产生的影响的情况下,8级风并不具备法定的不可抗力要件,不构成法定的不可抗力事件,因此不支持被申请人关于不可抗力免责的抗辩。

【纠纷观察】

在承运人承运货物过程中,货物难免发生毁损灭失。货物一旦发生毁损灭失,除法定和约定的免责事由以外,承运人应当承担损害赔偿责任。那么,向承运人主张货损赔偿请求权,由托运人行使更为合理还是由收货人行使更切合实际,如何将货损赔偿请求权合理分配给托运人和收货人,是一个较为复杂的问题。

1996年12月31日,最高法院在海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审终审判决书中曾经确立这样的规则:即托运人在将提单背书转让后,除非买卖双方明示约定将提单下对承运人的索赔权转让给托运人,否则托运人没有对承运人的诉权。然而在近年来法院的案例中,货损发生后,在没有案外人向承运人或第三人进行索赔的情况下,托运人有权向承运人进行索赔。从上述法院的判例中可以看出,最大限度地维护损失实际承受人的利益是确定货损赔偿请求权主体的最高原则。那么,将损失的实际承受人指定为货损赔偿请求权主体应当是法律的最佳选择。在本案中,仲裁庭的裁决也充分体现了这一精神,申请人重新购买被认定全损的货物补偿给项目业主,在项目业主没有向承运人或第三人进行索赔的情况下,申请人即是此次货损的实际承受人,被申请人向申请人进行赔偿是合理的。

同时,关于被申请人主张“航海日志”中描述了船舶遭遇海上8级大风构成不可抗力。对船舶来说,在海上航行过程中,由于天气变幻莫测,经常会突然遇到雾、浪甚至台风等恶劣天气情况。然而判断是否构成不可抗力,还是要从不可抗力的要件进行判断:一是不能预见;二是不能避免;三是不能克服。本案中,承运人有能力对海上天气进行预测,在发生大风时,船舶既非没有办法也非没有力量与海上风浪对抗,反而承运人采取一定手段加固货物,并且继续航行。因此仲裁庭判定该情况不属于不可抗力是完全正确的。

四 热点问题观察

(一)出口管制和经济制裁

2021年,出口管制和经济制裁对贸易和投资的影响比以往更加明显。

从美国等国家对华措施来看,尽管政府更迭,美国对华出口管制和经济制裁相关措施仍然保留了下来,而且对华措施还有愈演愈烈之势。美对华措施集中体现在两个关键的领域:人权相关的经济制裁和意图保持美国高科技领先地位的出口管制。针对所谓劳动问题,拜登政府先后将多家中国企业列入实体清单,加强对其所需美国物项的出口管制。此外,美国政府还先后将多个个人和组织列入特殊国民清单(SDN List),对这些个人和组织实施经济制裁。针对高新技术领域的竞争,美国先后将多家中国参与量子计算、超级计算机等先进技术领域的企业列入实体清单,加严高技术产品的出口。49针对所谓军工复合体企业,拜登政府在前任行政命令基础上创制了军工复合体清单(NS-CCMC),限制美国投资者在资本市场投资这些企业,避免企业获得美国的资金支持。50美国对华出口管制和经济制裁的措施,动摇了产业链和价值链的稳定和安全,干扰了中美贸易的正常流动,影响了各方经营者的信心和预期。

2021年也是中国出口管制执法的重要一年。中国商务部于4月份修订并发布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》暨《两用物项出口管制内部合规指南》,从规章和政策上指导中国企业建立和完善关于出口管制的内部合规体系。12月29日,国务院新闻办公室首次发布了《中国的出口管制》白皮书,从中国出口管制的基本立场,不断完善出口管制法律制度和管理体制,持续推进出口管制体系现代化,积极开展出口管制国际交流与合作四个方面对中国的立场和政策进行了阐述。

出口管制和经济制裁措施对贸易的影响逐渐增强。从贸易企业角度,除了积极采取合规措施和手段做好风险识别、防控之外,还可以利用现有的法律政策工具在相关司法领域积极主张权利,解决纠纷。

(二)碳关税等气候变化议题

碳关税是根据商品的碳排放量所征收的进口关税。2021年7月14日,欧盟出台了应对气候变化的一揽子立法提案。其中,最具争议的是建立欧盟碳边境调节机制(Carbon Border Adjustment Mechanism,CBAM)。51

CBAM将要求欧盟进口商在进口特定种类产品时,参照欧盟排放交易体系(Emission Trading Scheme,ETS)的碳排放价格,缴费购买相应的碳含量交易许可(certificate)。欧盟《建立碳边境调节制度的规定》共11章36条,以及5个附件。主要内容包括:(1)涉及产品。目前仅对5个碳泄漏风险最大的水泥、电力、农药、钢铁和铝相关产品征收碳关税。在过渡期结束前,欧盟还将评估考虑是否纳入新的产品。(2)进口来源。碳关税将针对欧盟和欧洲经济区(EEA)之外的其他国家的进口产品。(3)过渡期。法规规定了2023年至2025年的三年期间作为过渡期。过渡期内,进口商只需要报告进口产品的数量,以及其相应的碳含量,并不需要购买相应的进口许可。碳边境调节机制计划自2026年起全面实施。(4)碳含量计算。目前规定仅要求进口商收集进口产品的直接碳含量,即在生产该产品的过程中直接相关的碳排放,而不需要考虑生产过程中使用的燃料动力的碳排放数量。(5)出口国内的碳交易价格。如果外国生产商已经就生产过程中的碳排放,从相关碳排放市场购买过排放额度或缴纳过碳税,则进口商可以相应抵扣其应购买的欧盟碳进口许可。此外,如果出口国与欧盟达成了碳排放交易相关的协定,进口商亦可以相应抵减应购买的碳许可。(6)碳含量报告和许可。每年5月31日前,欧盟进口商应当报告其上一年度进口数量和相应的碳含量,并向本国政府购买相应碳含量的进口许可。(7)进口许可的价格。进口许可的价格与欧盟ETS形成的碳价格相关联。进口商可以在任何时间购买进口许可备用,其价格为ETS收盘价格的每周平均价格。(8)实施方式。上述产品的欧盟进口商应向本国政府申请,成为经授权的进口商。(9)外国生产商的登记。外国生产商可以向进口国政府登记,并记录其产品相应的碳含量,以减轻进口商计算自该生产商进口产品碳含量的负担。(10)罚则。进口商未经许可进口上述产品的,或在申报中提交虚假陈述和证据材料的,或未在期限内购买缴纳,或未足额缴纳进口许可的,查实后将可能被处以罚金。

碳关税的理念也正在扩散。在欧盟推进立法的同时,其他发达经济体也纷纷表示考虑碳关税的政策。就贸易而言,在未来三年欧盟碳关税直接影响5大类产品的对欧出口。随着过渡期的结束,可能更多的产品会面临碳关税的影响。对于其他经济体的碳关税政策,在未来可能也将成为影响国际贸易发展的因素。由于碳关税的存在,还可能干扰全球产业布局,使得原本在发展中国家布局的碳排放较多的产业丧失经济上的竞争性。

(三)劳工标准等贸易议题

2021年以来,美西方炒作涉疆相关的劳工标准议题,对新疆番茄、棉花、光伏多晶硅料及其下游产品相关产品实施禁令,在进口美国时实施海关扣押令等措施。2021年12月23日,美国所谓“维吾尔强迫劳动预防法案”签署成法。52该法案要求所谓“强迫劳动执法工作组”制定一系列与所谓“强迫劳动”相关的实体清单,这些清单上的企业将自动成为美国海关和边境保护局(CBP)的执法重点。有别于传统的“两反一保”贸易救济措施,美国对所谓“强迫劳动”产品的立法和执法,预计对很多产品的产业链造成直接冲击,而美国又与其他贸易伙伴或盟友协调政策,或者在双边诸边协定中规定执行或遵守其对“强迫劳动”的政策要求,意图在全球范围或是主要国家市场实现其政策目标。

五 结语和展望

全球疫情起伏反复,经济复苏分化加剧,大宗商品价格上涨、能源紧缺、运力紧张及发达经济体政策调整外溢等风险交织叠加。美欧等加快出台制造业回迁计划,加速产业链供应链本土布局,跨国公司调整产业链供应链,全球双链面临新一轮重构,区域化、近岸化、本土化、短链化趋势凸显。53国际贸易发展面临的不确定、不稳定、不均衡因素增多。

同时也要看到,一是我国经济韧性强,长期向好的基本面没有改变,贸易进出口稳步发展。二是高水平开放支撑外贸发展。2021年是中国加入世界贸易组织20周年,中国切实履行加入世贸组织承诺。打造开放层次更高、营商环境更优的开放新高地,对标国际高标准经贸规则。三是外贸发展新动能强化外贸韧性和活力,促进外贸新业态新模式健康持续创新发展,助力产业链供应链畅通运转,服务构建新发展格局。

在国际经贸规则和国际贸易争议解决领域,在新的一年里,重点和热点领域和问题仍然集中于新的国际经贸格局下国际贸易规则的走向和发展。

第一,多边贸易体制的改革和发展是重要议题。在后疫情时代,多边贸易体制的改革和国际贸易规则的发展,对于经济复苏愈加重要。但是在世贸组织改革方面,主要成员间仍然没有取得进展,尤其是美国对于改革上诉机构还没有提出明确的方案。在规则谈判方面,诸边协定和区域性贸易协定已经率先突围,但整体性的贸易规则设定仍然困难重重。

第二,国际贸易争议解决负重前行。世贸组织争端解决机构仍在正常运转,但是上诉机制已经停滞两年多了,已有十余起上诉案件等待处理。欧盟和中国等成员发起设立的MPIA,虽然能部分替代上诉职能,但是全面恢复世贸组织的争端解决职能仍有困难。2022年的亮点可能来自RCEP的争议解决规定,RCEP成员国之间在协定项下的贸易投资纠纷在协定项下解决。

第三,各国国内贸易规则的新趋势。美国和欧盟试图在传统贸易法律和规则中接入所谓公平市场和公平竞争的议题。欧盟在其贸易救济规则中启动了重大扭曲的概念,还试图在贸易规则中解决国有企业、国家补贴和产能过剩等一系列问题。美国则通过发动贸易战,以及动用301条款、232条款等搁置已久的贸易工具,试图解决贸易不平衡、产能不匹配和改变国际产业链等问题。这些议题往往不属于传统贸易规则的初始设定和立法范畴,与已有规则的兼容性也会引发更多的贸易争议。

第四,贸易规则中的新议题。未来碳问题可能是影响国际和国内货物和服务贸易难以回避的问题。除了在碳中和碳达峰等方面的影响,碳关税则逐渐为人所知,有可能发展成制约国际贸易发展和国际投资分布的重要因素。劳工标准问题也不容忽视,在美国、欧盟推动的区域贸易规则中劳工标准问题几乎成了标配;由劳工标准和劳动因素引发的贸易争端,也将是未来几年重要经济体之间贸易争端的关键议题之一。

第五,合规风险的凸显。随着国家安全、出口管制议题在贸易规则范围的应用,企业在进行国际贸易业务中的合规风险显著增加,合规要求也日益提高。因为不同司法领域不同贸易合规要求引起的贸易纠纷,一方面可能推高现有的贸易成本,另一方面亦可能成为影响贸易利益的隐藏因素。

作者简介

廖  鸣 | 泰和泰(北京)律师事务所合伙人,主要执业领域为国际贸易、争议解决,主办或者参与办理了近百起代理中外客户应诉国际贸易调查、解决国际贸易与投资纠纷案件。目前是北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国—非洲联合仲裁中心、香港国际仲裁中心、大韩商事仲裁院、新加坡国际调解中心、亚洲国际仲裁中心、上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)、上海仲裁委员会、海南国际仲裁院、天津仲裁委员会、重庆仲裁委员会等国内外多家仲裁机构仲裁员/调解员。

于治国 | 北京市中伦律师事务所合伙人。曾在商务部从事对外经贸法律相关工作,包括国际经贸法律和规则谈判,多双边自由贸易区协定谈判,国际贸易投资争端解决,以及我国贸易救济执法等工作。作为资深贸易调查官员,参与了中国入世以来众多重点和焦点案件的处理工作;作为政府专家参与国际经贸规则有关论坛以及对外经贸规则谈判;作为法律顾问参加世贸组织国际贸易争端解决案件和世界银行国际投资争端解决中心国际投资争端解决案件相关工作。先后就读于对外经济贸易大学和美国乔治城大学,曾任清华大学国际争端解决研究院专家组成员、美国乔治城大学国际经济法研究中心研究员,以及天津仲裁委员会仲裁员等职。

周娅睿 | 泰和泰(北京)律师事务所合伙人,主要执业领域为跨境争议解决,包括境内外仲裁、跨境诉讼和执行。擅长处理投融资纠纷、公司控制权纠纷、国际贸易纠纷,以及仲裁裁决和法院判决在全球范围内的承认和执行。周律师曾代表境内外客户参与在中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心等进行的仲裁案件,并取得客户满意的结果。曾为德国戴姆勒股份有限公司、马来西亚 Berjaya 集团、安波福(中国)、OPPO、中国华融、成达集团等多家单位提供法律服务。周娅睿律师硕士毕业于英国牛津大学,本科毕业于中国政法大学,同时具备中国和英格兰及威尔士律师执业资格。目前担任中国国际贸易促进委员会四川调解中心(四川自贸试验区调解中心)调解员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师。

[了解更多注解]

1 廖鸣,泰和泰(北京)律师事务所合伙人。于治国,中伦律师事务所合伙人。周娅睿,泰和泰(北京)律师事务所合伙人。

2 《国务院新闻办就2021年全年进出口情况举行发布会》,载中央政府官网,http://www.gov.cn/xinwen/2022-01/15/content_5668472.htm,访问时间:2022年1月19日。

3 “World Trade Report 2021 Economic resilience and trade”,载世界贸易组织官网,https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/wtr21_e.htm,访问时间:2022年1月19日。

4 《中国驻欧盟使团:希望欧方不要以补贴为由设置新贸易障碍》,载中国中央政府网站,http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/18/content_5520105.htm,访问时间:2022年1月19日。

5 《中国正式完成RCEP核准程序》,载中国自由贸易区服务网,http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/202104/44881_1.html,访问时间:2022年1月17日。

6 《商务部国际司负责同志解读〈区域全面经济伙伴关系协定〉(RCEP)之一》,载中国自由贸易区服务网,http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepjd/202011/43618_1.html,访问时间:2022年1月17日。

7 《中国—新西兰自贸协定升级议定书签署》,载中国自由贸易区服务网,http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/202101/44362_1.html,访问时间:2022年1月17日。

8 《中方正式提出申请加入〈全面与进步跨太平洋伙伴关系协定〉(CPTPP)》,载商务部网站,http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202109/20210903199707.shtml,访问时间:2022年1月17日。

9 《商务部:加快新的自由贸易协定谈判步伐 积极考虑加入CPTPP》,载中国自由贸易区服务网,http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/202108/45622_1.htm,访问时间:2022年1月17日。

10 《中华人民共和国反外国制裁法》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/d4a714d5813c4ad2ac54a5f0f78a5270.shtml,访问时间:2022年1月17日。

11 《全国人大常委会法工委负责人就反外国制裁法答记者问》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202106/90e92a915d5241468daa089a29cf08d3.shtml,访问时间:2022年1月17日。

12 《反外国制裁法》第3条第1款规定:“中华人民共和国反对霸权主义和强权政治,反对任何国家以任何借口、任何方式干涉中国内政。”

13 《反外国制裁法》第3条第2款规定:“外国国家违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政的,我国有权采取相应反制措施。”

14 《反外国制裁法》第4条规定:“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。”

15 《反外国制裁法》第5条规定:“除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以外,国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施:(一)列入反制清单个人的配偶和直系亲属;(二)列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人;(三)由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织;(四)由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。”

16 《反外国制裁法》第6条规定:“国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工,对本法第四条、第五条规定的个人、组织,根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施:(一)不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境;(二)查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产;(三)禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动;(四)其他必要措施。”

17 《反外国制裁法》第7条规定:“国务院有关部门依据本法第四条至第六条规定作出的决定为最终决定。”

18 《反外国制裁法》第8条规定:“采取反制措施所依据的情形发生变化的,国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。”

19 《反外国制裁法》第11条规定:“我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。对违反前款规定的组织和个人,国务院有关部门依法予以处理,限制或者禁止其从事相关活动。”

20 《反外国制裁法》第12条规定:“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定,侵害我国公民、组织合法权益的,我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求其停止侵害、赔偿损失。”

21 《反外国制裁法》第14条规定:“任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的,依法追究法律责任。”

22 《反外国制裁法》第10条规定:“国家设立反外国制裁工作协调机制,负责统筹协调相关工作。国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享,按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施。”

23 《商务部令2021年第1号 阻断外国法律与措施不当域外适用办法》,载商务部网站,http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/202101/20210103032168.shtml,访问时间:2022年1月17日。

24 《阻断办法》第1条规定:“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律,制定本办法。”

《阻断办法》第2条规定:“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。”

25 《阻断办法》第5条规定:“中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的,应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的,国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。”

26 《阻断办法》第6条规定:“有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,由工作机制综合考虑下列因素评估确认:(一)是否违反国际法和国际关系基本准则;(二)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响;(三)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响;(四)其他应当考虑的因素。”

27 《阻断办法》第7条第1款规定:“工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。”

28 《阻断办法》第9条规定:“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求该当事人赔偿损失;但是,当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的,中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。”

29 《阻断办法》第13条规定:“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的,国务院商务主管部门可以给予警告,责令限期改正,并可以根据情节轻重处以罚款。”

30 《阻断办法》第4条规定:“国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制(以下简称工作机制),负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头,具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。”

31 《阻断办法》第10条规定:“工作机制成员单位应当依照各自职责,为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。”

《阻断办法》第11条规定:“中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。”

32 《海南自由贸易港法》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/eec9070dd18e4b0190cd2abb9345442d.shtml,访问时间:2022年1月17日。

33 《海南自由贸易港法》第10条第1款规定:“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法,结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要,遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则,就贸易、投资及相关管理活动制定法规(以下称海南自由贸易港法规),在海南自由贸易港范围内实施。”

34 《海南自由贸易港法》第13条第1款规定:“在境外与海南自由贸易港之间,货物、物品可以自由进出,海关依法进行监管,列入海南自由贸易港禁止、限制进出口货物、物品清单的除外。”

35 《海南自由贸易港法》第17条第1款规定:“海南自由贸易港对跨境服务贸易实行负面清单管理制度,并实施相配套的资金支付和转移制度。对清单之外的跨境服务贸易,按照内外一致的原则管理。”

36 《海南自由贸易港法》第19条规定:“海南自由贸易港对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。特别适用于海南自由贸易港的外商投资准入负面清单由国务院有关部门会同海南省制定,报国务院批准后发布。”

37 《海南自由贸易港法》第28条第1款规定:“全岛封关运作、简并税制后,海南自由贸易港对进口征税商品实行目录管理,目录之外的货物进入海南自由贸易港,免征进口关税。进口征税商品目录由国务院财政部门会同国务院有关部门和海南省制定。”

38 《海南自由贸易港法》第45条规定:“海南自由贸易港建立高效便利的出境入境管理制度,逐步实施更大范围适用免签入境政策,延长免签停留时间,优化出境入境检查管理,提供出境入境通关便利。”

《海南自由贸易港法》第46条规定:“海南自由贸易港实行更加开放的人才和停居留政策,实行更加宽松的人员临时出境入境政策、便利的工作签证政策,对外国人工作许可实行负面清单管理,进一步完善居留制度。”

39 《商务部令2021年第3号 海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2021年版)》,载商务部网站,http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202107/20210703180049.shtml,访问时间:2022年1月17日。

40 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉等八部法律的决定》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/e6b6395f545046d7b958632d9601d027.shtml,访问时间:2022年1月17日。

41 《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》,载中国政府网,http://www.gov.cn/gongbao/content/2021/content_5651731.htm,访问时间:2022年1月17日。2018年3月3日海关总署令第237号公布的《中华人民共和国海关企业信用管理办法》同时废止。

42 《管理办法》第4条规定:“海关根据企业申请,按照本办法规定的标准和程序将企业认证为高级认证企业的,对其实施便利的管理措施。海关根据采集的信用信息,按照本办法规定的标准和程序将违法违规企业认定为失信企业的,对其实施严格的管理措施。海关对高级认证企业和失信企业之外的其他企业实施常规的管理措施。”

43 《管理办法》第30条规定:“高级认证企业是中国海关AEO,适用下列管理措施:(一)进出口货物平均查验率低于实施常规管理措施企业平均查验率的20%,法律、行政法规或者海关总署有特殊规定的除外;(二)出口货物原产地调查平均抽查比例在企业平均抽查比例的20%以下,法律、行政法规或者海关总署有特殊规定的除外;(三)优先办理进出口货物通关手续及相关业务手续;(四)优先向其他国家(地区)推荐农产品、食品等出口企业的注册;(五)可以向海关申请免除担保;(六)减少对企业稽查、核查频次;(七)可以在出口货物运抵海关监管区之前向海关申报;(八)海关为企业设立协调员;(九)AEO互认国家或者地区海关通关便利措施;(十)国家有关部门实施的守信联合激励措施;(十一)因不可抗力中断国际贸易恢复后优先通关;(十二)海关总署规定的其他管理措施。”

44 《管理办法》第19条第1款规定:“海关对高级认证企业每5年复核一次。企业信用状况发生异常情况的,海关可以不定期开展复核。”

45 欧盟委员会官网:“COMMISSION IMPLEMENTING REGULATION(EU)2020/776”,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32020R0776,访问时间:2022年1月17日。

46 山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁 02 民初 1494 号一审民事判决书。

47 上海市第二中级人民法院(2020)沪 02 民终 550 号二审民事判决书。

48 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心案例。

49 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-and-blocked-persons-list-sdn-human-readable-lists,最后访问时间:2022年8月21日。

50 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-cmic-list,最后访问时间:2022年8月21日。

51 “Carbon Border Adjustment Mechanism”,https://ec.europa.eu/taxation_customs/green-taxation-0/carbon-border-adjustment-mechanism_en,载欧盟委员会官网,访问时间:2022年1月17日。

52 《外交部发言人就美方签署所谓“维吾尔强迫劳动预防法案”发表谈话》,载外交部网站,http://new.fmprc.gov.cn/fyrbt_673021/202112/t20211224_10475186.shtml,访问时间:2022年1月17日。

53 《中国对外贸易形势报告(2021年秋季)》,载商务部网站,http://zhs.mofcom.gov.cn/article/cbw/202111/20211103221875.shtml,访问时间:2022年1月19日。

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