发布时间： Mon Sep 25 21:49:05 CST 2023
编者按：
9月23日，最高人民法院国际商事专家委员会委员、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下称北仲）仲裁员杨良宜先生受邀在2023全球工商法治大会平行论坛之“法治与合作论坛”，以“从国际仲裁员视角看待如何能够更好发挥法治作用与促进工商合作”为主题进行主旨发言。经杨良宜先生授权，北仲特发布全文，以飨读者。
杨良宜
杨良宜先生在过去30多年担任全职仲裁员的经历中处理了大量各种国际商事，海事贸易领域的仲裁案件，熟悉香港、亚洲地区及国际的有关实务，在香港、伦敦、新加坡、马来西亚、澳大利亚、美国、韩国以及中国内地的上千单仲裁案件中担任仲裁员。他长期积极及广泛地致力于推广有关国际商贸及仲裁的法律及实务教育,发表过多篇中英文文章与出版多本书籍。
杨良宜先生现任香港专业海商及国际贸易业务顾问，海事、商事全职仲裁员，中国最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员、香港国际仲裁中心名誉主席、中国国际经济贸易仲裁委员会国际咨询委员会委员、上海仲裁委员会委员与上海国际仲裁学院主席、新加坡海事仲裁员协会理事会成员、亚洲国际仲裁中心国际咨询委员会委员。曾任亚太仲裁组织主席，法国巴黎国际商会国际仲裁庭香港代表，丹麦哥本哈根波罗的国际海事协会文件委员会副主席。
从国际仲裁员视角看待
如何能够更好发挥法治作用与促进工商合作
杨良宜
十分荣幸被中国贸促会与贸仲邀请在此“法治与合作论坛”作主旨发言。
针对本论坛的主题，国际仲裁无疑是国际工商活动中法治发挥作用的一个重要的体现。全球化下交易量大增也相应带来大量的跨国商事活动与争议。为了去更好解决这些争议，国际仲裁提供了很好的手段，尤其是在1958年的《纽约公约》（172个签约国包括了所有主要的商贸国家）为仲裁协议都会获得承认（不让当地法院去插手）与仲裁裁决书都会获得执行(让败诉方的财产无处可逃）提供了强有力的保障。显然，国际仲裁也的确成功做到，这可以从国际仲裁之前仅局限在海事/海商、贸易行业发展到今天广泛适用在所有的跨国商业合同与领域（包括较早前抗拒仲裁的领域如金融行业）。
一、更好发挥法治作用
言归正传，在发挥法治（Rule of law）作用方面，国际仲裁能提供重要支持。当然我所指的“法治”针对的是国际工商社会共识的良好法治，不是其他更广领域，如1948年联合国一致通过的《人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）中提到的“法治”。相信国际工商业社会认为良好法治应是包括：
（一）一套精细与全面的实体法（商法）
有了这一套游戏规则，才可依法行事（包括在合法范围内斗法、取巧或保护自己）与通过司法强制与执行。显然一套被国际工商业社会认可与自愿选择的国际商法（或“国际游戏规则”），必须能够顾全大局，配合实际（不唱高调），满足整体上（甚至是最低标准）的公平合理（不是在个别案件当事人主观的“公平合理”），整体法律不会有相互矛盾令人无所适从，说理性强，适用性强，并可在方方面面的问题都能找得到“法律工具”去有条有理的解决问题，尊重合同当事人的“意思自治”与“订约自由”等。
这样一套“完美”的游戏规则下，有国际工商社会珍惜的各种优点，如：
1.肯定性 — 任何人士都珍惜肯定性，否则面对朝令夕改的情况一般人都无法计划中长期人生。对会进行长达10年20年长期、巨额投资的国际商业人士而言更是如此，可以说肯定性就是决定投资的重要核心因素。一套精细与全面的实体法也代表有了争议，就有法可依作出判决或裁决，而不是依赖法官、仲裁员或仲裁机构不肯定的自由裁量权。这正是法治其中的一个重点：“法律，不是裁量”（Law not Discretion）。
2.可预测性 — 这与“肯定性”是一脉相承。对国际商业人士而言，可预期/预测代表只要订立的合同是完善的，商人就可以风平浪静的在合同10年8年终止后，获得订约时预测的经济回报。这也是为什么国际商业人士非常强调订立合同，这包括在合同中计算精确，全面针对有关行业下所能预见的事宜，把所有将来履行时会发生的风险按照适用法律分配风险与责任（尽量以明示条文去分摊给对方、分摊不了就购买保险或拨出预算减免或转移风险）等。还要考虑其他在全球化浪潮下大量跨国投资或业务面对在订立的合同时转嫁不了风险的事宜，例如面对投资主权国的政治风险。这在西方国家主导国际商业游戏规则下就有了1975年的《华盛顿公约》与今天大家熟悉与对发展中国家极富争议性的“投资仲裁”。
（二）一套精细与全面的程序法
这包括了法治的其他重点如：容易寻求到法律的救济或协助（Accessibility of Law）；在国际商业社会发生争议双方当事人无法私下解决时，存在以合理费用与没有过分延误的争议解决途径（Means must be provided for resolving bona fide civil disputes without prohibitive cost or inordinate delay）；正当程序（Due Process）；公平审理/公正审判权（Fair Trial）等等。
对国际仲裁熟悉的朋友，都会知道仲裁立法、案例、仲裁机构的规则，或是《联合国示范法》等等，都是围绕了上述法治精神与重点订立，绝不违反这些法治社会最基本的公共政策。在主要的国际仲裁中心如英国伦敦，为了实现上述法治基本公共政策，法院强制性监督仲裁庭的一举一动，保证正当程序、公平审理、节省费用、没有重大延误等等（《Arbitration Act 1996》之Sections 24与68）。但在许多其他方面如对裁决书有法律（实体法）方面的错判可以上诉至法院（Section 69），因为主要是为了保持本国法律的发展，而与法治基本公共政策无关，就不是强制性立法规定，而允许双方当事人以明示条文去排除该上诉机制，以尊重“意思自治”。
由于细节太多，只从中挑法律业务特免权（legal professional privilege）介绍。法律业务特免权是国际游戏规则中体现法治的基本公共政策之一，该权利是包括在联合国《公民权利和政治权利国际公约》（中国于1998年签署）第14与17条类似内容的立法框架下，这在欧洲大陆与英国等均有判例对此予以明确。在法院诉讼或国际仲裁中必须依从与不得违反。
虽然有说法是仲裁不受仲裁地国家法院的证据法约束，仲裁庭有很大的裁量权决定任何文件或口头证据的可采纳性，但一旦面对的是受法律业务特免权保护的文件或要求提供口头证据（如律师的法律意见），就必须拒绝采纳，因为这不仅仅是证据法问题，而是基本公共政策。换言之，即使规定或约定为“绝密文件”，在法治面前却并不是机密或绝密与需要披露。只有“法律业务特免权”文件才是真正机密或绝密。对这方面背后的原因在Ventouris v. Mountain (1991) 3 All ER 472先例中解释说：
“It is necessary that actual or potential litigants … should be free to unburden themselves without reserve to their legal advisers, and their legal advisers be free to give honest and candid advice on a sound factual basis, without fear that these communications may be relied on by an opposing party if the dispute comes before the court for decision. It is the protection of confidential communications between client and legal adviser which lies at the heart of legal professional privilege …”
（三）国际仲裁裁决的结果有机制去强制执行
这方面的重要性是很容易理解的，否则即使在一套精细与全面的实体法与程序法运行下胜诉，胜诉方却无法向败诉方强制执行，就会导致国际仲裁庭最后作出的裁决书只是废纸了。所以在全球化下的工商社会，有了1958年的《纽约公约》令裁决书可以在全球强制执行，毕竟全球化环境中败诉方的财产会流落在什么地方是不好说。
但光凭这个国际公约仍远远不足，所以这些年来私法也不断在一些主要的国际仲裁中心、商业中心、金融/银行中心（如英国伦敦）发展与完善。以英国为例，1975年在Mareva Compania Naviera SA v. International Bulk Carriers SA (1975) 2 Lloyd’s Rep 509先例首创了“冻结令”，很快就在Babanaft International Co SA v. Bassatne (1990) Ch.13先例进一步扩展为“全球冻结令”。法院在这方面的权力也在后来的立法（如《The Supreme Court Act 1981》之s.37；CPR之r.25.1；《Arbitration Act 1996》之s.44 等）明确下来。另在《Civil Jurisdiction and Judgments Act 1997》也使得英国法院作出全球冻结令的权力不再局限于发生在英国的诉讼或仲裁，而是可以协助外国仲裁（如贸仲仲裁）作出命令。
除了（全球）冻结令以外，其他的辅助命令或禁令也在同时期创立，最终目的是为了布下天罗地网，以防止出现国际上资金流失的“黑洞”：见Mercedes Benz AG v. Leiduck (1996) AC 284先例。这些辅助命令很多，例如包括：
1.资产披露令。针对被告的可见Republic of Haiti v. Duvalier (1990) 1 QB 202; Derby v. Weldon (No.1)(1990) Ch.48先例。针对第三人（如银行或其他人士）可见：C v.S (Money Laundering：Discovery of Documents) (1999) 1 WLR 1551先例。
2.在法院盘问被告资产信息的权利可见House of Spring Gardens v. Waite (1985) FSR 171先例。
3.搜查令。可见Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd (1976) Ch 55先例。
4.第三方披露令。可见Norwich Pharmacal v. Commissioners of Custom & Excise (1973) 2 All ER 943先例。
大家也不要以为这套执行机制只是在英、美，在许多其他地方，如百慕大、开曼群岛、中国香港特区、新加坡、马来西亚、直布罗陀、加拿大、澳大利亚、新西兰等等都是有同样一套的机制。
所以，今天国际仲裁的败诉方是无路可逃，无法逃避或隐藏资产，除非真的是“光棍一条”。当然，《纽约公约》仍是至关重要，毕竟不是所有的执行都只针对金钱的支付，也有是涉及公司接管、把公司清盘、盘问败诉公司的高管等的手段。
然而在近50年的全球化浪潮中，普通法体系的国家与地区（包括英国、美国、新加坡、中国香港地区、澳大利亚、新西兰等等）在大量案件与实践经验的基础上，互相参考后划定游戏规则，加上国际多方参与下共同制定的一些软法（soft law），一套国际商业游戏规则逐渐完善起来。但是在实际操作上并不完全令人满意。在我看来，在人性并不完美甚至是丑陋（如贪念无穷、尔虞我诈、自觉或不自觉的种族与/或文化偏见等等）的情况下，即使国际工商活动的参与者发展出一套在纸面上是完善的国际商业游戏规则，在适用上也会出现极大问题。
其中一个问题就是这游戏规则是建立在一个完全不正确的假设上，即假设在国际工商活动中，每一个参与者都有同等知识、同等谈判力量与同等保护自己利益的能力。如果该假设是正确的，那就真正世界大同，不会有“弱肉强食”了。所有国际商业人士都熟悉这套游戏规则，均可以在一套完善、整体上大致公平合理、肯定与可预测的最佳做法（best practice）下进行工商活动与交易。但大家都知道，这并非今天的现实。即使是有良好法治的国家，如部分欧洲国家或发展中国家，也会有参与国际工商活动与交易的人士不熟悉这套属于国际私法与源自英国的普通法体系的国际商务游戏规则，而在国际工商活动中吃亏或无法保护自己。
说到不完美，我深信最重要的不完美就是知识的不完美，是对上述介绍的在近50年全球化浪潮中发展出来的一套针对实体法、程序法与国际仲裁法的国际游戏规则的不熟悉。不熟悉这套国际游戏规则的商业人士就无法充分利用规则保护自己，进而难逃被精通这套规则的国际商业人士（如英美的跨国公司大量的首席执行官是法律出身）占便宜了。
二、促进工商合作
接下去我作为国际仲裁员要针对的另一主题是“促进工商合作”。与 “发挥法治”作用不同，在国际仲裁中合作看来有一点格格不入。因为现行的国际仲裁采用“对抗制”（adversarial）与充满敌意。如果说“商场如战场”，到了国际仲裁中就更加是你死我活的角斗而不存在退一步海阔天空。所以即使英国立法在《Marine Insurance Act 1906》中规定必须“最大善意”（utmost good-faith），也在保险人与受保人发生争议并需要启动诉讼或仲裁去解决争议时，不再要求最大善意：见Manifest Shipping Company Ltd v. Uni-Polaris Shipping Company Ltd (The Star Sea) (2001) UKHL 1先例。
本次大会的主办方希望我谈一谈如何看待：“践行全球治理观，加强相互协调，强化风险预警，广泛开展国际、区际法律交流，深化多边、双边、区域商事法律合作，推动仲裁、调解、诉讼等多元化纠纷解决方式消除纷争，汇聚全球工商法治力量，在合作中形成共同体意识，秉持大家庭精神，互相支持、互相帮助，和衷共济、共克时艰，化解各种风险，推动全球经济早日走出低迷，为世界发展繁荣贡献正能量”的目标，我觉得虽然这是一个非常理想的目标，但现实是不容易做到。
在近年来的确见到有越来越多的所谓“多层次争议解决条文” （Multi-tier arbitration clause），也就是要求双方当事人先协商、调解,并在不成功后才启动仲裁。显然，调解的核心不是对抗，成功的调解也需要双方各让一步，有商有量，甚至是双方都有心去互相帮助，和衷共济，共克时艰，化解风险。但我个人的经验是，这种条文起的作用不大，反而多了如何解释这种条文的争议。往往是原告着急提出索赔并启动仲裁，想避开调解会带来的费用的浪费与时间上的延误。而被告会跳出来向法院申请阻止仲裁程序的推进，要求命令双方先调解。而且也带来仲裁庭是否有管辖权（jurisdiction）还是仲裁是否可受理（admissibility）的问题等等。所以，这对于降低双方争议产生后的对抗与敌意，看来实际作用不大。
所以，我认为在促进国际工商社会合作上，国际仲裁是起不了太积极的作用。能够起积极作用的，更应该是着眼于预防与减少争议、避免昂贵的国际仲裁，有能力在发生争议时快速大事化小，小事化无。另在与对方利益一致时，在有共同语言下也能够更持久与较真诚的交朋友。但能够做到这一点，要跨越的最大障碍就是学习与熟悉这套现行的国际商事游戏规则。否则难逃在国际工商业交往中充满误解与小事化大，大事变为无可挽回。
所以，我希望通过传播这套国际商业游戏规则来减少这方面的不完美。很高兴的告知大家，在国务院国资委与贸促会的支持下，我计划在10月13日开始连续八个星期主讲八次国际商事游戏规则之合同法系列课程。我会尽力而为，以报大家的支持与信任。
2023年9月23日，北京
