发布时间： Thu Dec 21 13:30:53 CST 2023
本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2023）》，作者：北京通商律师事务所赵杭高级顾问。北京海外君合工程咨询有限公司崔军董事长。德恒律师事务所贾怀远高级合伙人 / 德恒迪拜分所主任。1
一、概 述
2022年，随着《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《施工合同解释（一）》）的施行进入第二年，结合中国建设工程行业其他新规的颁布和实施，进一步重塑了中国建设工程法律体系和格局，对中国建设工程争议解决和裁判规则产生重大影响。
（一）2022年建设工程行业发展概况
2023年1月17日，国家统计局公布的2022年国民经济运行数据和GDP等核心经济数据统计显示，2022年，虽然国内外经济形势依然存在诸多不确定性因素，但建筑业总体来说增速较为稳定，在适度超前基础设施投资、扩大基础设施建设投资等宏观政策驱动下，2022年全国建筑业总产值311980亿元，同比增长6.5%。2
据商务部统计数据显示，2022年，我国对外承包工程业务完成营业额10424.9亿元人民币，较上年增长4.3%（折合1549.9.3亿美元，与上年基本持平），新签合同额17021.7亿元人民币，增长2.1%（折合2530.7.6亿美元，下降2.1%）。3
（二）2022年建设工程争议概况
1.近三年建设工程领域公开裁判文书数量有所下降
据中国裁判文书网数据显示，2014年至2022年全国法院审理涉及建设工程合同纠纷案件判决文书总量共788216件，案件数量在2020年之前均逐年上升，分别为2018年110513件，2019年140407件，2020年142630件，2021年113128件，2022年56596件，公开裁判文书数量有所下降，见图1：
2.建设工程争议案件集中在建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷和装饰装修合同纠纷领域
从建设工程案件类型看，建设施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷以及相关的装饰装修合同纠纷占据了建设工程纠纷案件的大部分比重，见图2：
3.建设工程施工合同纠纷案件集中在工期、工程质量和工程造价方面
据中国裁判文书网数据显示，近五年，建设工程施工合同纠纷案件中工程竣工结算、竣工验收和工程质量缺陷成为争议焦点，见图3：
4. PPP合同纠纷案件注意集中在合同效力、合同解除、连带责任以及合同性质方面PPP合同涉及多重领域，法律关系相对复杂，纠纷类型多种多样，合同各方法律关系及权利义务的差别，导致PPP合同所涉纠纷的产生原因及诉请类型不尽相同，争议焦点亦各不相同。中国裁判文书网数据显示，PPP合同争议案件中的典型争议焦点主要集中在合同效力、合同解除、仲裁条款、连带责任以及合同性质方面，见图4：
二、2022年新规概览
（一）《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》
近年来，市场主体依法招标投标的意识不断增强，招标投标活动不断规范。但是，当前招标投标市场还存在不少突出问题，招标人主体责任落实不到位，各类不合理限制和隐性壁垒尚未完全消除，规避招标、虚假招标、围标串标、有关部门及领导干部插手干预等违法行为仍然易发高发，招标代理服务水平参差不齐，一些评标专家不公正、不专业，导致部分项目中标结果不符合实际需求或者实施效果不佳，制约了招标投标制度竞争择优功能的发挥，2022年7月18日，国家发展和改革委员会等十三部委联合发布《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规〔2022〕1117号）。该意见从强化招标人主体责任，坚决打击遏制违法投标和不诚信履约行为，加强评标专家管理，规范招标代理服务行为，进一步落实监督管理职责五方面重拳出击，旨在推动招标投标法规制度切实执行，营造公开、公平、公正和诚实信用的市场环境。
（二）《关于加强用地审批前期工作积极推进基础设施项目建设的通知》
为全面加强基础设施建设，强化用地要素保障，做实做细做优交通、能源、水利等项目前期工作，提升用地审批质量和效率，2022年8月3日，自然资源部等7部门发布《关于加强用地审批前期工作积极推进基础设施项目建设的通知》（自然资发〔2022〕130号），该通知从加强用地空间布局统筹、联合开展选址选线、严格落实节约集约、改进优化用地审批、协同推进项目建设五个维度进行强调，提出要防止“未批先建”，有关部门对于未取得先行用地或未办理完成农用地转用和土地征收审批手续的项目，均不得办理开工手续，建设单位不得开工建设。该文件对于各地依法依规加快推进基础设施项目建设有着重要的意义。
（三）《关于完善建设工程结算价款有关办法》
为进一步完善建设工程价款结算有关办法，维护建设市场秩序，减轻建筑企业负担，保障农民工权益，2022年6月14日，财政部、住房城乡建设部发布《关于完善建设工程价款结算有关办法》（财建〔2022〕183号）。该办法要求将提高建设工程进度款支付比例，政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%。同时，在确保不超出工程总概（预）算以及工程决（结）算工作顺利开展的前提下，除按合同约定保留不超过工程价款总额3%的质量保证金外，进度款支付比例可由发承包双方根据项目实际情况自行确定。在结算过程中，若发生进度款支付超出实际已完成工程价款的情况，承包单位应按规定在结算后30日内向发包单位返还多收到的工程进度款。当年开工、当年不能竣工的新开工项目可以推行过程结算，发承包双方对周期内已完成且无争议的工程量（含变更、签证、索赔等）进行价款计算、确认和支付。该办法的出台无疑对解决近几年爆发的违约潮、停工潮、烂尾潮释放了利好信号，一定程度上有利于纾解行业风险，规范施工合同管理，减少结算争议，节省审计成本，有效解决“结算难”，从源头预防农民工欠薪问题。
（四）《民用建筑通用规范》
为规范民用建筑空间与部位的基本尺度、技术性要求及通用技术措施，2022年7月15日，住房和城乡建设部发布《民用建筑通用规范》（GB 55031-2022），于2023年3月1日生效实施。该规范强调民用建筑的建设和使用维护：应按照可持续发展的原则，正确处理人、建筑与环境的相互关系，营建与使用功能匹配的合理空间；应贯彻节能、节地、节水、节材、保护环境的政策要求；应与所处环境协调，体现时代特色、地域文化。工程建设所采用的技术方法和措施是否符合本规范要求，由相关责任主体判定。其中，创新性的技术方法和措施，应进行论证并符合本规范中有关性能的要求。该规范为强制性工程建设规范，现行工程建设标准如有与该规范不一致的，以该规范的规定为准。
（五）《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》
2022年11月4日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见，其中涉及建设工程的相关法律规定值得关注：
1.中标通知书的效力。根据《征求意见稿》第4条第1款意见，明确中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人之时，中标通知书到达中标人后成立本约合同，而非预约合同。中标后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约责任，而非缔约过失责任。
2.缔约过失赔偿的范围。根据《征求意见稿》第5条第2款意见，在一定程度上突破了原有的缔约过失赔偿范围，对不诚信一方苛以更加严格的赔偿责任。
3.关于印章与合同效力。根据《征求意见稿》第23条意见，明确法人的法定代表人、非法人组织的负责人在订立合同时未超越权限，或者执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时未超越其职权范围，法人、非法人组织仅以合同加盖的公章不是备案公章或者系伪造的公章为由主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
4.以物抵债清偿的效力。根据《征求意见稿》第28条第1款意见，明确抵房协议系新债清偿，在达成抵房协议的情况下，抵房协议项下新债务与原建设工程施工合同项下原债务并存，在债务人未履行新债务的情况下，债权人有权选择要求履行新债务或原债务，该规定有利于保障抵房协议中承包人的权利。
5.情势变更制度的适用。根据《征求意见稿》第33条第1款意见，进一步明确了情势变更适用情形和规则，有利于在诉讼和仲裁实践中得以更加准确的适用。
三、典型案例
【案例1】最高人民法院司法解释是否构成法律及其在中国法项下的适用问题4
【基本案情】
申请人（承包商）与境外被申请人（业主）在A国的工程项目中签订发电厂建设工程合同，约定申请人按照工程合同约定进行施工管理、安装、试运行、试验和当地人员培训工作，合同约定适用法律为中国法，仲裁地为北京。申请人因其工程合同被业主终止提起仲裁，要求被申请人支付尚欠工程款等损失，被申请人提起反请求，要求申请人支付工期延误违约金等损失。
【争议焦点】
申请人主张，鉴于案涉工程合同约定适用中国法律，因此，最高人民法院发布的司法解释应构成中国法律。被申请人主张，最高人民法院司法解释不应视为中国法律，不应适用本案。
【裁判观点】
申请人主张，根据2015年《中华人民共和国立法法》5（以下简称《立法法》）第104条规定，最高人民法院作出的属于审判中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
被申请人主张，中国的立法机构仅是全国人民代表大会，而不是最高人民法院。根据《立法法》第45条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。虽然最高人民法院司法解释可就中国法律的具体应用对下级法院作出指导性解释意见，但司法解释不应视为中国法律，亦不应与法律具有同等效力。对于商事仲裁案件而言，考虑到人民法院对案件的审理和仲裁不同，因此仲裁不宜依据司法解释而作出裁决。
仲裁庭认为，首先，根据《立法法》第45条、第50条和第104条的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。虽然《立法法》第104条赋予最高人民法院司法解释的权力，但其司法解释并不具有与全国人民代表大会常务委员会的法律解释同等的效力。《立法法》第46条还规定最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。其次，申请人基于《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条主张最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，对此，仲裁庭认为，该规定的性质本身构成司法解释，不能据此当然认为该司法解释与中国法律具有同等效力。因此，仲裁庭认为最高人民法院发布的司法解释不应视为中国法律。
然而，仲裁庭认为，如果中国法律在某些具体规定方面存在模糊之处时，仲裁庭可以参考最高人民法院发布的司法解释以便能够正确地适用中国法律，这主要源于《立法法》第104条规定最高人民法院有权针对具体的法律条文作出具体应用法律的解释。而且，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二章至第六章规定了制定司法解释的程序，其中第18条规定了司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。同时，《立法法》第104条还规定最高人民法院发布的司法解释应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
仲裁庭还认为，在中国司法实践中，各级人民法院在审理案件中均遵守最高人民法院司法解释的有关规定，而且司法解释也在仲裁案件中得以广泛参考应用。因此，根据中国法作出判决或仲裁裁决时，均不能无视最高人民法院的司法解释，特别是在中国法律某些规定存在模糊之处时。对于被申请人提出的司法解释仅适用法院诉讼案件而不能适用仲裁，且仲裁案件对于当事人的保护明显小于法院诉讼的主张，仲裁庭认为，《仲裁法》第1条明确规定为保证公正和保护当事人的合法权益，因此，仲裁庭并不能认同被申请人的主张。
【纠纷观察】
司法解释是指最高人民法院根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题所作出的具有普遍司法效力的解释。《人民法院组织法》第18条第1款规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题，进行解释。”因此，最高人民法院作出的司法解释，属有权解释，是最高人民法院协调全国审判工作的重要形式。
按照我国法律解释的基本框架，可将法律解释的内容区分为“立法解释”和“司法解释”两大类，前者由全国人大常委会负责解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。尽管司法解释的效力低于立法解释，但由于法律过于原则和抽象以及法律漏洞的存在，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。因此，在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。
最高人民法院依据《关于司法解释工作的若干规定》作出司法解释，根据司法解释的不同内容，分别有“解释”“规定”“批复”三种。在我国的法律制度中，司法解释颇具中国特色，不仅实行判例法的英美法系没有，即使是实行成文法的大陆法系也不存在。因此，司法解释是保障我国法律正确适用的重要手段，同时也成为中国法的重要渊源，并在我国解释体制中占据着十分重要的地位。
在仲裁案件适用中国法时，不可避免涉及最高人民法院司法解释的理解与适用问题。对于仲裁庭而言，即使仲裁庭认为最高人民法院司法解释不能构成法律，但司法解释作为中国法的一个重要渊源，广泛为仲裁案件所引用和作为作出裁决的参考，仲裁庭有权引用或参考司法解释作出仲裁裁决。
【案例2】新冠疫情是否构成不可抗力以及一方当事人主张因疫情不可抗力终止合同并索赔额外费用6
【基本案情】
由于在某国履行EPC工程分包合同时受到新冠疫情的影响，申请人（分包商）主张新冠疫情构成合同项下的不可抗力，并据此作为解除合同理由之一在仲裁中请求解除分包合同。申请人在仲裁请求中还主张其支付了疫情防护费用（包括隔离费用、购买防护服和用品费用），应由被申请人承担。被申请人（总承包商）主张，申请人未能证明新冠疫情构成“不可抗力”，且导致本案合同目的不能实现及合同无法履行，无权主张解除本案合同。申请人在疫情期间发生的费用系其应承担的防疫义务，疫情防护费用应由申请人自行承担。
【争议焦点】
新冠疫情是否构成中国法项下的不可抗力以及一方当事人发生的防疫费用是否属于防疫义务的一部分且应由当事人自行承担。
【裁判观点】
仲裁庭认为，第一，自2020年3月20日世界卫生组织宣布新冠疫情为全球大流行疫情以来，各个国家和地区的防疫措施和政策不尽相同，疫情对于各国和地区的建设工程项目的影响亦不尽相同，而新冠疫情是否构成不可抗力事件在不同的司法管辖地存在不同认识。第二，在本案中，自2020年3月14日B国出现受理新冠疫情确诊病例以来，B国政府采取了宵禁等防疫措施。2020年7月10日开始降低防疫等级，2020年9月11日逐步开放国际航班。第三， 一方当事人以不可抗力为由主张解除合同将面临严格的法律审查和门槛，须以导致履约不能和合同目的无法实现作为必要条件，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第1款的规定也强调了须使合同目的无法实现。第四，虽然仲裁庭也认为疫情会对国际工程项目的履约产生短暂的、某种程度上的或一定的影响，但从申请人的证据看，申请人未能充分举证证明其现场施工或供货受到了疫情影响而不能履行并导致合同目的无法实现，而基本上是概括性主张。第五，在本案中，申请人没有举示证据证明B国政府颁布法令或防疫政策禁止疫情期间建设工程施工作业。因此，仲裁庭认为，以新冠疫情主张不可抗力存在严格的法律审查标准，在申请人未能主张疫情导致履约不能并导致合同目的无法实现的情况下，仲裁庭不能支持申请人以疫情为不可抗力提出的解除合同的主张。
仲裁庭还认为，申请人主张的防疫口罩、防护服、酒精、洗手液、快递费等防疫物资采购费用是其为应对疫情产生的自身保障性开支，构成合同项下分包商防疫义务的一部分，应由其自行承担。
【纠纷观察】
2020年3月20日，世界卫生组织（WHO）将新冠疫情宣布为全球性大流行病。新冠疫情在世界各国和地区的迅速蔓延，各国政府纷纷出台了程度不同的防疫措施，包括居家隔离、社交距离、出行限制、封城和取消国际航班等限制措施。各国政府发布的抗疫措施不可避免地对中国承包商或分包商在当地施工的工程项目造成了直接的影响，导致在建工程项目无法正常施工，工效降低或者直接导致停工。
在适用中国法的情况下，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第1款规定：“疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。”因此，在一方当事人主张新冠疫情构成不可抗力主张解除合同时，法律的验证标准应为是否导致合同目的无法实现。在仲裁庭认为本案中申请人主张解除合同的理由不能满足合同目的无法实现的法律验证标准的情况下，仲裁庭决定申请人主张新冠疫情构成不可抗力而主张解除合同的理由不能成立。
【案例3】实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持7
【基本案情】
2012年8月30日，中国工商银行股份有限公司岳阳分行（以下简称工行岳阳分行）与湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）签订《装修工程施工合同》，工行岳阳分行将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给巴陵公司，同时在合同第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决”。
2012年9月10日，巴陵公司与刘友良签订《内部项目责任承包合同书》，巴陵公司将工行岳阳分行办公大楼整体装修改造内部装饰项目的工程内容及保修以大包干方式承包给刘友良，并收取一定的管理费及相关保证金。2013年7月23日，工行岳阳分行与巴陵公司又签订了《装饰安装工程施工补充合同》，工行岳阳分行将其八楼主机房碳纤维加固、防水、基层装饰、外屏管道整修、室内拆旧及未进入决算的相关工程发包给巴陵公司。
由于工行岳阳分行未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，刘友良以工行岳阳分行为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。2017年8月7日，工行岳阳分行以其与刘友良未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。2017年8月8日，岳阳仲裁委员会以岳仲决字〔2017〕8号决定驳回了工行岳阳分行的仲裁管辖异议。2017年12月22日，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字〔2017〕696号裁决，裁定工行岳阳分行向刘友良支付到期应付工程价款及违约金。工行岳阳分行遂向湖南省岳阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。
【裁判观点】
法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。
本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第8条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第9条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第26条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。
综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
【纠纷观察】
本案是最高人民法院于2022年12月27日发布的指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》。湖南省岳阳市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘06民特1号民事裁定，撤销岳阳仲裁委员会岳仲决字〔2017〕696号裁决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新施工合同司法解释（一）》）（法释〔2020〕25号）第43规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，并非对承包人权利的承继，也并非权利代位。在发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的情况下，发包人并不必然会承担责任。在发包人与承包人约定有仲裁条款的情况下，基于合同的相对性，因实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，既无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受该仲裁条款的约束。
对于实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁条款约束问题，最高人民法院8和各省市人民法院一些案件支持实际施工人受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，而最高人民法院9和各省市人民法院一些案件不支持实际施工人受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。
本案作为最高人民法院指导性案例，将对今后实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁条款约束的法院案件给出指导原则，即实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。
四、热点问题观察
（一）争议评审成为解决建设工程合同纠纷的一种有效的替代性争议解决方式
2023年初，首例适用《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》的建设工程临时评审案件圆满画下句号。本案中，当事人双方就某工程的钢材采购订立合同并约定固定单价。自2020年11月开始，国内钢材价格一直呈上涨趋势，2021年处于高位。评审申请方认为钢材涨价幅度远远超出了商业风险，双方就能否在合同原价款的基础上上调价差产生争议。双方就案涉争议签订了《仲裁争议评审协议书》，约定将合同项下的钢材价格调差争议按照《北京仲裁委员会建设工程评审规则》中关于临时评审的规定提交评审组评审。双方从北仲提供的推荐性《建设工程评审员名册》中各自选定了评审专家，并共同选定了第三评审专家担任本案首席评审专家。评审专家在与当事人签订《评审专家协议》后组成评审组。在仔细阅卷的基础上，首席评审专家与另两位评审专家为评审调查会拟定了提纲，为评审调查会的召开做了充分的准备。评审调查会中，评审专家与当事人就双方价格调差争议做了细致的调查和意见归纳，并努力使得双方能够就解决争议的方案达成共识。评审组亦按照《建设工程争议评审规则》的规定，在调查会后的14天作出评审意见，圆满结案。
建设工程争议评审是指在工程开始时或工程进行过程中当事人选择独立的争议评审专家（通常是三人，小型工程为一人。该成员独立于任何一方当事人）组成评审小组，就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或者作出决定的实时争议解决方式。当事人通过协议授权评审组调查、听证、建议或者裁决权。为适应建设工程多元化争议解决方式，北仲发布了《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》。2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第20.3条规定了争议评审机制。
目前，以FIDIC合同为代表，国际上已在建设工程项目中普遍使用争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board, DAB）、争议委员会（Dispute Board, DB）和争议避免和裁决委员会10（Dispute Avoidance and Adjudication Board, DAAB）制度解决建设工程合同争议。中国企业已在国际工程项目中广泛使用争议裁决机制解决争议和分歧。在国际工程争议解决实践中，与DAB有关的争议焦点问题主要包括DAB是否构成仲裁的前置程序、11DAB成员的任命和指定、DAB对争议事项的管辖权、DAB程序错误或瑕疵、DAB延迟作出决定、DAB决定的执行、当事人挑战DAB决定的公正性诉诸有管辖权法院要求撤销DAB决定和当事人不履行DAB决定诉诸仲裁解决等。
（二）项目融资/投融资项下特许经营协议和建设工程合同风险及责任穿透机制带来新的挑战
国际基础设施开发模式已完成了从政府主导向商业开发主导的转变，私人投资和项目融资成为主流。投资者将其和政府部门签署的特许经营协议（含承购协议）下与建设相关的责任和风险转移给EPC承包商，甚至加码后转移给EPC承包商，一是将特许经营协议（含承购协议）中对工程和工程建设的各项规定，包括规范、标准、工期、担保和罚款等，进行分解、细化和加码后嵌入EPC合同；二是在EPC合同中明确将特许经营协议（含承购协议）下的责任和风险以穿透机制转移给承包商，由承包商替代开发商承担特许经营协议（含承购协议）下和工程建设相关的所有责任和风险。
所谓穿透机制，就是指投资者将其在特许经营协议（含承购协议等）下和工程建设相关的责任和风险、权利和义务，通过EPC合同背靠背地转移给承包商，目的是实现风险转移、风险闭环和融资关闭，实现项目按照特许经营协议（含承购协议等）要求的工期、质量和性能等完成工程建设并投入商业运行。在项目融资中，通常涉及的主要合同包括特许经营协议（含承购协议等）、EPC合同和贷款合同。投资者通常采用背靠背合同（back to back）条款，并采用穿透（pass through）机制，利用特许经营协议（含承购协议）和建设合同之间的进行穿透，将特许经营协议中权利和义务，价格、支付和调差机制，项目标准和奖惩机制，风险分担，担保与保险，特许经营期限，终止和补偿等转移给承包商，将政府、开发商和承包商责任、义务、风险、违约责任等进行相互捆绑。另外，通过贷款协议中的介入条款（step in clause）和退出条款（step out clause）将银行、投资者和承包商进行绑定，从而将政府、投资者、银行和承包商对项目开发的目标设定一致。
穿透机制奠定了投资者和承包商责任、义务、风险和违约的共担体系，而非传统EPC合同中的责任和风险转嫁安排，这将改变EPC合同的格式和架构，也将给承包商带来更大的责任、风险和挑战。
（三）中国企业“一带一路”建设工程领域争议解决趋势和争议方式的选择
在国际政治、经济和新冠疫情等多重因素影响的背景下，中国企业从事的国际工程合同争议显著增加并催生了新的问题和新的趋势：
1.从传统的国际基础设施建设工程的施工争议，发展到EPC模式产生的设计、施工和采购等各环节争议，进而扩大到国际BOT/PPP项目的投资、融资、建设和运营的各阶段的争议。
2.与国内建设工程争议集中在拖欠工程款及其利息、合同效力等问题相比，国际基础设施建设工程的争议具有自身的特征，主要集中在工期延误、工程变更、索赔等具有合同、工程和法律等技术性问题的方面。从传统工程合同争议向非传统争议发展，其中有些工程涉及“腐败与欺诈”指控。
3.争议解决方式呈现多样性趋势，除少数合同约定在工程所在国进行诉讼外，绝大多数国际工程合同，特别是适用FIDIC合同时采用了争议裁决委员会机制和国际仲裁方式解决争议。中国承包商与外国业主之间的因建设工程产生的争议绝大部分均通过友好协商（谈判）、争议裁决委员会和国际仲裁等多级机制解决。
4.新冠疫情蔓延影响国际工程发展并衍生出业主和中国承包商、中国总承包商与中国分包商之间产生的一系列法律问题。
北京仲裁委员会发布的《一带一路工程项目争议解决机制调研报告》表明，中国企业涉及的国际工程争议类型主要包括业主与承包商争议（81.99%）、承包商与分包商争议（59.19%）、联营体内部争议（30.51%）、承包商与供应商争议（30.15%）、东道国政府与投资人争议（15.44%）。常见的争议原因有工期延误（73.53%）、工程变更（58.46%）、支付问题（41.18%）、设计缺陷（28.68%）、合同文本不完备（24.26%）和保函（22.43%）等。调研报告还显示，中国企业最常使用的争议解决方式为谈判/高层谈判（79.78%）、商事仲裁（42.28%）、商事调解（33.46%）、争议裁决/评审（25%）、工程所在地法院（21.69%）和中国国内诉讼（11.03%）。
（四）实际施工人的诉讼主体地位和仲裁管辖问题争议不断
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）（法释〔2004〕14号）第26条12中第一次使用了“实际施工人”的概念。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条、第25条进一步规定了实际施工人的权利及其限制。在《民法典》颁布施行的同时，《新施工合同司法解释（一）》第43条、第44条规定延续了上述规定。
最高人民法院司法解释确立实际施工人概念，赋予实际施工人起诉发包人权利，该条规定突破了合同相对性原则，允许实际施工人在满足一定条件下可以突破合同相对性向发包方主张工程款，但实际施工人并非我国现行法律体系中法定的民事主体，在司法实践中面临诸多问题，最根本的原因在于实际施工人制度的创设突破了合同相对性的法理依据，在理论界和司法界产生了巨大的争议。虽然理论界试图以不当得利返还说、代位权说和事实合同关系说解释实际施工人制度，但不可否认的是，上述理论学说均存在各自的理论缺陷，均无法圆满地解释实际施工人工程款请求权来源的合理性。在保护农民工等建筑工人权益的法律法规日益完善的情况下，如《工程建设领域农民工工资保证金规定》等法规，是否有必要继续保留实际施工人制度值得探讨。
如果实际施工人与转包人或者违法分包人约定了仲裁管辖，则实际施工人不得起诉发包人。最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定认为，《建设工程施工合同解释》第26条第1款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第2款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，某建筑公司（实际施工人）主张工程价款的基础法律关系是其与某公路公司（转包人）之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。某建筑公司将某铁路公司（发包人）、某公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了某建筑公司与某公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
由于仲裁是基于合同当事人合同约定仲裁条款或仲裁协议，且仲裁中不存在第三人制度，因此，实际施工人在仲裁中是否可以利用发包人与承包人之间合同约定的仲裁条款或仲裁协议提起仲裁存在争议。最高人民法院于2022年12月27日发布的指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》明确了一项基本规则，即实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。
（五）新冠疫情“乙类乙管”，后疫情时代来临
在国内和国际建设工程合同中，自2020年以来，新冠疫情期间工期延误及干扰损失成为建设工程当事人的争议焦点问题，包括工程暂停、复工、进度延误和施工降效等与工期相关的核心问题，也包括防疫措施费用、材料涨价、人工费上涨、赶工费用等与费用相关的问题。关于新冠疫情是否构成不可抗力，自新冠疫情爆发以来，由于各国法律制度和法律规定不同，存在不同的认识和法律判断。在大陆法系国家，一方当事人可以直接援引不可抗力法律规定提出主张，而在普通法系国家，需依据合同的具体约定确定新冠疫情是否构成不可抗力，在合同没有约定时，需根据合同落空、履约不能或无法履行提出主张和抗辩。目前，可以查询到的建设工程项目关于新冠疫情判定为不可抗力的判例为新加坡高等法院Ser Kim Koi v. GTMS Construction Pte Ltd., Chan Sau Yan and CSYA Pte Ltd. [2022] SGHC(A) 34案，判决因新冠肺炎疫情而采取的封城措施，以及导致的材料供应短缺和人员流动限制为不可抗力事件。在适用不同司法管辖地法律的情况下，一方当事人主张新冠肺炎疫情为不可抗力，应承担举证责任，在能够充分证明其履约不能时，法院或仲裁庭才能认定新冠疫情为不可抗力。而对于新冠疫情期间承包商发生的防疫费用等支出，仲裁庭亦应依据不同司法管辖地法律的具体规定，确定防疫费用等支出的承担原则。
可以预见的是，2020年至2022年新冠疫情对于国内外建设工程的影响和有关新冠疫情是否构成不可抗力及其防疫费用索赔争议仍在一定时期内成为仲裁或诉讼中的一个争议焦点问题。
五、结语与展望
回顾2022年，《民法典》和《新施工合同司法解释（一）》的贯彻实施，招投标主体责任的强化以及建设工程过程结算制度的实施，为建设工程的法律治理结构的建立、法律制度的完善和裁判规则的确立提供了进一步的保证。
展望2023年，随着中国对基础设施建设投入的增加，中国建设工程规模的进一步加大，建设工程争议案件数量将维持在高位，建设工程的争议焦点问题依旧突出，仲裁已成为当事人解决建设工程争议解决的一种重要方式，以争议裁决委员会为代表的替代性争议解决方式亦将成为当事人解决建设工程争议的有效方式。
作者简介
赵 杭｜北京通商律师事务所高级顾问，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京仲裁委员会（BAC）、上海国际仲裁中心（SHIAC）、深圳国际仲裁院（SCIA）、香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁员，作为首席或独任仲裁员审理结案了数百起仲裁案件。凭借在仲裁领域的丰富经验，被钱伯斯列为大中华地区“最受欢迎的仲裁员”。钱伯斯评价“赵杭律师具有长期执业经历并专注于与建设工程相关的仲裁事务，经常在案件中担任独任或首席仲裁员”；“他对具有跨境元素的案件的熟练处理同样值得注意”。
崔 军｜北京大学法学学士、法学硕士，北京海外君合工程咨询有限公司董事长，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中非联合仲裁中心等仲裁机构仲裁员和英国土木工程测量师学会资深会员。自1989年起长期在国外从事国际工程承包项目工作，先后在中东、非洲、亚洲、欧洲工作21年。目前主要从事国际工程项目合同谈判、工程索赔、国际工程争议裁决（DAB、DB）、国内和国际工程仲裁。主要著作有《FIDIC合同原理与实务》、《FIDIC分包合同原理与实务》及译著《施工合同索赔》等13本著作，发表论文和文章80多篇。
贾怀远｜德恒律师事务所高级合伙人/德恒迪拜分所主任，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员，国家发改委和财政部 PPP专家库成员。自2015年起连续六年荣获国际律师评估机构LEGALBAND评选的“基础设施与项目融资” Band 1排名及基础设施及投融资专业“业界明星”称号。贾怀远律师从事国际工程、项目投融资及争议解决法律服务三十余年，其所服务的国际工程项目及国际投融资项目遍及中东、非洲、欧洲、北美、中南美洲、澳洲、亚洲40多个国家和地区。作为代理人，在伦敦国际仲裁院、ICC国际仲裁院、中国贸仲、迪拜、新加坡、老挝等国际仲裁机构代理重大国际工程案件与国际投资争议案件。贾怀远律师还在国际工程项目争议裁决委员会（DAB）担任争议裁决员。
[注解]
1 赵杭，北京通商律师事务所高级顾问。崔军，北京海外君合工程咨询有限公司董事长。贾怀远，德恒律师事务所高级合伙人 / 德恒迪拜分所主任。
2《2022年全国建筑业总产值311980亿元！增长6.5%！》，载微信公众号“湖南省建筑业协会”，2023年1月19日。
3《2022年我国对外承包工程业务简明统计》，载商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202302/20230203384451.shtml，访问时间：2023年2月13日。
4 本案为某仲裁机构裁决案件。
5 本案引用的是2015年《立法法》条文。
6 本案为某仲裁机构裁决案件。
7 最高人民法院指导性案例198号。
8 例如，最高人民法院（2013）民提字第148号、最高人民法院（2015）民一终字第170号、最高人民法院（2015）民一终字第366号、最高人民法院（2021）民申1073号等案件均判决实际施工人受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。
9 例如，最高人民法院（2014）民申字第1575号、最高人民法院（2019）民辖终14号。
10 在1999版FIDIC合同中使用争议裁决委员会。在2005、2006和2010版国际金融机构协调版FIDIC合同中使用争议委员会。在2017版FIDIC合同中，将争议裁决委员会称为争议避免与裁决委员会（Dispute Avoidance and Adjudication Board, DAAB）。
11 关于DAB是否构成仲裁前置程序问题，瑞士最高法院在Supreme Court, 4A_124/2014, July 7 2014案件中判决在FIDIC合同项下DAB应成为仲裁前置程序。在英国Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Ltd. [2014] EWHC 3193案中判决FIDIC合同项下的DAB是仲裁前置程序。根据FIDIC合同第20.8条，在DAB未能成立或DAB任命期满时，当事人可将争议直接提交仲裁。
12 第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
