发布时间： Mon Dec 25 20:20:10 CST 2023
本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2023）》，作者：北京威诺律师事务所田集耕高级顾问。北京威诺律师事务所张剑豪合伙人律师。1
一、概 述
（一）2022年度影视娱乐行业发展概况
2022年，中国影视娱乐行业在全球新冠疫情持续冲击、地缘政治风险、世界经济下行风险加大的多重压力下受到了挫折。这一年中国电影总票房以300.67亿元收官，相比于2021年的472.58亿元，下降约36%。
针对大环境的不利局面，国家也积极为电影行业纾困解难，为促进电影消费、加快电影市场恢复，国家电影局开展了2022年电影惠民消费季活动，采取了诸如丰富影片供给、发放观影消费券、挖掘农村消费潜力、做好减税退税等惠企政策，活动时间为2022年8月至10月。各地也纷纷采取措施在疫情防控常态化的基础上，有序恢复电影放映场所的开放，对影院加大纾困扶持力度，提振了行业信心。2022年8月，中国电影市场夺得了全球单月票房冠军，以《独行月球》《人生大事》等一批优秀的电影为代表，全国2022年暑期档总票房高达91.31亿元，同比上涨23.8%。由此可见，全国电影市场在2022年下半年恢复迅速，势头强劲，我们有理由相信2023年度中国电影市场将会迎来一个爆发期。
2022年剧集市场也是百花齐放、惊喜连连，《开端》为这一年开了好头，观众们被《人世间》的亲情所感动，为《风吹半夏》里的创业热潮所鼓舞，为年底科幻剧《三体》所兴奋，这几部剧都有非常优秀的原著小说作为依托，赢得了口碑与收视率。观众关注的不再仅仅是某某明星的话题流量，而是作品的剧情、人物形象以及作品传递的价值观等，形成了2022年中国剧集市场发展的一大特色。
经过2021年对艺人违法失德问题的大力整顿，2022年虽然国家对艺人违法失德的现象继续加大了惩罚的力度，但总体来说我们看到演艺明星们逐渐洗去浮躁，潜心本行，磨练技艺，实力派演员相继崛起并且获得赞誉与荣誉，好演员的“春天”来临。2022年中国影视圈诸多大奖的颁布，也让我们看到了国家、市场、观众对于好演员专业演出的褒奖。
还有值得欣慰的是，在国家、社会各界长期努力下，未成年人游戏沉迷问题已经得到基本的控制。2022年11月22日，中国音数协游戏工委、中国游戏产业研究院联合伽马数据共同发布《2022中国游戏产业未成年人保护进展报告》，报告显示，在2021年《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》实施之后的一年中，未成年人游戏总时长、消费流水等数据都有极大幅度减少，为未成年人健康成长营造了良好的社会条件。
（二）2022年度影视娱乐行业新的特点
2022年，中国影视娱乐行业呈现出以下新的特点与趋势，而这种趋势很多是通过互联网平台的形式表现出来，因此下述的互联网平台包括互联网影视娱乐平台：
1.中华文化出海提质升级
我们在去年的年度观察“总结与展望”部分提到了“不断有优秀的影视作品、游戏、网络文学作品出海”，这一趋势在2022年尤其明显。
凭借2022年北京冬奥会的胜利举办，吉祥物冰墩墩迅速受到了全球运动员、媒体记者以及观众的追捧与自发传播、报道，成为近年来文化IP对外输出的典范。除此之外，中国传统元素的汉服、美食、乐器演奏为主要话题的短视频在TikTok上有高达数十亿次的观看总数，由此也引发了汉服在跨境电商店铺的爆火。而TikTok本身也是国内企业自主研发的影视娱乐平台，现在已经成了全球最大的短视频社交平台。
近年来，受到国内游戏版号审批限制、防止未成年人游戏沉迷规定的出台等多方面影响，越来越多的中国游戏厂商将目光转移至海外。比如，腾讯、网易、米哈游等大平台就通过投资收购海外游戏开发商的股份成立了海外工作室、推出全球游戏发行品牌等方式扩展海外版图，并取得了傲人的战绩。据Sensor Tower数据显示，截止到2022年11月，共43个中国厂商入围全球手游发行商收入榜TOP100。全球手游收入排行榜前三位均为中国企业发行的游戏。
东南亚成为中国影视娱乐行业出海的主要地区。2022年2月，阅文集团在新加坡启动了“2022全球作家孵化项目”，培育海外创作者以及海外原创作品，探索网络文学全球发展的新模式、新空间，推动全球文化沟通和交流。此外，许多华语歌手也都在东南亚参加了各种演唱会、音乐节等演出。中国影视剧、网络剧也在东南亚播出，甚至一些影视剧直接将创作背景置于东南亚，或者与东南亚国家合拍，都取得了优异成绩，并得到了海外观众的热烈反响，如中广电国际网络有限公司和印度尼西亚电信公司合作将中国的影视剧在其附属的网络平台上进行播出，印度尼西亚在线观看人数就达到了惊人的一千多万。同时，中国网络综艺节目出海也实现了零的突破，2022年4月22日，优酷原版综艺《这！就是街舞》越南版在越南多家电视台播出并且创造了良好的收视率，开辟了中国节目对外输出的新蓝海。
上述这些新变化都标志着中国影视娱乐行业从模仿者、学习者到创作者、输出者的角色转变。中华文化在国际上的传播力、影响力、竞争力大幅提升。
2.影视娱乐与体育跨界融合趋势明显
2022年是“体育之年”，从年初的北京冬奥会到年尾的卡塔尔世界杯，都是全球范围的盛会。体育赛事IP化属性增强，自带顶级流量，人工智能、大数据、超高清视频等技术的应用，使得体育不可避免地与影视娱乐跨界融合，逐渐成为一股热潮，两者碰撞出闪亮的火花。赛事的曝光、宣传甚至解说，也都能看到影视娱乐明星以及影视娱乐行业公司的频繁身影。甚至通过直播、短视频、社交平台传播裂变推广，如谷爱凌与苏翊鸣等体育运动员极短时间内就能“出圈”成为新的“全民偶像”，实现身份的多重转变。
新冠疫情让人们更注重了自身的健康，2022年4月，艺人刘畊宏的健美操在某短视频平台爆火，30天内累计观看人次超1亿，单场直播最高达4000多万人次观看，创造了该平台2022年新的纪录。这也体现了体育与影视娱乐跨界结合背后的底层逻辑，即人们对于健康、积极生活方式的追求。
3.影视娱乐行业强化了反腐败反舞弊力度
影视娱乐行业近些年在影视剧、游戏、综艺、直播等领域经历了粗放式、高速“野蛮”增长、“烧钱圈地”的阶段，成为腐败与舞弊的重灾区。常见的腐败、舞弊行为包括收受贿赂或回扣；非法使用公司资产，贪污、挪用、盗窃公司资产；利用职务便利，为自己、利害关系人或他人谋取利益；使公司为虚假的交易事项支付款项或承担债务；隐瞒、故意错报交易事项；泄露公司的商业或技术秘密等。本质是通过违法违规手段，谋取个人不正当经济利益，损害公司正当经济利益。
如腾讯PCG影视内容制作部高管张某，曾担任多个影视作品的制片人，利用职务便利，为外部公司谋取利益，最终被人民法院审理认定构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。腾讯PCG体育直播及节目部高管刘某，也因为同样的犯罪事实，最终被人民法院审理认定构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。此外，曾担任过《士兵突击》《我的团长我的团》等知名剧集制片人的吴某，也涉嫌职务侵占犯罪被公安机关刑事立案侦查，并且已被批准逮捕。
腐败与舞弊现象，已经成为制约影视娱乐行业，尤其是互联网影视娱乐平台发展，甚至成了影响生死存亡的重要因素。马化腾在2022年末的腾讯内部讲话中更是用“吓死人”“触目惊心”来形容内部的舞弊腐败问题。
由于近年来，互联网影视娱乐平台进入提质、降本、增效、重塑企业文化的新阶段，在增量空间缩小，存量用户博弈的前提下，更加强调内部治理和优化，这就必然要求互联网影视娱乐平台重视腐败、舞弊现象带来的严重问题，并建立健全反腐败、反舞弊机制。因此，在2022年，互联网影视娱乐平台对于反腐败、反舞弊不遗余力。腾讯等互联网影视娱乐平台相继对外通报了反腐败、反舞弊的查处情况。通过采取设立内控合规机制，对涉案员工辞退、永不录用，将涉嫌犯罪的员工移送公安机关处理，对涉案企业拉入黑名单、永不合作，平台之间建立“反腐联盟”等措施，营造出“零容忍”的反腐高压态势。在互联网影视娱乐行业海外业务的拓展中，有些国家腐败现象也很严重。因此，建立“反腐联盟”，把反腐败、反舞弊行为从国内延伸到海外，将有利于建立起国内互联网影视娱乐平台在国际商业环境下的企业形象。
4.云演出崛起成为新的影视娱乐形态
新冠疫情虽然让人们无法参与线下大规模聚集的演出活动，但是无法阻止人们对于精神文化的追求。随着大数据、移动互联网、人工智能、虚拟技术、超高清视频等技术的兴起与应用，重塑了人们的娱乐习惯，云演出成为新的影视娱乐形态。
云演出首先从美国发起并引爆热潮，2020年4月18日，世界卫生组织（WHO）、全球公民组织（Global Citizen）和著名歌手Lady Gaga共同发起云演唱会，旨在感谢抗疫一线工作人员，鼓励人们。不到一天时间，这场在线演唱会的直播访问量就突破了一千多万。2021年10月28日，Facebook公司正式宣布战略转型，全力布局元宇宙，并且迎来了新名字“Meta”，在扎克伯格的规划里，云演出就是元宇宙虚拟世界的重要组成部分和娱乐方式。
自2022年以来，中国的互联网平台和歌手也加入云演出当中，有众多知名歌手举办线上演唱会，吸引了上亿人次的观看，线上演唱会具有更加灵活、低价（甚至免费）、互动性强以及传播性广的优势，随着大型互联网影视娱乐平台的宣传造势，动辄会有上千万人同时观看，人们可以通过弹幕发表观点，通过社交媒体分享传播，实现了线下演出无法带来的全新体验。
除了平台推动的线上演唱会之外，全国各地学校、社区、景区、剧院等社会组织也纷纷自发举办各种内容与形式的云演出、云展览，这些现象均表明，数字化文化消费新场景已经走入人们的日常生活，数字化文化已成为社会文化的重要组成部分。
5.国家广播电视总局重拳出击整治演员“天价片酬”
2022年2月，国家广播电视总局印发《“十四五”中国电视剧发展规划》（以下简称《规划》），《规划》中明确提到要加强片酬管理，坚决反对“天价片酬”，严格执行每部电视剧全部演员总片酬不得超过制作总成本40%，主要演员片酬不得超过演员总片酬70%的制作成本配置比例规定，加强片酬合同备案与核查。行业组织制定标准化、规范化、制式统一的片酬合同示范文本，在电视剧行业推广使用。
2022年5月，经国家广播电视总局批准，中国广播电视社会组织联合会与中国网络视听节目服务协会共同制定的《演员聘用合同示范文本（试行）》正式发布，为电视剧、网络剧演员聘用合同提供示范文本，将国家广播电视总局的前述片酬要求纳入其中。自此，治理演员“天价片酬”有了制度化、制式化的规范与参考文本。
6.网络电影、网络剧迎来“网标”新时代
2022年6月1日，国家广播电视总局公布的《关于国产网络剧片发行许可服务管理有关事项的通知》（以下简称《通知》）正式实施，《通知》明确：国家对国产网络剧片发行实行许可制度，广播电视主管部门对国产重点网络剧片实施重点监管，网上播出的国产电视剧片，应当持有广播电视主管部门颁发的电视剧发行许可证。只有取得《网络剧片发行许可证》才能在线上播出，并发布“网标”编号正式取代和覆盖之前的“上线备案号”，实现了网上网下同一标准，《通知》的出台，意味着更加规范、更加严格的“网标”新时代已经来临。
7.影视娱乐领域的监管态势呈现全面化、常态化、制度化、科技化
在监管执法广度方面，以头部互联网平台为代表的越来越多的业内公司逐渐从单一的内容输出向“内容+科技”转型，在转型过程中，实现以产品创新驱动用户交互和内容表达，反哺出更具有竞争力的产品，这些产品在形态上均覆盖App和小程序，在内容上均涉及个人信息和数据安全，这种变化就使得监管部门从原先的中宣部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家电影局、国家知识产权局扩展到了数据和互联网相关的监管部门，包括国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部等。多部门共同参与清朗系列专项行动，聚焦影响面和危害性大的问题，形成常态化执法。
在监管执法技术方面，监管App合规检测技术已成熟，形成了属地执法+应用商店“准执法”的常态化检测，强化了对App关键责任链以及小程序、SDK的覆盖，另外，开始对算法技术进行实质性合规检查，并将算法纳入常态化治理。
在监管执法制度保障方面，伴随着2021年出台的两部数据领域大法《个人信息保护法》和《数据安全法》的施行，这一年来，数据和互联网监管部门在个人信息和数据安全保护领域发生了非常大的进展。在司法领域，针对个人信息和数据的司法诉讼案例聚焦在个人信息处理合法性、个人信息权利行使限制、个性化功能管理、人脸识别应用等方面。虽未呈现爆发式增长，但是每一起个人信息保护司法案例都会被媒体进行扩大性报道，具有较大的舆论影响。
另外，《个人信息保护法》确立了个人信息保护公益诉讼制度，检察院的地位逐渐凸显。近年来，由检察院提起的针对个人信息保护相关的公益诉讼案件逐渐增多。基于此，头部互联网平台内部均搭建了专门且有效运作的数据合规组织体系，以更好履行保护处理个人信息和其他数据的责任和义务。
二、新出台的法律法规、其他规范性文件以及监管动态
（一）《中华人民共和国反垄断法》（2022修正）
2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的决定，新修订的《反垄断法》于2022年8月1日实施。
新修订的《反垄断法》增加了互联网平台反垄断的条款，体现了国家对于互联网平台经济创新引发的新问题的有力回应。
在2021年的年度观察“反垄断扩展至整个影视娱乐行业”的论述中介绍了“横向垄断协议”以及“纵向垄断协议”，除此之外，还有一种既有横向关系又有纵向关系的混合垄断协议——“轴幅协议”。此次新修订的《反垄断法》另一大亮点就是新增了“禁止轴幅协议条款”，即“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。
新修订的《反垄断法》表明我国从法制层面加强互联网平台尤其是对头部平台反垄断的治理，有利于维护网络安全，防范系统性金融风险，激发市场主体活力，促进互联网平台包括互联网影视娱乐平台的高质量发展。
（二）《数据出境安全评估办法》
为落实《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息安全保护法》，2022年7月7日，国家互联网信息办公室出台了《数据出境安全评估办法》（以下简称《办法》），《办法》自2022年9月1日起正式施行。
《办法》明确了重要数据和个人信息（以下简称数据）出境应当申报出境安全评估的适用范围，数据出境风险自评估的内容，评估流程与期限，数据出境安全评估重点以及数据处理者应当承担的数据安全保护责任义务。《办法》涉及的领域和类别包括但不限于在线影视音乐、网络直播、短视频和演出票务。
《办法》的适时出台，完善了我国网络安全、数据安全以及个人信息保护领域的法律框架，为这类企业依法合规经营提供了制度遵循，有利于促进企业健康有序发展。
（三）《娱乐场所管理办法》（2022年修订）
为规范娱乐市场秩序、促进娱乐市场繁荣健康发展，2022年5月13日，文化和旅游部印发了《文化和旅游部关于修改〈娱乐场所管理办法〉的决定》，对《娱乐场所管理办法》（以下简称《办法》）进行了部分的修订。
《办法》修订的主要内容是首先将与上位法不符的内容进行了调整，如新增幼儿园周边不得设置娱乐场所和全面取消外商投资娱乐场所限制。其次不再将获得消防许可、环保达标作为文化和旅游行政部门审批娱乐场所的前置条件。最后，加大了对擅自从事娱乐场所经营活动的监管力度，明确了“取缔”可以采取责令关闭等具体措施，对无证经营取得的违法所得予以没收。
由此可见，2022年政府行政部门对娱乐场地的管理特点是放松管理和加强管理两头抓。在审批程序上的管理上尽量减少障碍，但对娱乐场所经营管理上则是加强了监督，尤其对影响未成年人身心健康成长等诸多因素列为监管的范围。
（四）《关于加强剧本娱乐经营场所管理的通知》
2022年6月25日，文化和旅游部、公安部、住房和城乡建设部、应急管理部、国家市场监督管理总局等五部门联合发布了《关于加强剧本娱乐经营场所管理的通知》（以下简称《通知》）。
《通知》首次在全国范围将剧本杀、密室逃脱等剧本娱乐经营场所新业态纳入监管。剧本娱乐经营场所应当依法进行工商登记并领取营业执照，经营范围登记为“剧本娱乐活动”。开业经营之后，剧本娱乐经营者也应当及时备案经营场所地址以及剧本脚本名称、作者、简介、适龄范围等信息。《通知》明确要求剧本娱乐经营场所采取多种措施加强未成年人保护，防止未成年人沉迷。
《通知》的出台，体现了“放管结合”的思想，对剧本娱乐经营场所实施包容审慎监管，从传统的事前审批转向事中事后监管，大幅简化优化了备案程序，促进了该行业的健康有序发展。这一思想在上述新修订的《娱乐场所管理办法》也有所体现。
（五）《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》
2022年5月7日，中央文明办、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室等四部门联合发布了《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》明确要求禁止未成年人参与直播打赏，严控未成年人从事主播，网络平台不得为未满16周岁的未成年人提供网络主播服务，网站平台应在《意见》发布一个月内全部取消打赏榜单。
从2021年出台的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，到《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》，再到2022年《意见》的出台，表明国家对于未成年人保护工作一以贯之的重视。《意见》切实规范了网络直播行业，切断了损害未成年人身心健康的直播打赏活动，为未成年人健康成长营造出了良好的环境。
（六）《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》
2022年10月31日，国家广播电视总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、文化和旅游部、中央网络安全和信息化委员会办公室、中国证券监督管理委员会、国家电影局等七部门联合发布了《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（以下简称《指导意见》）。
《指导意见》进一步规范了明星、企业以及广告发布单位三方的责任，细化了明星广告代言行为规则，通过列举案例，明确了明星广告代言活动的红线、底线清单。同时，要求各相关部门压实企业主体责任，确保广告内容真实，妥善选用明星代言。此外，其还明确指出，各相关部门要加强对广告发布单位的监督管理，督促广告发布单位加强广告审查和内容管理，坚决遏制违法失德明星广告代言行为。
《指导意见》站在推进影视娱乐领域综合治理的高度，充分整合现有法律、法规和政策性文件，综合运用市场竞争、行业管理、监管执法、行业自律、社会监督等多种措施，构建起规范明星广告代言活动的治理体系，为维护好明星代言领域清朗空间提供新的制度支撑。
（七）《关于切实加强网络暴力治理的通知》
2022年11月2日，中央网络安全和信息化委员会办公室发布了《关于切实加强网络暴力治理的通知》（以下简称《治理通知》）。
网络空间是亿万民众共同的精神家园。党的二十大报告明确指出，要“健全网络综合治理体系，推动形成良好网络生态”。而网络舆论生态建设又是网络综合治理体系的重要组成部分。近年来，网络舆论生态整体趋好，但是依然存在侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私等网络暴力现象，网络暴力造成的后果之严重，让人触目惊心。
《治理通知》首先要求互联网网站平台加强内容识别预警，构建网暴技术识别模型，建立涉网暴舆情应急响应机制；其次，要求互联网网站平台强化对于网暴当事人的保护，设置一键防护功能，优化私信规则，建立快速举报通道；再次，要求互联网网站平台严防网暴信息传播扩散，加强评论环节管理，加强重点话题群组和板块管理，加强直播、短视频管理，加强权威信息披露；最后，要求互联网网站平台对于参与网暴的账号或者借网暴恶意营销炒作的行为依法从严处罚。
《治理通知》要求互联网网站平台通过技术方式对网络暴力行为做到及时预警、及时响应、及时保护、及时处理。压实了互联网网站平台的主体责任，是2021年6月开展的“清朗”系列专项整治行动的延续，《治理通知》的出台，给予了网暴当事人强有力的保护与救济，有利于构建网络文明，共建良好网络生态。
（八）2022年专项整治活动
在内容安全领域，为做好党的二十大网络安全保障工作，落实《中华人民共和国反电信网络诈骗法》以及《互联网交互式服务安全管理要求》，全国多地的公安机关网安部门积极开展网络安全专项检查工作，压实互联网企业网络安全“第一责任”，指导督促企业开展自查工作。2022年12月15日，《互联网跟帖评论服务管理规定》修订稿正式施行，明确了跟帖评论服务提供者跟帖评论管理责任，水军、键盘侠、网络喷子再也不能为所欲为了。
在数据合规领域，2022年3月，国家网信办联合多部门启动2022年“清朗·算法综合治理”专项行动，目标是聚焦网民关切、解决算法难题，维护网民合法权益等。此外，2022年5月18日，北京市通信管理局发布《关于开展2022年电信和互联网行业网络与数据安全检查的通知》，组织开展网络与数据安全检查工作，集中通报了多款App存在侵害用户权益和安全隐患等问题。
在大市场监管领域，2022年5月，市场监督管理总局印发《关于开展“百家电商平台点亮”行动的通知》，组织对百余家与群众日常生活密切相关的电商平台开展“点亮”行动，引导平台和商户“亮照、亮证、亮规则”。推动信息公开，切实保护消费者和中小经营者的合法权益，促进平台经济规范健康发展。
三、典型案例
【案例1】网络主播违约纠纷：最高人民法院指导案例189号——上海熊猫互娱文化有限公司诉李某、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案2
【基本案情】
被告李某原为原告平台公司创办的某直播平台游戏主播，2018年2月28日，平台公司与李某以及另一位被告李某的经纪公司签订《主播独家合作协议》，约定李某在该直播平台独家进行游戏直播和游戏解说。该协议的违约条款约定，协议有效期内，李某的经纪公司或李某未经平台公司同意，擅自终止该协议或在直播竞争平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约，李某的经纪公司应向平台公司支付如下赔偿金：（1）平台公司累计支付的合作费用；（2）违约金5000万元人民币；（3）平台公司为主播李某投入的培训费和推广资源费。主播李某对此承担连带责任。
2018年6月1日，李某的经纪公司向平台公司发出催款单，催讨欠付主播李某的两个月合作费用。2018年6月27日，主播李某在社交媒体公开发布称其将带领直播团队至竞争直播平台，并公布了直播时间及房间号。2018年6月29日，主播李某在竞争直播平台进行首播，李某的经纪公司也于官方媒体上发布主播李某在竞争直播平台的直播间链接。
2018年8月24日，平台公司向人民法院提起诉讼，请求判令主播李某和李某的经纪公司两被告继续履行独家合作协议，立即停止在其他平台的直播活动并请求判令两被告支付平台公司违约金300万元。李某的经纪公司不同意平台公司请求，并提出反诉请求：判令解除三方签订的《主播独家合作协议》，平台公司支付合作费用并支付律师费。
一审法院判决李某的经纪公司向平台公司支付违约金260万元，主播李某对上述付款义务承担连带清偿责任；平台公司向李某的经纪公司支付2018年4月至2018年6月的合作费用；驳回李某的经纪公司其他反诉请求。主播李某不服一审判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。
【争议焦点】
1.《独家合作协议》及违约金条款的效力问题；
2.协议各方违约责任的承担；
3.违约金调整的主要考量因素。
【裁判观点】
对于争议焦点1和2，法院认为，第一，根据本案查明的事实，平台公司与李某的经纪公司、主播李某签订《主播独家合作协议》，自愿建立合同法律关系，而非主播李某主张的劳动合同关系。协议系三方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。从该协议的违约责任条款来看，该协议对合作三方的权利义务都进行了详细约定，主播李某未经平台公司同意在竞争平台直播，且主播李某和李某的经纪公司均以行为明确表示不再继续履行该协议，有悖于诚实信用原则，导致平台公司的合同目的无法实现，构成根本违约，应当承担赔偿责任。
第二，法院认为，平台公司存在逾期付款行为以及尚欠李某的经纪公司合作费用，虽然存在履约瑕疵，但并不足以构成根本违约，李某的经纪公司和主播李某不享有法定解除权。而且从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出，主播李某在网络平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向平台公司发出明确的合同解除的意思表示。
对于争议焦点3，法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，而且应当充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。本案中，人民法院结合主播李某在游戏直播行业中享有的人气、知名度和收益情况、合同剩余履行期间、合同各方违约及各自过错大小、原告平台公司能够量化的损失、平台公司已对约定违约金作出的减让、平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、李某的经纪公司的参与等因素，根据公平与诚实信用原则，以及利益平衡，酌情将违约金调整为260万元。
【纠纷观察】
本指导案例系统性地明确并阐述了网络主播与平台签署的合同整体法律效力，网络主播违约行为应当承担的违约责任以及人民法院在调整违约金时应考量的因素。本案被选为最高人民法院指导案例，对同类法律纠纷具有较高的参考价值和示范意义，对于网络直播行业的规范健康发展具有积极的推动作用。
近年来，网络直播成长为新兴产业。网络主播与经纪公司、平台公司签订的合同具有鲜明行业特征，兼具中介、委托、代理、劳动的综合属性。平台通过向主播投入大量成本提升流量，再通过主播的流量变现进行盈利，观众与主播之间的正向关联度很强，一旦优质主播跳槽，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必会减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。
因此，一方面，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。网络主播“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。但是，这些因素往往又是难以量化的，这样就会加重网络直播平台在损失举证方面的责任，有违公平原则，法院此时会考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对网络直播平台成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
另一方面，对于违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。无论是网络直播平台不断“烧钱”来提升流量，还是约定高额的违约金阻止主播的“跳槽”，一定程度上都是非理性竞争，不利于网络直播平台的可持续发展。因此，无论是从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，抑或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
【实操建议】
对于网络直播平台而言，在约定违约责任尤其是要求违约主播承担违约金时，应当具备一定的合理性，明确违约金的计算依据、细化不同程度违约行为对应的法律后果。避免因为盲目约定天价的违约金而被人民法院或仲裁机构不予认可。同时，要做好主播的日常管理工作，对于后台数据、直播打赏、粉丝人数、培训宣传成本费用等证据做好留痕工作。
对于网络主播而言，应当在签署书面合同时尽到审慎注意义务，在履行合同时也要尊重契约精神，及时完成自身义务，跳槽需谨慎。同时，对于网络直播平台恶意天价的索赔，也有权依据《中华人民共和国民法典》第585条第2款的规定请求裁判机构适当减少违约金。
【案例2】《剧集作品专有许可使用合作协议》违约纠纷：浙江某技术公司与北京某文化传媒公司针对《剧集作品专有许可使用合作协议》违约纠纷在北京仲裁委员会提起争议仲裁案
【基本案情】
申请人浙江某技术公司（以下简称A公司）与被申请人北京某文化传媒公司（以下简称B公司）于2018年4月25日签订了《剧集作品专有许可使用合作协议》（以下简称本案合同），约定由B公司承担剧集制作并向A公司交付剧集介质和版权文件的义务，由A公司获得剧集作品相应的著作权及相关权益，作为获取上述权益的对价，A公司向B公司分期支付上亿元合作费用。
按照本案合同的约定，B公司向A公司交付剧集介质及版权文件的最晚时间为2018年11月30日前。但B公司向A公司实际交付剧集介质的时间是2019年9月3日。据此，A公司要求B公司承担逾期交付剧集介质的违约金。但是，B公司认为A公司逾期支付合同尾款，遂提出仲裁反请求，要求A公司支付尾款以及逾期付款违约金。
【争议焦点】
1. B公司是否延迟交付了剧集介质并构成违约；
2. A公司欠付的尾款数额及是否存在违约行为的认定。
【裁判观点】
针对争议焦点1，仲裁庭认为，本案合同对于B公司向A公司交付剧集介质的标准有明确的约定，但交付剧集的方式没有约定，可以理解为B公司有权通过包括硬盘交付在内的任何方式交付剧集介质。
虽然双方当事人均未能向仲裁庭提供直接或具有说服力的证据证明B公司在2018年11月30日之前是否向A公司交付了剧集的介质，但是从本案合同约定来看，B公司交付剧集介质的时间应是其拍摄完毕后交付的时间，不包含审片和备案的时间。而B公司提供证据证明公安部宣传局向“金盾影视文化中心”下发了涉案剧集的审看意见，涉案剧集在上映前也取得了国家广播电视总局的备案号。
仲裁庭认为，基于上述证据，并且从时间点进行倒推，B公司应是在向“金盾影视文化中心”审核之前已经向A公司交付了涉案剧集介质，且交付时间不会与本案合同约定的交付时间相距过远。因此，仲裁庭对于A公司要求B公司支付延期交付介质违约金的仲裁请求不予支持。
针对争议焦点2，仲裁庭认为，根据涉案剧集官方微博发布的“追剧日历”，该剧于2019年10月30日首次播出完毕，根据本案合同约定，尾款应于2019年11月27日前支付完毕，但A公司未进行实际支付。因此，仲裁庭支持了B公司要求A公司支付尾款的仲裁反请求。
【纠纷观察】
影视产业的核心是版权经济，本案涉及的是版权合同中标的物交付、合同价款支付这一部分。不同于不动产或者设备、车辆等实物资产，版权属于无形资产，版权作品的转让方需要承担交付义务，实践中，往往采取纸质文件、硬盘拷贝、发送电子邮件、微信等方式。对于义务的履行情况，应由负有义务的一方承担举证责任，因此，转让方交付版权作品时更需要注意留痕，及时要求受让方对交付的作品进行确认与验收，避免因不明确导致纠纷。
本案中，A公司对于本案合同关键条款“标的物交付”没有进行详细的约定，实际上就使得B公司履行合同义务少了一些约束，而B公司虽然没有直接证据证明履行了交付义务，但通过剧集备案、审核流程的先后顺序，间接证明B公司完成了交付义务。
【实操建议】
《剧集作品专有许可使用合作协议》属于私法范畴，在不违反法律、法规的强制性规定的前提下，合同合法有效，仲裁机构充分尊重合同双方的意思自治。由此，也要求合同双方充分利用意思自治的原则，在许可协议中尽可能作出全面、清晰、量化的约定，在完成作品以及交付作品的过程中留痕，这也是对自身权益的一种保护。
【案例3】国内首例NFT数字藏品侵权纠纷3：原告某文创公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
【基本案情】
漫画家马千里以“不二马”为笔名，“不二马大叔”为微博名，创造的“我不是胖虎”动漫形象以一只憨厚可掬的东北虎为原型，近年来成为广受用户欢迎的爆款IP，并发展出一系列联名、周边、表情包等衍生作品。原告某文创公司经作者马千里授权，享有“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。
某知名平台也曾发布《我不是胖虎》系列NFT，分时段售卖，每个时段中《猛虎上山》和《猛虎下山》各限量8000份，引起了巨大关注。
原告发现，被告经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布《胖虎打疫苗》NFT，售价899元。该NFT作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至是在右下角依然带有作者的微博水印。而被告平台未要求用户就作品提交任何权属证明，同时收取一定比例的交易费用，原告认为，被告行为构成信息网络传播权帮助侵权，故诉至杭州互联网法院，要求被告停止侵权并赔偿损失。
法院审理后确认了被告存在侵权行为，要求被告立即停止侵害原告《胖虎打疫苗》美术作品信息网络传播权的行为，并赔偿原告经济损失及合理支出。
【争议焦点】
1. NFT数字作品铸造、交易的法律性质；
2.被告平台的属性及责任认定。
【裁判观点】
针对争议焦点1，法院认为“NFT数字作品的铸造”，指的是平台注册用户将作品上传到NFT数字作品交易服务平台区块链上的过程，由于区块链的特性，能够指向发布者的唯一身份，平台用户的“铸造”行为等同于将作品置于网络传播。而“NFT数字作品的交易”，指的是NFT数字作品交易服务平台上的买家，在通过数字钱包支付对价和服务费之后，就可以成为平台上公开显示的该NFT数字作品的所有者，NFT交易实质上就是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值。因此，NFT数字作品铸造、交易包含对该数字作品的复制、出售和信息网络传播三个方面的行为。
本案中，NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。法院认为，尽管NFT数字作品铸造过程中存在将作品上传、复制到平台的行为，但是复制行为是网络传播的一个步骤，而且复制造成的损害后果已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收，无须单独对此予以评价。最终，法院认为网络用户未经原告许可，在被告平台铸造并交易《胖虎打疫苗》NFT数字作品的行为，应认定为侵害原告作品的信息网络传播权。
针对争议焦点2，法院认为，NFT属于新型商业模式，对于提供NFT数字作品的交易服务的网络平台的性质，应结合NFT数字作品的特殊性及NFT数字作品交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台责任边界。综合上述因素，法院对NFT数字作品交易服务平台课以了较高的注意义务，平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识审查机制以及侵权预防机制。
本案中，原告在被告平台明显地遭遇到了侵权，而被告平台对此并没有进行任何审查，没有履行必要的注意义务，没有及时采取有效制止侵权的必要措施，存在主观过错，故应当承担相应的帮助侵权责任。
【纠纷观察】
本案属于国内NFT数字作品侵权第一案，在当前法律、法规没有明确规定的情况下，法院对于NFT数字作品的定义，NFT数字作品交易模式，NFT数字作品交易服务平台的属性以及责任认定等均进行了有益的、积极的探索，论述翔实而专业，具有较高的参考价值。
除了上述的探索之外，本案中，法院首次明确NFT数字作品交易不适用“发行权一次用尽”原则。虽然该原则并没有在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中进行明确，但是我国司法实践和主流学术观点均已经认可了这一原则。为了平衡作品著作权人与合法享有作品有形载体的所有权人、占有权人的权利边界，对著作权人的发行权进行“一次用尽”的合法限制。
但是NFT数字作品无须通过转移有形载体就可以获得复制件，而NFT数字作品铸造、交易的行为并不导致该作品有形载体的所有权或者占有权转移，自然不受《著作权法》中“发行权”的控制，也就缺乏了适用“发行权一次用尽”原则的前提和基础。
【实操建议】
近年来，NFT数字作品从爱好者小圈子逐渐扩大了传播范围，而且具有了商品属性以及收藏价值。一些平台也意识到了其中蕴含的商机，成为NFT数字作品交易服务平台，为注册用户提供传播、交易服务并收取服务费用。
本案法院首次通过判例方式对这类平台课以较高的注意义务，意图规范平台对于新型商业模式以及新兴科技的应用，保护数字作品的著作权，推动数字文化创意产业的发展。建议平台明确用户注册、交易等规则，建立知识产权审查机制和侵权预防机制，必要时可要求铸造用户提供担保机制。平台用户在铸造、交易NFT数字作品时，需要提供初步证据证明其为著作权人或者相关权利人；一旦平台上流通的NFT作品被认定侵权时，将侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入“地址黑洞”，最大限度制止侵权作品继续传播。
【案例4】国内首例算法推荐案：北京爱奇艺科技有限公司诉北京抖音信息服务有限公司侵害《延禧攻略》信息网络传播权纠纷案
【基本案情】
北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺）享有热播剧《延禧攻略》在全球范围内独占的信息网络传播权，北京抖音信息服务有限公司（以下简称抖音）未经授权，在该剧热播期间，通过其运营的今日头条App，利用信息流推荐技术，将用户上传的截取自《延禧攻略》剧集内容的短视频向公众用户传播并推荐，单条最高播放量超过了110万次。
爱奇艺起诉称，抖音侵害了爱奇艺对《延禧攻略》的信息网络传播权，请求法院判令抖音赔偿经济损失2921.6万元以及维权开支78.4万元。爱奇艺认为抖音在明知或应知用户上传侵权内容情况下，未尽到合理的注意义务，存在主观过错，构成帮助侵权。最终，北京市海淀区人民法院一审判决抖音的涉案行为构成帮助侵权，并判定赔偿爱奇艺经济损失150万元及诉讼合理开支50万元，共计200万元，二审双方达成调解结案。
【争议焦点】
作为信息存储空间和信息流推荐技术提供者的抖音是否与侵权用户之间存在分工合作，或者为用户的侵权行为提供了帮助，从而应当承担相应的侵权责任。
【裁判观点】
首先，一审法院认为，客观方面，抖音作为今日头条App的运营者，并未参与用户所实施的上传、发布侵权短视频的行为。主观方面，也没有证据证明抖音与侵权用户之间存在相应的意思联络。即用户的侵权行为与抖音的信息流推荐，属于各自独立进行决定和实施的行为，不构成分工合作共同侵权。
其次，判断抖音是否存在帮助侵权行为，关键就在于其是否知道或者有合理理由应当知道其用户实施了侵权行为，却仍未采取制止侵权的必要措施并继续提供技术支持。
法院认为，判断抖音是否明知或应知，应当考虑如下重要因素：《延禧攻略》爆红网络的知名度和影响力；爱奇艺向抖音连续发送20余封预警函、律师函进行预警及告知；涉案侵权短视频位于今日头条App栏目中非常显著的位置，传播期间长、侵权账号多、侵权传播广，抖音实质接触、审核视频内容，以上种种均能证明抖音应当知道侵权行为。
法院认为，判断抖音是否采取了合理措施，一方面应查明抖音作为网络服务提供者是否根据用户侵权行为的方式以及自身所提供服务的性质、技术水平、信息管理能力等，实际采取了包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接等方式的措施；另一方面，应当判断上述措施的采取是否产生了制止和预防明显侵权的处理结果。前者要求采取合理的手段与方式，属于形式要件；后果要求实现应有的效果与目的，属于实质要件。只有在同时满足这两个方面要求的情况下，网络服务提供者方可免于承担侵权责任。
本案中，虽然法院认定抖音针对用户的侵权行为采取了删除、屏蔽等措施，但是并没有达到必要的程度，没有实现制止和预防明显侵权的效果。在此情况下，抖音仍为实施侵权行为的用户提供相应的信息存储空间服务和传播技术支持，构成帮助侵权，应当与其用户承担连带责任。
【纠纷观察】
本案判决对短视频平台如何依法合规利用算法推荐技术具有重要的借鉴、指导意义，本案判决作出之后，在诉讼风险和不确定性的压力下，双方达成和解，2022年7月19日，爱奇艺与抖音宣布达成合作，双方将围绕长视频内容的二次创作与推广等方面开展探索。除此之外，抖音与搜狐视频、快手与乐视视频、B站与腾讯等也达成版权合作，长视频平台、短视频平台合作共赢，放弃零和博弈成为趋势。
【实操建议】
本案是国内首例涉及短视频算法推荐技术侵犯作品信息网络传播权纠纷，法院进行了充分的论述，创造性地认定像抖音这种采取信息流推荐服务的短视频平台，与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，具有获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的情况，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。
法院在本案中明确，算法推荐尽管是实现服务不可或缺的重要部分，但绝不是全部。在算法推荐环节之外，短视频平台仍可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善，实现及时、有效地制止和预防明显的侵权行为和后果。否则即便是履行了注意义务，但没有实现制止和预防明显侵权的效果时，依然要承担侵权责任。
因此，从本案的判决中可以得出，“技术中立”“避风港”原则不再成为平台规避侵权责任的“挡箭牌”，本案中，抖音采取的是协同过滤算法推荐技术，这也是许多平台经常采取的经典算法。针对采取算法推荐技术的平台，要严格遵守国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局四部门于2022年1月4日联合发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》中规定的义务，落实算法安全主体责任；定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果；发现违法信息的，应当立即停止传输，采取消除等处置措施，防止信息扩散等。
四、热点问题观察
（一）政策热点：文化产业上升至国家战略高度
1.《“十四五”文化发展规划》中关于影视娱乐行业的概述
2022年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《“十四五”文化发展规划》（以下简称《规划》），《规划》提出“建设全媒体传播体系”，打造一批具有强大影响力、竞争力的新型主流媒体；《规划》要求“建好用好管好网上舆论阵地”，强化对网络平台的分级分类管理，加快完善平台企业数据收集、使用、管理等方面的法律规范；《规划》将继续深化影视业综合改革。深化影视娱乐领域综合治理，加强明星代言、违法失德艺人规范管理；《规划》明确“十四五”期间将推出更多精品力作，推动文艺创作从“高原”迈向“高峰”；《规划》鼓励引导网络文化创作生产，鼓励文化单位、网民、网络文化创作生产平台推出更多优秀的产品、节目、服务，引导和规范网络直播健康发展；《规划》指出将“加强版权保护和开发利用”，重点是完善版权保护体系，加强数字版权保护，加强传统文化、传统知识等领域的版权保护，加大对侵权盗版行为的执法监管和打击力度；《规划》鼓励有国际竞争力的文化企业走出去，讲好中国故事、传播好中国声音，“扩大中华文化国际影响力”。对于从事相关影视娱乐行业的企业，《规划》将落实增值税优惠政策以及国家有关产业扶持优惠政策。
为了推动文化产业高质量发展，《规划》提出，第一，“加快文化产业数字化布局”，推动文化企事业单位基于文化大数据不断推出新产品、新服务；第二，“健全现代文化产业体系”，鼓励多种形式的企业进入文化产业，加快发展数字影视娱乐等新文化业态，推动文化与旅游、体育、教育、信息等跨领域融合发展；第三，“建设高标准文化市场体系”，落实统一的市场准入负面清单制度，清理破除文化市场准入隐性壁垒，探索文化企业融资模式，全面促进文化消费；第四，“推动科技赋能文化产业”，建立健全文化科技融合创新体系，建立健全文化产业技术标准和服务标准，推进产学研相融合，加快文化产业发展关键技术的研发与运用。
2.《规划》的重要意义
《规划》是党的二十大报告中提出“繁荣和发展文化事业和文化产业”的实现路径。《规划》系统擘划了“十四五”时期文化发展的上述重点目标任务、重要政策举措和重大工程项目，是文化领域唯一的综合性国家重点专项规划。影视娱乐行业是文化产业的重要组成部分，《规划》对于影视娱乐行业在“十四五”期间的发展也起到了提纲挈领的指导作用，值得深入学习并贯彻落实。
（二）学术热点：《反垄断法》的修改使包括互联网影视娱乐平台在内的互联网平台经济得到了监管力度加强，“互联互通”有了上位法的基础
1.“互联互通”提出的背景以及含义
现实中我们曾遇到过类似的情景：比如，在某短视频平台发现好的视频作品，想要推荐给微信好友，结果链接却是一堆口令，无法直接打开，还需要重新下载。究其原因，就在于这些平台之间通过技术手段互相屏蔽，设置封禁。但是，目前尚无法律、法规对“互联互通”作出明确的定义，一般而言，互联网平台之间的互联互通指的是开放API接口，允许不同的App之间能够互相通信。
为了解决上述问题，在2022年两会期间，有多位人大代表、政协委员在意见建议中提到了互联网平台互联互通。有人大代表就建议着力率先推动智能小程序领域的互联互通，也有人大代表在议案中也建议推进数据共享互通及流量互联。“互联互通”因为这些议案再次成为社会热议话题。
2.互联网平台经济领域反垄断执法、立法、司法的发展历程概述
2021年是国家的反垄断大年，也是平台经济的反垄断元年。互联网平台是反垄断重点规制的对象，国家也在不断通过专项整治行动以及立法，完善互联网平台经济治理体系。2021年2月7日，国务院反垄断委员会出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》，将互联网平台经营者通过屏蔽店铺、流量限制、技术障碍等行为，认定为限定交易行为。
2022年6月24日新修正的《反垄断法》新增的第9条规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”新增的第22条第2款规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”
2022年11月17日，最高人民法院举行新闻发布会，发布人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法有关情况和典型案例，并回答记者提问。对于未来进一步发挥反垄断司法职能的举措，最高人民法院将加强对平台经济等重点领域和关键环节的反垄断司法力度，严厉打击垄断协议行为，有力制止滥用市场支配地位行为。并且将根据新修正的《反垄断法》，适时出台新的反垄断民事诉讼司法解释，提供更加清晰具体的裁判规则。
2022年11月27日，国家市场监督管理总局对外公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》第16条新增将“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”行为认定为不正当竞争行为。
3.打破隔阂、互联互通对于影视娱乐行业的积极意义
根据上述规定，平台之间技术手段屏蔽链接，强迫用户“二选一”，就明确构成了法律意义上的经营者滥用市场支配地位的垄断行为。互联网平台“互联互通”有了上位法基础。当然，实现“互联互通”不能一蹴而就，应当避免一刀切的方法，“互联互通”并非要求互联网平台全面开放，不设安全限制，而是要引导互联网平台摒弃零和博弈，拥抱竞争。
实现“互联互通”之后，海量优质的影视娱乐App和影视娱乐内容可以在其他互联网平台里呈现，被更多用户浏览，为消费者增加了选择范围，有利于回归“内容为王”的良性竞争。实现“互联互通”之后，不会导致互联网平台竞争优势丧失，而是能够打破信息孤岛，充分释放网络效应，催生新的影视娱乐需求场景，实现各互联网平台相互引流，提高了用户黏性与活跃度，各互联网平台之间的流通成本大大降低，实现了降本增效的作用，也有助于互联网平台之间合作，共同打造更加优质的影视娱乐产品，最终实现互利共赢。同时，互联网平台之间软件和硬件得以兼容，用户以及数据能够在不同的互联网平台之间转换，有助于促进新兴技术的发展。
（三）实务热点：在新冠疫情下，影视娱乐行业情势变更原则的认定与建议
2022年对于许多电影、电视剧和综艺节目的经营者来说，由于受新冠疫情爆发以及政府管控措施的影响，许多电影先后宣布撤档，电视剧和综艺节目等也陷入了拍摄停机甚至就地解散的地步。影视剧制作项目具有长期且非常复杂的过程，势必会牵扯多方角色、影响合同的履约，如果合同未按约履行，极有可能构成违约责任。
为此，通过对2022年典型案例的观察，我们发现“情势变更”原则与“不可抗力”具有相似之处，实践中有可能构成混淆，因此，我们需要在今后的司法实践中对情势变更原则进行分析和厘清。
1.情势变更原则的法律变迁
早在2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（简称《合同法司法解释二》，现已废止）第26条就规定了“情势变更原则”：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
2009年7月7日最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，该通知提出应当慎重适用情势变更原则，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查，要求法院合理区分情势变更与商业风险。
《民法典》在总结司法实践经验的基础上，吸收了《合同法司法解释二》第26条的相关规定，并首次以立法形式对情势变更原则进行了明确。《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
2.情势变更原则的构成要件以及与不可抗力的异同
相比于《合同法司法解释二》的内容，《民法典》不再将不可抗力排除在情势变更的事由之外，取消了情势变更事由导致合同目的不能实现的规定，而且增加了当事人积极沟通的义务。具体而言，情势变更的构成要件包括：
（1）存在情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况、基础条件确实发生变化；
（2）情势变更应当发生在合同订立后、履行完毕前；
（3）情势变更，须为当事人所不能预见的，不属于商业风险的情形，否则视为双方自愿承担风险；
（4）情势变更的发生不可归责于合同主体；
（5）继续履行对一方当事人显失公平。
由此可见，在《民法典》颁布生效之后，不可抗力成为情势变更的事由之一，但是两者对合同的影响程度不同，发生不可抗力且导致合同目的无法实现时，当事人享有法定的合同解除权；而发生情势变更事由（尤其是不可抗力且继续履行显失公平的）时，当事人仅有请求变更或者解除合同的权利。
3.疫情期间情势变更的认定与应用建议
2022年4月10日，上海市高级人民法院发布了《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答之三（2022年修订版）》（以下简称《问答三》），如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《民法典》第533条第1款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
据此，当疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化时，建议当事人采取必要措施避免损失扩大，并保留相关证据，同时及时通知合同相对方，积极协商解决，妥善处理后续事宜，如果协商无法取得一致，当事人就可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。此外，要做好复工相关的准备工作，确保复工时影视剧项目各方能够排期妥当。
五、总结与展望
随着文化发展规划上升为国家战略，以及近年来各种新兴技术的推广应用，影视娱乐行业更新迭代，势必会产生巨大动能，拓展出广阔的增长空间。
诚然，政策因素与技术因素是重要的影响因素，但是，“打铁还需自身硬”，在微观层面，要求影视娱乐行业从业者以及公司规范自身行为，提升自身建设，遵守法律、制度的刚性约束，明确红线、守住底线、革除积弊，培育符合新时代影视娱乐行业发展的人才队伍。在宏观层面，对文化领域的“守正创新”是新时代影视娱乐行业发展的核心要求。要求影视娱乐行业从业者以及公司坚持以人民为中心的创作导向，打造群众喜闻乐见的文化品牌，提供更多既能满足人民文化需求、又能增强人民精神力量的文化产品。在文化强国的实践路径中找准定位与目标。全面复苏的春天，我们相信就在眼前。
作者简介
田集耕｜北京威诺律师事务所高级顾问，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员。中国政法大学仲裁研究院研究员。
在国际跨国公司法务部具有二十年的工作经验，分别担任过法律顾问、高级法律顾问、法务总监和总法律顾问等不同的职位。对公司、合同等领域尤其是涉外业务方面有着大量的实务经验。自从其被聘为北仲仲裁员之后，距今已累计办理了一百七十余起的国内外各类仲裁案件，尤其是在影视娱乐、教育培训、互联网高科技等行业的仲裁纠纷案件处理上积累了丰富的办案经验。田集耕还参与过北仲主导的国际模拟法庭活动，代表北仲赴美加进行中国影视娱乐仲裁业务的演讲，主持国际同人的交流以及为年轻律师从事法律英语教学。
张剑豪｜北京威诺律师事务所合伙人律师，北京市朝阳区律师协会文化与传媒业务研究会委员。
执业多年以来，在公司法、私募基金和文化传媒方面具有丰富经验，服务过的客户包括但不限于中国侨联、华润电力投资有限公司、中国航空油料有限责任公司、国投湄洲湾产业园开发有限公司、国家电投集团基金管理有限公司等大型央企、机关以及山东魏桥创业集团等世界五百强民营企业。曾负责多家影视公司、艺人、平台的法律顾问、争议解决纠纷处理事务。
[ 注 解 ]
1 田集耕，北京威诺律师事务所高级顾问。张剑豪，北京威诺律师事务所合伙人律师。
2 上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初31513号、上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终562号。
3 杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号。
