发布时间： Fri Aug 04 10:49:19 CST 2023 供稿人：李雪娇
本文原载于《北京仲裁》2022年第3辑，总第121辑，本期责任编辑赵菡清，本文作者：黄钰。
摘 要
ISDS仲裁机制下安全例外条款的管辖呈现在矛盾之中。仲裁庭在内部驱动及外部条件加持下通过对IIA相应条款的解释扩张管辖边界，极易将安全例外纳入其中，而本身又尽量避免与之正面交锋，外界也有质疑的声音，如此状态下，为明确ISDS机制下安全例外条款的管辖问题，缔约方可以选择在IIA中明确表达态度，仲裁庭也应当在裁决中给出更充分的解释和更有信服力的说明。
关键词
ISDS仲裁机制 安全例外条款 管辖权 权能扩张
一、问题的提出
近年来ISDS（投资者—东道国争端解决）案件数量剧增，投资仲裁机构的管辖权边界呈现出延展态势，安全例外条款的管辖问题也在这种延展态势下被卷入其中。根据《2022年世界投资报告》，目前ISDS案件数量已达1190起，仲裁庭至少已生成54项实质性裁决，有31项在公共领域，11项涉及管辖权问题，其中不乏关于安全例外的管辖争议，如Devas v.India案。仲裁实践中，仲裁庭有自我扩张管辖权的偏好，这种偏好的达成受益于“自裁管辖原则”，基于此项原则，对于投资者与东道国的管辖争议，一般由仲裁庭作出最终决断。仲裁庭通过对国际投资协定（IIA）相应条款的扩大解释来延展管辖权的边界，而仲裁庭行使管辖权之后所作出的仲裁裁决却不一定有利于投资者与东道国之间利益的平衡。由于IIA促进和保护投资的一贯宗旨，大多数的裁决结果都偏向于投资者利益，如此一来，东道国的公共政策空间则被限缩，尤其在涉及国家安全利益之时，更使得东道国对仲裁庭的管辖权能扩张产生抵触情绪。国家安全关涉主权核心利益，其重要意义不言而喻。面对投资仲裁裁决偏向投资者的失衡现状，部分缔约方已采取一定应对措施，如委内瑞拉、玻利维亚、厄瓜多尔（2009年退出，2021年重新加入）选择退出《ICSID公约》（《华盛顿公约》或《解决国家与他国国民间投资争端公约》），国际投资领域对ISDS仲裁机制的挑战已现端倪。
对于投资仲裁机构管辖权能的扩张界限一直存有争议，尤其在扩张态势也将安全例外条款纳入管辖范围的情况下。关于管辖的争议因缘于当事方身份地位的不同。一般而言，对于管辖权能的扩张及扩张态势下有关安全例外条款的争议由仲裁庭行使管辖权的主张，投资者及仲裁庭本身自然是支持的，缔约方以投资者母国身份出现时大概率也持有相同意见，但当缔约方以东道国身份出现时则一般会主张仲裁庭无权对国家安全例外条款行使管辖权。然而缔约方的身份并非一成不变，大多数都在东道国与投资者母国之间转换，所以对于仲裁庭的管辖边界不可一味偏狭，亦不可一味延展，而应当维持一定的标准。那么应当如何考量权能扩张态势下仲裁庭对安全例外条款的管辖权呢？缔约方又将如何应对仲裁庭对安全例外的扩张管辖以保障国家安全利益？对于仲裁庭，是否可以采取改进措施以对ISDS机制的挑战作出正面回应？以下即从ISDS机制下仲裁庭管辖权的边界扩张说起。
二、ISDS机制下安全例外条款与仲裁庭管辖边界扩张
管辖权问题是国际投资仲裁程序必须解决的首要问题，倘若仲裁庭没有管辖权或越权，即使作出了仲裁裁决，也可能被撤销或者被拒绝执行。仲裁庭管辖权的权利基础来源于缔约方的授权与合意，由于IIA的表述内容及细节并不完全相同，所以理论上在不同的投资争端中仲裁庭对安全例外条款是否有管辖权未必具有一致性。剖析权能扩张态势下仲裁庭对安全例外条款的管辖问题，需要先行了解管辖权边界扩张的方式以及安全例外条款本身的特别之处。
（一）仲裁庭管辖权边界扩张的方式
IIA的约定是确定仲裁庭管辖权的依据，然而IIA的缔结是主权国家权利让渡的结果，很多情况下条款的约定都具有一定的模糊性，如此便给条约的解释预留了空间，所以仲裁庭一般是通过对条约的解释扩大管辖权的边界。具体而言，仲裁庭管辖权边界扩张的方式主要包括对属人、属事、属时管辖权的扩大解释以及对仲裁前置程序的限制解释，前者分别意指对投资者、投资（或投资争端）、溯及力的扩大解释，后者主要是指对磋商、寻求当地救济等系非必经前置程序的解释。仲裁庭对安全例外的管辖权可以归类至属事管辖权范围内，即关于安全例外的争议是否系属投资争端。
安全例外条款的援引源自东道国对投资者仲裁申请的抗辩，投资者认为东道国对其或其投资采取的措施违背了条约义务，进而诉诸仲裁，引起东道国以安全例外抗辩。由此推论出，安全例外争议系属由投资引发的争端，安全例外当在ISDS机制下仲裁庭管辖范围内。但安全例外毕竟与其他不同，其关涉国家安全利益，一定程度上已经上升至国家主权层面，投资仲裁机构是否有权管辖尚处在争议之中。理论上，安全例外条款管辖问题可归类于仲裁庭属事管辖范围，但基于安全利益的特殊重要性，安全例外又不可简单归类而被扩大解释，以避免仲裁庭超越职权范围染指主权国家安全利益。所以ISDS仲裁机制下安全例外条款的管辖呈现在矛盾之中。
（二）安全例外条款自裁决性质对管辖权能扩张的限制
自裁决性质，亦称自我判断之性质，是指采取何种措施取决于自身的判断，以含有“it considers”措辞结构作为重要判断依据，安全例外条款的自裁决性质是指东道国基于安全利益的考量自行决定其应当采取的措施。目前越来越多的安全例外条款被设置为自裁决属性。比如，《中国—加拿大双边投资协定》（中国—加拿大BIT）第33条第5款。又如，巴西—印度BIT第24条，对于安全例外条款的自裁决性质是否能够对投资仲裁机构的管辖权构成限制，或者是否能够阻断仲裁机构管辖权的扩张尚未形成一致意见，尤其在国际投资领域，东道国以国家安全例外抗辩且已决的投资仲裁案例中，没有一例安全例外条款被认定为具有自裁决性质，所以投资仲裁实践对于这一问题的解决并没有引导性。而国际贸易领域已有关于自裁决式国家安全例外条款的先决案例（DS512，俄乌禁运措施案），基于贸易领域与投资领域国家安全例外条款的同源性，一定程度上，DS512的裁决结果以及专家组对自裁决式国家安全例外条款是否限制管辖权的看法可以被投资仲裁机构借鉴。
DS512被认为是“WTO（世界贸易组织）正面回应援引安全例外条款第一案”，且其中安全例外条款被认定为具有自裁决属性，此前，专家组多次避免与安全例外条款的正面交锋。DS512案中，专家组正面表示DSB（WTO争端解决机构）对安全例外有管辖权，《关税及贸易总协定》（GATT）第21条具有自裁决属性，但并非完全的“自裁决”，仍需要专家组对俄罗斯采取的措施进行客观审查和判断。也就是专家组认为自裁决式国家安全例外条款并不排斥DSB的管辖。在国际投资领域，有学者对阿根廷一系列仲裁案件进行分析时，也有相同的表述。韩秀丽即认为自裁决条款并不能剥夺仲裁庭的管辖权，而只能影响仲裁庭对国家措施适用的评审标准。Schill也有相同的观点。但其实对于DS512关于自裁决式国家安全例外条款不排斥DSB管辖的观点还有另外一种解释，即GATT第21条序言中的“自裁决式”表述并不及于（b）款分项，所以专家组对DS512享有管辖权。如果按照此种解释，对于自我判断性质是否排斥管辖权的问题并没有因为DS512的专家组报告或裁决结果而有定论，安全例外条款的自我判断性质对于ISDS机制下仲裁庭管辖权扩张是否有阻断的效果仍是未知。
新一代IIA中附有自裁决性质的安全例外条款并不在少数，如果安全例外条款的自裁决性质对ISDS机制下仲裁庭管辖权扩张有所限制，甚至因自裁决性质而排除仲裁庭管辖，不仅可能对ISDS机制有一定减损，而且会助长东道国以安全例外行投资保护之实的可能性。如果安全例外条款的自裁决性质不排斥仲裁庭的管辖权，则意味着仲裁庭可能将对东道国因保障国家安全利益而采取的措施的正当性进行审查，这是否又会构成缔约方对国家主权的过度让渡呢？
实际上，即使是非自裁决式国家安全例外条款本身是否应当交由仲裁庭管辖即存有争议，如果能够把自裁决对其是否有限制进行明确，也就对安全例外的管辖问题清除了部分障碍。例如，赋予安全例外条款自裁决性质，则代表排除仲裁庭的管辖，不赋予则不排除；或者是否赋予安全例外条款自裁决性质对仲裁庭管辖权没有影响。总之，应当有明确的判断标准，尤其在援引自裁决式安全例外条款的抗辩可能越来越多时，更不宜模糊处之。但很明显的是，目前不管理论上还是实践中对安全例外条款的管辖问题都存有争议。
三、ISDS仲裁机制下安全例外条款管辖问题的背景因素
阿根廷一系列投资仲裁案件及Devas v.India案、Deutsche Telekom v.India案之后，尤其DS512案之后，DSB或投资仲裁机构对安全例外条款有管辖权似乎已经是趋向于主流的观点，但实际上这一观点并没有具备理论上或实践中强有力的支撑。上述案件的确都涉及仲裁庭或专家组对安全例外条款的管辖权争议，实践中仲裁庭或专家组也都行使了管辖权，但并非所有案件行使管辖权的原因都是争端解决机构明确认为其对安全例外条款有管辖权，有些裁决结果中给出的结论是持反对意见的，如Devas v.India案仲裁庭关于管辖权争议作出的结论中即有表述：多数认为仲裁庭对印度因保护基本安全利益而撤销Devas协议缺乏管辖权。虽然专家组在DS512案中认为其对俄罗斯援引GATT第21条具有管辖权，但学术界仍然有质疑的声音，彭岳即认为安全例外已经超出了专家组的权限，应当尽量避免纠纷升级，寻求协商解决，况且自裁决性质是否阻断管辖权的争议并没有明确，所以应当从哪些方面考虑而确定仲裁庭对安全例外是否有管辖权目前依旧是一个值得被探讨的话题。
如前所述，一定程度上，安全例外已上升至国家主权层面，国家主权问题只能由国家自身解决，对于安全例外争议可以由国家之间友好协商，但并不在第三方机构的管辖范围内，如果国家愿意接受第三方机构的管辖，完全出于国家对部分主权内容的让渡，并非投资仲裁机构对属事管辖权简单的扩大解释即可囊括，对于ISDS机制下仲裁庭权能扩张态势及安全例外条款的管辖问题须考虑以下两个方面因素。
（一）管辖权能扩张的内部需求与外部条件
仲裁庭有意愿扩张其管辖权。国际仲裁机构一般遵循“自裁管辖原则”，即仲裁机构有权对自身的管辖权作出裁定，《ICSID公约》及《UNCITRAL仲裁规则》（《联合国贸易法委员会仲裁规则》）都采用了这一原则，即认为仲裁庭是其自身管辖权能的决定者，实践中仲裁庭也倾向于运用这一原则扩张管辖权边界。仲裁庭的管辖权扩张偏好有一定的内在动因。前文提到，仲裁庭的管辖权来源于缔约方的权利让渡，之所以对部分主权予以让渡，是为了换取更多的经济发展权利。缔约方一般会在IIA中承诺向外国投资者提供稳定和自由的投资环境，对于因投资而产生的争议，缔约方一般允许在东道国寻求当地救济和外交保护之外诉诸ISDS机制，前两者难免具有一定的政治色彩，而后者在一定程度上排除了东道国和投资者母国的政治干扰，为投资者提供了在国际层面直接对抗东道国的“法律武器”，所以诉诸国际投资仲裁程序更受投资者的青睐。需要强调的是，投资仲裁的提起具有单方性，投资者作为提起仲裁的当事方享有绝对主动权，投资者希望可以通过国际投资争端解决程序来对抗东道国采取措施的合法性，为了仲裁庭本身的存续和影响力的持续扩大，仲裁庭会积极考虑掌握诉权的投资者的意愿，在权限可及范围内扩大管辖权的边界。尤其在仲裁机构并非一家独大的情况下，仲裁机构之间也存在着一定的竞争关系，如果仲裁规则可以更多地考虑投资者的需求，自然是一种吸引。比如，中国—坦桑尼亚BIT第13条第2款规定，投资者可选择将争议提交东道国有管辖权的法院、ICSID仲裁机构、UNCITRAL仲裁机构或双方同意的其他仲裁机构，此时投资者即有一定的选择权，选择的标准自然是哪一仲裁机构以往呈现的规则实践对其更加有利。所以仲裁庭扩张管辖权具有一定的内在驱动性。
仲裁庭扩张管辖权除具有一定的内在动因外，外界也有促成其扩张权能的条件。国际投资仲裁机构作出的仲裁裁决具有可执行性。根据《ICSID公约》第54条的规定，公约的每个缔约国均有义务承认仲裁庭作出的裁决的约束力并予以遵照执行。在《ICSID公约》之外，还有《纽约公约》（《承认和执行外国仲裁裁决公约》），公约成员国可据此主张仲裁裁决的承认和执行。当然，国家享有执行豁免权，但一般情况下，由于参与国际社会关系的需求及“有约必须信守”等国际法原则的约束，东道国不会肆意否决仲裁庭裁决的执行。这样就给仲裁庭权能的扩张带来了外在动因。
仲裁庭对安全例外条款的管辖权也可以用上述管辖权扩张的内在和外在动因予以解释，如无其他特殊规定，仲裁庭完全可依据“自裁管辖原则”将安全例外纳入管辖范围。
（二）国家主权与经济发展权的置换
国家主权是国家根本属性，是国家独立自主处理内外事务的统治权力，包括领土主权、政治主权、经济主权、资源主权、文化主权等，以国家为被申请人的投资争端解决也在国家主权行使权力的范围内。国家主权不从属于外来意志，投资仲裁机构本身没有权力对国家的投资争端行使管辖权，仲裁庭的权力来源不是国际法，而是国家的自愿。如果国家不是自愿接受仲裁庭管辖，则任何机构都不能左右国家意志。国家之所以同意将与之切身利益相关的投资争端提交仲裁庭管辖，可以视作对投资者稳定的投资环境和降低投资风险的承诺，以部分国家主权的让渡置换经济发展的权利，此时的国家属于与投资者平等的商事主体，可以接受国际投资仲裁机构的管辖。
需要注意的是，缔约方在IIA中约定愿意接受ISDS机制而作出的权利让渡，所让渡的仅仅是部分权利，绝不包括与国家命脉息息相关的国家安全权利，当国家安全利益受到威胁时，缔约方有权采取相应措施予以维护，并根据安全例外条款免除违背条约义务的不法性，即使IIA中并没有约定安全例外条款，出于对国家安全的维护，东道国一样会采取相应措施。所以经过仲裁庭管辖权边界的扩张，如果安全例外也被纳入仲裁庭管辖范围，是否违背了缔约方权利让渡的初衷？
内外部的驱动力是ISDS机制下仲裁庭管辖权能扩张的重要原因，权利的让渡是仲裁庭获取管辖权的权利来源，对安全例外条款管辖问题的研究需要了解这两个方面的背景因素，以便针对现状更好地采取应对措施。
四、安全例外条款管辖问题的条约解释现状
通过以上两个方面分析可知，仲裁庭管辖权的扩张具有一定的现实基础，自裁管辖原则的内因驱动及裁决可执行性的外在推力都促使仲裁庭管辖权能的扩张，在此种扩张的趋势下，安全例外极容易被纳入管辖范围。然而，从缔约方权利让渡的初衷考虑，即使缔约方愿意让渡部分主权置换经济发展权利，国家安全权利也绝不在让渡的范围内。对于国家安全例外的管辖，作为东道国一方自然不愿意将其交予仲裁庭，一旦交予仲裁庭，即在一定程度上失去了对安全例外的控制权力。但从另一角度出发，如果安全例外完全掌握在东道国控制之下，则投资者的权益难以得到有效保障，东道国以国家安全为名行投资保护之实的概率将大大增加，Huawei v. Kingdom of Sweden（华为5G禁令案）及Wang King et al. v. Ukraine（乌克兰马达西奇收购案）便是例证，如果东道国的肆意行径得不到有效控制，侵害的不仅仅是投资者的合法权益，国际经济秩序也必然遭到破坏。所以不能不顾及东道国安全利益的维护，也不能不顾及投资者权益的保障，而应当两相权衡，寻找利益平衡空间。前述论及仲裁庭扩张管辖权是通过对条约的解释实现的，那么可以通过对安全例外条款应否由仲裁庭管辖的条约解释问题进行分析，寻找这一平衡空间。
一般而言，条约的解释主体既包括缔约方，也包括仲裁庭，仲裁庭对条约解释的权利来源于缔约方的授权，对仲裁庭的角色定位适宜介于代理人与受托人之间。一方面，缔约方在IIA中约定将投资争端提交国际仲裁机构裁决，也有摆脱东道国与投资者母国政治干扰的考虑，所以仲裁庭不适宜作为缔约方完全的代理人或受托人，否则将受制于缔约国，不能达到避免政治干扰的目的；另一方面，IIA的内容表述一般具有模糊性，如果想通过仲裁庭解决投资争端，务必需要赋予仲裁庭对条约解释的自由裁量权，只是自由裁量权的大小需要谨慎衡量。在了解仲裁庭的条约解释权源后，还要了解条约解释的依据或一般准则——《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条及第32条。VCLT第31条规定了条约解释的通则，即条约的解释应当依据目的和宗旨并联合上下文，遵循善意解释原则，嗣后协议或实践以及缔约方的意图也在考虑之列；VCLT第32条规定了条约解释的补充资料，包括条约准备工作及缔约情况。前述两条款是条约解释的指导性条款，并且已经上升至国际习惯法层面，即使IIA本身并没有约定条约解释须遵照VCLT执行，这一通则也应当为所有条约解释所遵守，对安全例外条款应否由仲裁庭行使管辖权的条约解释问题也不例外。
既存IIA中几乎没有关于安全例外条款是否应被纳入管辖范围的明确约定，所以仲裁庭可以遵循VCLT的解释指导，将文本与目的解释相结合，发挥善意解释的辅助作用，兼顾缔约方的意图，正确、合理地解释安全例外条款的管辖问题。根据安全例外条款的性质划分，有自裁决式与非自裁决式两种类型，司法实践中倾向于将非自裁决式安全例外条款纳入争端解决机构管辖范围，早在1986年Nicaragua v.America案中，国际法院即在判决中指出，美国—尼加拉瓜《友好通商航海协议》（FCN）第21条规定的是援引条款的条件，不能解释为排斥国际法院的管辖权，而且条款本身也并没有GATT第21条“it considers”的措辞结构，所以不能排斥国际法院的解释和适用。判决言外之意，似乎指出自裁决式安全例外条款应当在争端解决机构管辖范围之外，但其实不然，如上文所述，自裁决性质是否阻断争端解决机构的管辖边界扩张尚不十分明确，仍需要争端解决机构及缔约方的合理解释。比较具有代表性的DS512案件中，专家组分析了GATT的宗旨与目的，GATT起草者认为“安全例外条款的制定目的是保护真正的基本安全利益，反对成员将条款用于产业保护”，如果被赋予自裁决性质即意味着安全例外条款被排除专家组管辖范围，则与GATT的缔约宗旨背道而驰。
DS512案件中，专家组以第21条序言不及于分项的解释方式避开了对自裁决式安全例外条款是否排斥管辖的分析，说明在WTO框架下对自裁决式安全例外条款是否应当由仲裁庭管辖尚无统一论断。国际投资领域也是一样，新一代IIA中安全例外条款被赋予自裁决性质的情况越来越多，但理论及仲裁实践中对于自裁决性质是否排斥管辖权还没有形成统一意见，这种司法状况与现实需求不符，面对高发的安全例外条款的管辖问题，仲裁庭及缔约方均应当积极响应，遵循VCLT通用准则并予以善意解释，在IIA中或通过其他方式给出明确的论断或指引。
五、ISDS仲裁机制下对安全例外条款管辖现状的应对
ISDS机制下仲裁庭的管辖呈现出扩张趋势，在扩张趋势下，即使有认为安全例外的适用不适宜由第三方机构审查的声音存在，安全例外条款也极易被纳入管辖范围。安全例外条款的ISDS管辖正处于某种微妙的矛盾之中，基于国家主权因素的考量，安全例外条款不宜交由当事国以外的机构作出裁决决定，除非是当事国同意的第三方斡旋，如果仲裁庭没有正当理由和合理解释即宣告对安全例外条款的管辖，ISDS机制也容易受到挑战，另外，如果仲裁庭否定安全例外条款的可被管辖性，以国家安全为名的违背条约义务的不法措施到处发生，对国际经济秩序也是一种破坏。东道国安全利益、投资者权益以及仲裁庭管辖之间平衡空间的寻求，需要缔约国与仲裁庭共同努力。下文即对应对安全例外ISDS管辖现状的策略作出分析。
（一）退出ISDS仲裁机制
退出ISDS仲裁机制是缔约方应对仲裁庭管辖权能扩张的最直接的方法。如果退出ISDS仲裁机制，缔约方拒绝将投资争议提交仲裁庭管辖，自然也无须讨论个案中安全例外条款应否被纳入管辖范围的争议。
ISDS仲裁机制由公约建立，如《ICSID公约》，一般情况下，BIT中会约定如果缔约方系《ICSID公约》成员国，则可将投资争端提交ICSID仲裁庭解决，如美国—乌拉圭BIT第24.3条（a）项，所以缔约方选择退出公约多半表达了其不受制于ISDS仲裁机制的意愿，问题中提到早前已经有缔约国退出公约的先例，如委内瑞拉、玻利维亚、厄瓜多尔在退出后又重新加入，但退出公约并不当然意味着绝对不受管辖，在仲裁庭的扩大解释下，投资争端也有可能被纳入管辖范围，如Pan v.玻利维亚案。一方面，退出《ICSID公约》 前所产生的公约项下的争议仍旧可诉诸ICSID仲裁机制；另一方面，不终止BIT的仲裁条款，也不能完全拒绝ICSID仲裁管辖。
ISDS仲裁机制是解决投资者与东道国投资争端的其中一种方式，除此之外还有磋商、东道国法院诉讼、国际法院诉讼及投资者母国保护等方式，所以退出ISDS仲裁机制不代表投资争端无法解决，也不代表投资者权益失去保护。但是即便如此，退出ISDS仲裁机制也并不是一个值得推荐的方式，退出多边体制建设可能意味着某些投资机会和经济发展机会的丧失，所以只有在缔约方全面衡量之下，认为继续受制于ISDS仲裁机制的成本远远高于退出的成本，才建议选择此种应对方式。
（二）排除IIA仲裁条款
与退出ISDS仲裁机制有异曲同工之妙，排除IIA仲裁条款也是缔约方应对仲裁庭管辖权能扩张的方式。大部分IIA在争端解决部分都会约定仲裁方式，包括ICSID仲裁、UNCITRAL仲裁或缔约方认可的其他仲裁方式，除《ICSID公约》外，缔约方缔结的IIA也是仲裁庭考虑管辖范围的依据，如果IIA中不再约定仲裁条款，缔约方也可主张不再受制于ISDS仲裁机制。澳大利亚—马来西亚《自由贸易协定》（FTA）第12章投资专章即排除了仲裁条款，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）也没有约定ICSID仲裁管辖。同退出ISDS仲裁机制一样，IIA中排除仲裁条款也需要谨慎选择，否则可能影响缔约方在国际投资领域对外资的吸引，继而影响整体经济状况。
（三）在IIA中明确安全例外条款是否被纳入管辖范围
对于仲裁庭扩张管辖边界的现状，缔约方综合衡量之下可以不采取“一刀切”的应对方式而完全排除仲裁庭管辖，因为一般情况下除了涉及国家安全的问题东道国不希望寄托于第三方机构之外，关于其他方面的投资争议，东道国并不排斥第三方中立方的审查和判断。所以为了解决当前比较有争议的ISDS机制下安全例外条款的管辖问题，缔约方在IIA缔结过程中可以明确发表条款是否可被纳入管辖范围的意见，如果缔约方能够达成一致，则可以固定在IIA中，如果缔约方不能达成一致，则可以在IIA中作意见的保留。当然，在意见保留的情况下，可能还会引发新的争议，但至少已经向安全例外条款可否被纳入管辖范围的条约明朗化推进了一步。
仲裁庭的管辖权利本就来源于缔约方的授权，缔约方最为熟识本国实际情况，也最关注本国在国际经济秩序中的角色，有立场、也有能力对安全例外条款是否应当提交ISDS机制下仲裁庭管辖作出判断，即使缔约方作出安全例外条款不受制于ISDS仲裁机制的合意，也应当得到国际仲裁机构的尊重。缔约方在缔约谈判时一定带有鲜明的目的和底线，国家安全对于缔约方最为紧要，如果缔约方作出安全例外条款排斥仲裁的决定，必定是多方考虑的结果，在仲裁之外，缔约方也可以选择其他方式解决。
（四）仲裁庭的说理解释须更具有信服力
ISDS仲裁机制下安全例外条款管辖争议的减少，除缔约方的努力外，还需要仲裁庭的共同作为，即仲裁庭需要传递公正性和信服力，这种信息的传递不仅包括清楚明确地解释仲裁庭对安全例外条款是否有管辖权的原因，还包括在确定有管辖权后可以作出说理解释充分的裁决。实际上，仲裁庭管辖权能的扩张是一种必然，缔约方或国际社会并不完全排斥管辖权的扩张，但仲裁庭的说理解释必须更加具有信服力和公正性，才能让缔约方出于自愿将安全例外条款的争议提交其管辖。
从以往的裁决经验来看，争端解决机构都会尽量避免与国家安全例外条款的管辖与审查程度有正面的交锋，尤其在面对安全例外条款的自裁决性质时。DS512之前，已经有涉及GATT第21条的争端存在。比如，如哥伦比亚、洪都拉斯、尼加拉瓜的贸易制裁案中，尼加拉瓜即援引GATT第21条抗辩，强调专家组无权审理，专家组建议各方协商审查范围，但案件最终不了了之。DS512之后，专家组也没有正面回应安全例外条款的自裁决性质是否排斥管辖，而是以自裁决属性不及于分项巧妙避开。至于自行决断权为何不能由序言及于分项，似乎并没有特别具有说理性和可信服的解释。又如，Devas v.India案，虽然裁决结果中有安全例外条款排斥管辖的观点，但同时也有另一观点，即仲裁庭裁决结果认为印度撤销协议出于保护基本安全利益的考虑占60%，构成征用投资而应支付给Devas公司的补偿占投资价值的40%。如此比例因何而来，仲裁庭似乎也并没有给出特别具有信服力的论证和解释说明。所以为了减少ISDS仲裁机制下对安全例外条款的管辖争议，仲裁庭有必要在裁决结果中给出尽量详尽的论述和有力的论证，以增强缔约方和国家社会对仲裁庭裁决能力的信任。
六、总结
ISDS仲裁机制下安全例外条款的管辖争议正处在矛盾之中，一方面，缔约方以东道国身份出现时，希望安全例外条款起到排斥仲裁庭管辖的效果，而以投资者母国身份出现时，又希望安全例外条款被纳入仲裁庭管辖范围之内，基于双重角色的转换，缔约方有接受管辖的需求，也有排除管辖的需求；另一方面，仲裁庭有扩张管辖权能的内因驱动，也具备外部条件，出于ISDS机制的稳定性和持续性考虑希望将安全例外条款纳入管辖范围，但在裁决时又尽量避免与安全例外条款的正面交锋，或者避开对安全例外可被管辖与否的详尽解释说明。而安全例外条款本身就具有一定的模糊性，有的学者支持安全例外条款在条约中的模糊状态，认为越模糊缔约方的空间越大，越有利于争议的解决，但实际上，越模糊，条款被滥用的可能性就越大。矛盾之下，对于安全例外条款应否被纳入仲裁庭管辖范围大体上可以总结出三种观点，一种认为国家安全事项最好还是由缔约方掌握，争端解决机构无权管辖；另一种认为安全例外条款有自裁决性质与非自裁决之分，前者不排斥仲裁庭管辖，后者因自裁决性质而排斥管辖；还有一种认为安全例外条款不排斥仲裁庭管辖，即使是自裁决式安全例外也不排斥，只不过仲裁庭的审查标准会因为自裁决性质与否而不同。
上述争议及矛盾的呈现都是国际社会利益追逐的表现，此种因由之下必然产生博弈，如果肆意扩张仲裁管辖边界，必将引起缔约方不满情绪，裁决结果不利因素居多的缔约方可能会选择挑战ISDS机制，对于真正以例外条款维护国家安全利益的东道国也增加了风险负担，但如果不将安全例外条款纳入仲裁庭管辖范围，如果东道国肆意援引安全例外条款侵蚀投资者的投资财产，投资者面临的风险更大，也不利于国际投资秩序的稳定和发展。所以ISDS仲裁机制下安全例外条款管辖争议问题的解决可以回归至东道国国家利益与投资者利益平衡的问题之下，如何在二者之间寻求趋于合理的平衡是当今热点问题，也是亟待解决的问题。对安全例外条款管辖问题的思考也需要融入平衡的理念，其实缔约方在意的根本内容不在于安全例外是否应当诉诸仲裁庭管辖，而在于国家安全利益是否能够得到有效维护以及投资者合法权益是否可以得到有效保障，在排除主观恶意因素的前提下，只要争端解决方式传递出公平合理的信息，缔约方就可以选择，无论是否是ISDS仲裁机制。所以缔约方可以对安全例外条款的争议解决方式在IIA中予以更加明确的表达，而仲裁庭想要继续在安全例外领域扩张管辖，就必须去模糊化，让裁决和解释更加具有信服力。
作者简介
李雪娇 | 吉林大学法学院法学博士研究生。
