发布时间： Mon Jul 22 18:25:58 CST 2024
本文原载于《北京仲裁》2023年第4辑，总第126辑。
作者：尹通，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心业务拓展处（国际案件处）高级顾问、核稿秘书。
摘要
紧急仲裁员程序在国际仲裁中是一项备受关注的议题，该程序涉及在仲裁过程中出现紧急情况时，如何快速任命紧急仲裁员来处理当事人的紧急救济。在中国内地，这一程序的实践面临着诸多挑战，包括缺乏对案外人的约束、无法获得单方救济以及在执行方面的不确定性。紧急仲裁员程序的审查标准也是一项关键议题，现实中存在缺乏一致性、对相同标准存在不同解释等问题，导致该程序在具体案例中的应用存在不确定性。本文拟分析紧急仲裁员程序在适用过程中存在的现实挑战及其背后的制度成因，并以紧急仲裁员程序在中国的具体实践案例为切入口，提出紧急仲裁员在推进程序以及核准临时措施时可参考的标准，以期进一步提高紧急仲裁员程序的现实可操作性和公信力。
关键词
紧急仲裁员程序 临时措施 实践现状 现实挑战 审查标准
一、紧急仲裁员程序概述
（一）基本含义
临时措施是指法院或者仲裁庭在仲裁程序开始前或进行中作出的，旨在保护争议当事人法律或者事实上的某种状态，避免其在仲裁过程中遭受侵害，保证裁决最终确认的权利救济可以获得执行的一系列命令或裁决。
紧急仲裁员程序（Emergency Arbitrator Procedure）出现之前，如果当事人需要在仲裁程序中申请临时措施，通常只有两种选择：一是在仲裁庭组成之前，向当地法院寻求紧急救济；二是在仲裁庭组成后，向仲裁庭申请作出临时措施。但实践中，各国法院对临时措施的规定并不相同，由于不熟悉外国法律制度，当事人在向外国法院申请临时措施时困难重重。特别是当争议涉及多个法域，当事人甚至需要向多个外国法院分别提出申请，面临多个平行的仲裁和诉讼程序，增加了争议解决的成本和风险。另外，当事人面临的情况可能较为紧急，而国际仲裁的组庭时间较长，当事人无法等待仲裁庭组成后再行寻求救济，需要尽快处理临时措施申请。在这样的背景和现实需求下，紧急仲裁员程序应运而生。紧急仲裁员程序的主要目标就是填补当事人在仲裁庭成立之前无法获得紧急救济的空白，并减轻当事人向境外一个或者多个法院申请临时措施的负担。
目前，国际主流仲裁机构几乎都在仲裁规则中规定了临时措施以及紧急仲裁员程序，程序操作也基本相似。以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）为例，仲裁机构在初步审查决定受理紧急仲裁员程序的申请后，会在当事人完成费用缴纳的2日内指定紧急仲裁员；紧急仲裁员获得指定后，会及时安排紧急仲裁员的后续程序，并会在获得指定后的15天内作出紧急仲裁员决定。该决定对于当事人立即生效，但对嗣后的仲裁庭不具有约束力，仲裁庭仍可以修改、中止或撤销紧急仲裁员作出的相关决定。
（二）共同特征
通过对比各仲裁机构仲裁规则对于紧急仲裁员程序的规定，可以看出，紧急仲裁员程序具有以下特点：
第一，快速决定，程序灵活。无论是紧急仲裁员的指定，或是紧急仲裁员对于案件的审理，或是决定的最终作出，都会比一般的仲裁程序更加快捷。比如，紧急仲裁员程序中经常会避免邮寄送达和线下开庭，而采取电子邮件送达和视频会议，这是为了简化程序、提升审理效率，以满足当事人的紧急救济需求。与法院相比，紧急仲裁员程序的时效性和便利性优势更加明显，比如，紧急仲裁员的指定以及决定的最终作出通常都有严格的时间限制，且一般时间很短，而法官通常有很大的自由裁量权来决定何时作出这些措施。当争议涉及多个法域时，紧急仲裁员程序还可以避免当事人需向多国法院申请临时措施带来的不便。
第二，非单方救济程序。紧急仲裁员程序属于非单方救济程序，紧急仲裁员不能在仅听取申请方意见的情况下直接作出缺席决定。换言之，紧急仲裁员程序需通知相对方，并给予双方合理陈述案情的机会，这也与国内法院保全措施的做法有所不同。如新加坡国际仲裁中心的紧急仲裁员程序规定，当事人在提交紧急临时救济申请的同时，应向其他当事人发出该申请的副本。一些评论认为，若不给予相对方陈述案件并进行反驳的机会，将有悖于正当程序原则。需要说明的是，紧急仲裁员并非不能作出缺席决定，但前提是应合理地通知相对方，如相对方无故不发表意见，也不参加各项程序，紧急仲裁员依旧可以在其缺席的情况下作出决定。
第三，临时措施的类型多样。紧急仲裁员拥有广泛的自由裁量权，包括有权作出其认为合适的临时措施救济。很多仲裁机构的仲裁规则并没有明确规定临时措施的具体种类或审查条件，以最大限度地将自由裁量权交给仲裁庭或紧急仲裁员。传统的保全常常局限于防止出现一方当事人毁灭证据、转移资产等情形，但紧急仲裁员的临时措施系为满足当事人的紧急性临时救济的需求，当事人请求紧急性临时救济的类型更为多样，除财产保全、证据保全和行为保全外，还可能包括继续履行合同等维持合同现状的临时措施。
第四，决定的临时性。紧急仲裁员决定对当事人均具有约束力，但当事人可以向紧急仲裁员提出修改、中止或撤销相关决定的申请。紧急仲裁员的决定，包括其中对于案件实体问题的分析和认定，都对嗣后组成的仲裁庭没有约束力。嗣后组成的仲裁庭可以修改、中止或撤销紧急仲裁员作出的相关决定。
第五，可执行性。除非执行地的仲裁法或民事诉讼法另有规定（如新加坡和中国香港），否则紧急仲裁员的决定在执行方面可能存在一些潜在挑战，下文第三部分将详细分析。虽然在法律制度层面紧急仲裁员决定的执行存在一些不确定性，但实践中，当事人对临时措施的自愿遵守程度很高，因为当事人担心因违反临时措施而导致仲裁庭在最终裁决时会对己方作出不利的推定或费用惩戒。在一些案件中，紧急仲裁员决定甚至能发挥促进当事人和解的作用。
（三）基本类型
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第17条规定了四种临时措施，基本涵盖了临时措施的各种类型，具体包括：“（a）在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；（b）采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行动；（c）提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；（d）保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”可见，国际商事仲裁中的临时措施通常包括以下四类：一是维持现状，如责令一方当事人继续履行相关合同，责令一方当事人停止向案外人转让仲裁所争议的标的物等；二是防止可能损害，如禁止一方当事人另行提起诉讼的禁诉令、禁止公开保密文件等；三是财产保全，如冻结一方当事人的海外银行账户、禁止一方当事人于仲裁程序期间转让其资产；四是证据保全，如保全可能毁损灭失的相关证据等。
《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）没有临时措施或紧急仲裁员制度的相关规定，但《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定了法院保全措施的制度：在诉讼或仲裁程序开始前或程序中，人民法院可以作出财产保全、证据保全和行为保全。在功能上，这三种法院保全措施与国际仲裁中的临时措施类似。实践中存在一种误区，将临时措施完全等同于《民事诉讼法》项下的保全措施，特别是将其等同于财产保全措施。事实上，国际仲裁中的临时措施类型更为广泛，当事人如能善用临时措施，甚至可以达到通过程序问题撬动实体胜利的可能。比如，在斯德哥尔摩商会仲裁院发布的一起紧急仲裁员程序案例中，案涉争议的当事人双方签署了特许经营协议，特许人拟解除合同，将特许经营权授予第三方。在仲裁程序进行中，被特许人提出一项维持现状的临时措施申请，要求特许人在仲裁庭作出裁决之前继续履行合同，允许其继续担任案涉电视媒体频道的专属转播商。该临时措施申请最后获得同意，特许人通过紧急仲裁员程序有效保护了其转播权，甚至可以说初步取得了案件的实体胜利。因此，了解不同形式的临时措施的适用场景，善用临时措施，不仅可以保证最终的胜诉裁决获得有效执行，也可以极大地影响案件的实体审理。
二、紧急仲裁员程序在中国的实践
（一）法律框架
1.法律规定
当前，紧急仲裁员程序在中国内地有着不确定的法律地位。《民事诉讼法》与《仲裁法》都规定，如果当事方需要采取支持仲裁的临时救济措施的，须向中国法院申请。可见，中国立法对于临时措施的核准系采取单一模式，即仅认可由法院行使。对于紧急仲裁员程序，上述法律均没有提及。而且无论仲裁地是在中国内地或是境外的仲裁案件，内地法院都没有明确针对这一问题的判决先例。从中国代表团参加2006年版《示范法》修改中表达的观点，也可以看出当时中国官方对仲裁庭颁布临时措施是持否定态度的。
尽管现行《民事诉讼法》与《仲裁法》尚不认可仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施，但从近年来的发展趋势看，司法实务界已经看到仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的重要制度意义和现实价值，并在一系列法律文件中积极推动该制度在中国的落地。比如，自2023年12月1日起施行的《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第21条第2款规定：“在仲裁程序进行期间，当事人也可以向仲裁庭申请采取前款所规定的措施，仲裁庭可以根据仲裁案件的情况提出意见后提交有管辖权的本市人民法院。人民法院依法进行审查后作出裁定，并依法执行。”
除此以外，司法部于2021年7月30日公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订征求意见稿》），其中第47条规定，当事人可以向仲裁庭申请保全措施，仲裁庭应当及时作出决定；第49条规定，仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。在司法部草拟的《关于〈中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）〉的说明》中，进一步说明了此条修改的背景和目的，即“为快速推进仲裁程序，提高纠纷解决效率，体现司法对仲裁的支持态度，增强我国作为仲裁地的竞争力，将原有的仲裁保全内容与其他临时措施集中整合，增加行为保全和紧急仲裁员制度，明确仲裁庭有权决定临时措施，并统一规范临时措施的行使（第43条至第49条）”。可见，中国仲裁法在修改过程中，对于为仲裁庭和紧急仲裁员增设作出临时措施的权力均持积极态度。期待上述修订能够早日通过，结束紧急仲裁员程序在中国内地法律层面的不确定状态。
2.仲裁规则
尽管现行《民事诉讼法》与《仲裁法》尚不认可仲裁庭或紧急仲裁员有权作出临时措施，但中国内地主流的仲裁机构几乎都已将紧急仲裁员程序写入仲裁规则。
对于紧急仲裁员程序在中国法律下的不确定地位以及法律和仲裁规则层面的差异，一些评论也表达了潜在担忧，“如被申请人在中国法院，根据法院拥有的与仲裁庭相竞争的司法管辖权，也许能够对紧急仲裁员的指定以及紧急仲裁员在以中国内地为仲裁地的仲裁案中授予紧急救济措施的管辖权提出异议而获得成功”。诚然，这种担忧有其现实基础。但中国内地仲裁机构在中国仲裁法尚未明确仲裁庭或紧急仲裁员有权采取临时措施的情况下，将该等制度写入仲裁规则也有其现实考量。
首先，正如有的评论所指出的，“从仲裁程序中当事人双方合意产生的那一刻起，裁决就腾空而起，消失在苍穹之中，落在那些寻求执行的地方”。换言之，仲裁裁决虽然有国籍，但其不仅要面临仲裁地法院的审查，也要受到执行地法院的检验。裁决的效力不仅取决于仲裁地标准，更取决于执行地标准。在国际仲裁中，这种属人和属地的双重特性表现得更为显著。比如，实践中常会出现，同一份仲裁裁决在A国获得承认和执行，却在B国被拒绝承认和执行；有的仲裁裁决在仲裁地被撤销，但其效力却被另一执行地国认可并执行。正是因为仲裁裁决存在这种浮动（floating）的效力状态，即使仲裁地法律未明确认可紧急仲裁员有权采取临时措施，但若执行地的仲裁法律并不持否定态度，上述临时措施仍可以在境外获得承认和执行。这也是紧急仲裁员程序之所以能够在中国内地实践中广泛存在的法理基础之一。
其次，《示范法》第17H条规定，仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力，并且除非仲裁庭另有规定，应当在遵从第17I条各项规定的前提下，经向有管辖权的法院提出申请后加以执行，无论该措施是在哪一国发出的。因此，《示范法》采用了针对仲裁庭临时措施的特别执行制度。在采用《示范法》的法域，其国内法院有义务执行仲裁庭作出的临时措施，无论该措施是在哪一国发出的。至于上述“仲裁庭”的范围是否及于“紧急仲裁员”，则是另一个法律解释问题，也取决于不同国家的立法体例，在此不予赘述。这其实为中国内地紧急仲裁员作出的临时措施可以在域外执行提供了法律依据。换言之，在中国内地作出的紧急仲裁员决定，若执行地在采用《示范法》的法域，紧急仲裁员决定依旧可能在当地法院获得认可和执行。当然，此种可能性还受限于当地法院对于紧急仲裁员和仲裁庭作出的临时措施的效力是否做明确的区分。从实践看，北仲于2017年受理的中国内地首例紧急仲裁员程序案件，该案紧急仲裁员作出的临时措施最终在中国香港法院获得执行。此案例也印证了即使仲裁地的法律在紧急仲裁员采取临时措施的问题上保持沉默，该临时措施依旧可以在其他执行地获得承认和执行。
（二）实践现状
尽管紧急仲裁员制度已进入中国各主流仲裁机构的仲裁规则，但以中国内地为仲裁地的仲裁案中紧急仲裁员程序的数量依旧不多。2017年9月18日，北仲受理了中国内地首例紧急仲裁员程序案件。此后，中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等国内仲裁机构，又先后受理多起紧急仲裁员程序案件。笔者以所就职的北仲为例，就自2017年9月18日至2023年12月28日所受理的全部紧急仲裁员程序以及仲裁庭临时措施案件作出梳理，以期初步反映中国内地的临时措施实践概况。
1.临时措施概况
图一显示，自2017年9月18日至2023年12月28日，北仲共受理7个临时措施申请案件，其中2个由仲裁庭处理，5个由紧急仲裁员处理。在7个临时措施申请案件中，有5个案件被支持或部分支持，2个案件被全部驳回。驳回的原因分别是基础管辖权存在严重的不确定性、临时措施申请缺乏紧急性和适度性。
需要说明的是，在5个被支持的临时措施案件中，也并非当事人提出的全部临时措施申请事项均被支持。图二显示，如按照临时措施的申请数量统计，在7个案件中，当事人共提出25项临时措施申请，其中10项被支持，15项被驳回。驳回的原因包括但不限于临时措施不具有可行性、临时措施申请过于宽泛、临时措施针对案外第三人等。在前述25项临时措施申请事项中，仅有40%的事项获得支持，这与《ICC关于紧急仲裁员程序的报告》得出的结论相似，其实只有少数的紧急仲裁员和临时措施申请获得了最终的救济。但这本身也许并不令人惊讶：临时救济的性质就决定了只有在特殊情况下，紧急救济才是合理的。
2.临时措施类型
图三显示，就临时措施的类型而言，在前述25项临时措施申请事项中，16项属于财产保全，如冻结海外银行账户、禁止转让采矿权等；3项属于防止可能损害，如禁止相对方变更目标公司高管、禁止关联方的不当行为等；1项为维持现状；5项为其他类型，包括但不限于披露财产信息、向第三方披露决定内容、配合执行决定等。上述数据显示，财产保全是当事人最常使用的临时措施。可见，目前当事人申请临时措施的主要目的是防止相对人转移、处分财产等不当行为，以保障未来裁决的顺利执行。同时，结合临时措施被驳回的情况观察，很多非常规类型的临时措施或特别宽泛类型的临时措施，均不易得到仲裁庭或紧急仲裁员的支持。这也提醒当事人在提出临时措施时，要确保所提出的临时措施是明确、具体、可执行的。
3.涉及地域
图四显示，上述7个案件25项临时措施涉及的地域包括中国香港（3次）、美国（2次）、开曼群岛（2次）、吉尔吉斯共和国（1次）、蒙古国（1次）、马绍尔群岛共和国（1次）。临时措施会涉及上述国家或地区的主要的原因是相对方的财产所在地、案涉合同标的物所在地位于上述国家或地区。由于被核准的临时措施很可能需要在这些国家或地区执行，上述国家或地区对于仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的立法和司法态度就显得尤为关键。而中国香港、美国对仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的支持态度，可能也从另一方面解释了为什么当事人在争议事项涉及上述国家和地区的案件中更愿意提出临时措施申请。
4.文书形式
根据《北京仲裁委员会仲裁规则》第62条、第63条，仲裁庭作出的临时措施可以仲裁庭决定、中间裁决或者其他有关法律认可的其他方式作出；紧急仲裁员作出的临时措施可以相关决定、指令或裁决的形式作出。图五显示，在北仲受理的7个临时措施申请案件中，仲裁庭作出的2个临时措施决定均选择了中间裁决的形式；紧急仲裁员作出的5个临时措施决定中，4个选择了紧急仲裁员决定书的形式，1个选择了裁决的形式。
选择裁决形式作出紧急仲裁员决定的原因，系该案临时措施所涉及的标的物和财产位于G国，但G国法律并没有明确是否认可仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施。根据该案当事人提供的法律专家意见，G国系《纽约公约》缔约国，依据紧急仲裁员程序作出的仲裁裁决或中间裁决，在满足一定条件下可以在G国获得执行。因此，紧急仲裁员最终以裁决的形式作出了临时措施。
三、紧急仲裁员程序的现实挑战
紧急仲裁员程序在适用过程中，也存在一些制度和现实挑战，包括缺乏对案外人的约束力、无法获得单方救济、在执行方面的不确定性等。
（一）缺乏对案外人的约束力
有的研究评论指出，当针对第三方寻求救济时，不宜使用紧急仲裁员程序，因为紧急仲裁员可能对争议中的第三方没有管辖权。在斯德哥尔摩仲裁院管理下的一起紧急仲裁员案件中，申请人请求颁布禁令，禁止被申请人和其他第三方实体采取某些行动。紧急仲裁员最终驳回了该申请，因为第三方不是仲裁协议当事人，其对第三方没有管辖权。事实上，绝大多数法域均对仲裁庭或紧急仲裁员针对第三方作出的临时措施有所限制。紧急仲裁员可以要求仲裁当事人采取与第三方有关的措施，但不能批准直接需要第三方行为的临时措施。因此，如果需要对第三方作出具有约束力的命令，当事人向当地法院寻求补救仍然是更务实的做法。
（二）无法获得单方救济
按照是否通知相对方并听取相对方的意见来区分，临时措施包括单方临时措施和非单方临时措施两种。紧急仲裁员程序在大多数法域都被限定为非单方临时措施，其所面临的另一个现实挑战是只有在通知另一方后才能授予救济。但现实情况是，针对财产保全、证据保全等临时措施，一般均发生在一方当事人担心相对方知晓案件后会转移财产或毁灭证据的情况下，因此需要紧急救济。如果通知相对方，可能会加速相对方的不当行为。
在2006年版的《示范法》修订过程中，各方对是否要将临时措施设置为非单方临时措施存在过激烈讨论。最后，《示范法》采取了折中方案，即对于仲裁庭作出的临时措施，仍为非单方临时措施；但《示范法》第17B条同时规定了无须经通知其他当事人而适用的“初步命令”，初步命令自命令下达之日起20天后失效，且仅对当事人有约束力，但不由法院执行。采用类似规定的法域仍为少数，有的评论者认为：“这些条款是否具有实用性是令人怀疑的。第17C条规定单方命令不可执行，使得单方命令在大多数案件中不具有实际意义。多数机构规则明示或暗示排除了单方临时救济。”
因此，紧急仲裁员程序在大多数法域都被限定为非单方临时措施。在具体案件中，当事人需充分考虑到临时措施具有的非单方救济性质，适当选择和把握向紧急仲裁员寻求紧急救济，抑或向法院寻求紧急救济。
（三）在执行方面的不确定性
紧急仲裁员程序引发的另一个争议是紧急仲裁员作出的临时措施的可执行性。对于紧急仲裁员作出的临时措施，在理论上可以有不同的执行依据：
一是关于执行仲裁裁决的一般法律规则；二是关于执行仲裁庭作出临时措施的一般仲裁立法；三是关于执行紧急仲裁员决定的专门仲裁立法。
首先，执行紧急仲裁员决定的第一种方法是依据关于执行仲裁裁决的一般法律规则。但紧急仲裁员作出的临时措施是否可以根据仲裁地法律或执行地法律认定为“裁决”，存在争议。一些评论认为，只有终局裁决才可以获得执行，而临时措施并不是终局裁决。也有一些评论认为，临时措施应如可执行的仲裁裁决一样，适用于仲裁裁决执行的基本规定；临时措施是终局的，因为其处理了仲裁裁决作出之前关于救济的请求。在司法实践中，这种分歧也广泛存在。如昆士兰最高法院在其作出的关于《纽约公约》项下临时措施可执行性的著名判决中作出了如下认定：“尽管中间命令在某种意义上对仲裁协议的当事人具有‘约束力’……但是，一个中间命令可以被仲裁庭宣告不是‘终局性’的，不约束当事方，因此可以被撤销、中止、变更或重启。……纽约公约不包括仲裁员作出的中间命令，而只包括最终处理当事人实体权利的裁决。”根据该判决中对终局性的解释，紧急仲裁员决定很显然并不符合裁决的强制执行条件。但如果对终局性要求作广义解释，一些法域也可能会认可以裁决形式作出的临时措施的效力。如美国纽约南区法院曾确认并执行了一名紧急仲裁员以裁决形式签发的临时措施，该判决认为“为强制执行之目的，由紧急仲裁员作出的救济是终局的”。可见，不同法域对于紧急仲裁员作出的临时措施可否以裁决的形式获得执行还是存在一定分歧的。
其次，鉴于临时措施的可执行性存在不确定性，一些国家采用单独立法的形式，明确仲裁庭作出的临时措施是可以被法院强制执行的。比如，瑞士《联邦国际私法典》第183条第2款、《德国民事诉讼法》第1041条第2款均有类似规定。在此情况下，紧急仲裁员决定能否被强制执行将分两步来审查，第一步是判断执行地法律是否对于执行仲裁庭作出的临时措施有明确规定，第二步是能否将紧急仲裁员决定等同于仲裁庭发布的临时措施。就第二步审查而言，大多数观点均认为，紧急仲裁员也属于适格的仲裁员，其采取的临时措施应当同样适用为仲裁庭的临时措施所建立的强制执行机制。
最后，紧急仲裁员发布的临时措施的强制执行还可以依据专门立法进行。在这一机制下，紧急仲裁员发布的临时措施将被强制执行，而不管其作出的形式如何。采用此种立法模式的有荷兰《民事诉讼法》第1043（b）条以及《新加坡国际仲裁法案》第2条第1款和第12条第6款。
诚然，在上述法律框架以外，临时措施的可执行性依旧存在不确定性。但也需要注意的是，紧急仲裁员采取的临时措施在很多情况下其实并不需要考虑执行问题。如前所述，实践中，当事人对紧急仲裁员决定的自愿遵守程度很高，很多临时措施都获得了当事人的自觉遵守。也并不是所有临时措施都需要相对方的积极履行或第三方的强制力来保障执行。有的临时措施是关于当事人的消极义务，仅需相对方的不作为。比如，禁止相对方披露保密文件。此时，临时措施仅需要相对方的消极遵守，不需要第三方的强制力来保障执行。因此，对于此类临时措施，也并不需要考虑执行问题。
四、紧急仲裁员程序及审查标准
（一）紧急仲裁员程序
1.申请
（1）初步管辖权
紧急仲裁员程序的第一步是提交申请。该申请书须载有足以判断紧急仲裁员是否对该事项具有管辖权的必要信息，并说明所要求采取的临时措施。申请提出后，仲裁机构将对紧急仲裁员的管辖权进行初步评估，并根据仲裁协议，包括适用的仲裁规则以及仲裁地法，初步审查判断其对争议是否有管辖权以及紧急仲裁员是否有权批准该临时措施。
需要进一步说明的是，此处的管辖权不仅包括仲裁机构或仲裁庭对案件的初步管辖权，也包括紧急仲裁员程序是否能够适用于特定案件、相关法律或仲裁规则是否给予紧急仲裁员作出临时措施的权力，甚至还可能涉及相关法律是否对当事人主张的临时措施存在要求或限制。比如，根据《国际商会仲裁院仲裁规则》第29条第5款和第6款，ICC允许当事人排除紧急仲裁员程序的适用，紧急仲裁员程序引入ICC规则之前当事人已达成仲裁协议的案件不能自动适用该程序，条约仲裁案件也无法适用该程序。而根据《ICC关于紧急仲裁员程序的报告》，其引述的80个紧急仲裁员程序案例中有56个案例均涉及管辖权或可受理性的争议，其中，21个申请因上述原因被最终驳回。
（2）受理的审查程序
在提出紧急仲裁员程序申请时，有的仲裁规则还设置有受理的初步审查程序，即先决定可否初步受理紧急仲裁员程序申请，再由紧急仲裁员进行实质性的审查并决定是否核准临时措施。如《北京仲裁委员会仲裁规则》第63条第1款、ICC仲裁规则附件5第1条第5款都设置有“两步走”的规定。而在前述介绍的21个因管辖权或可受理性问题被驳回的ICC案件中，有3个案件系在受理审查阶段，被直接拒绝受理。
在“两步走”的审查程序中，除各仲裁机构对紧急仲裁员程序可受理性的规则外，一些仲裁机构还可能要求申请人初步证明紧急性。如ICC认为，ICC仲裁规则第29条规定的紧急救济“无法等到仲裁庭组成”既是紧急仲裁员程序的实体审查要件，也是可受理性的程序审查要件。
2.紧急仲裁员程序
在紧急仲裁员程序组织中，紧急仲裁员享有较大的自由裁量权。如《北京仲裁委员会仲裁规则》第63条第6项规定，紧急仲裁员有权采取其认为适当的方式就当事人的临时措施申请进行审查，但应保证当事人有合理陈述的机会。紧急仲裁员程序，更像一个极限版的快速仲裁程序，虽然也要经历申请、交费、受理、送达、指定紧急仲裁员、仲裁员信息披露、发布程序令、提交书面文件和证据、庭审以及作出最终决定等各个阶段，但每个程序的时间更加紧凑，可以采用的审理方式也更加灵活，如可采取电子送达方式送达相关文件，可用视频会议或者电话会议的方式进行开庭等。
北仲曾于2021年8月25日制定并发布《紧急仲裁员决定自查清单》，其中附件1列举了紧急仲裁员程序审理时间表（见图六），以供紧急仲裁员在组织程序时参考。该审理时间表系以仲裁员为视角的程序安排，其中D1（DAY 1）为基准日，即指定紧急仲裁员的当日；D-2即指定紧急仲裁员的前2日，北仲应在当事人完成交费的2日内指定紧急仲裁员；D15即指定仲裁员的第15日，紧急仲裁员最迟应于该日作出紧急仲裁员决定。D1到D15之间则涵盖紧急仲裁员可能的各项程序安排，可资借鉴。
3.紧急仲裁员决定
关于决定时间，由于临时措施的紧迫性，紧急仲裁员决定必须在短时间内作出。例如，根据LCIA仲裁规则、SIAC仲裁规则，紧急仲裁员决定应在紧急仲裁员被指定后的14天内作出。根据ICC仲裁规则和HKIAC仲裁规则，紧急仲裁员决定应在文件移交紧急仲裁员之日起的15天内作出。
关于决定的形式，紧急仲裁员核准的临时措施，一般可以决定、命令或裁决等形式作出。但也有的仲裁规则并没有给予紧急仲裁员在决定形式上的选择权，如ICC仲裁规则规定紧急仲裁员的决定仅能以命令（order）作出。形式的选择可能在一定程度上会影响紧急仲裁员的程序推进以及后续执行。比如，ICC的内部核阅程序仅限于裁决（award），因此，以命令（order）形式作出的紧急仲裁员决定原则上是不需要进行核阅的。有的紧急仲裁员希望以裁决的形式作出紧急仲裁员决定，从而赋予其在《纽约公约》项下的执行力。但如前所述，紧急仲裁员以裁决形式作出的临时措施可否依据《纽约公约》执行，在实践中存在一定争议。一些法域认为，紧急仲裁员作出的裁决不具有终局性，其仍可以被修改或撤销，因此，不属于《纽约公约》项下的裁决。
不管紧急仲裁员的决定以何种形式作出，各仲裁规则均无一例外的规定，紧急仲裁员应在作出决定时说明理由。此外，紧急仲裁员对于案件实体问题的分析和认定，都对嗣后组成的仲裁庭没有约束力。嗣后组成的仲裁庭可以修改、中止或撤销紧急仲裁员作出的相关决定。
（二）审查标准
仲裁规则一般不会明确紧急仲裁员批准临时措施时应遵循的审查标准和法律要件，而是赋予紧急仲裁员以充分的自由裁量权，由紧急仲裁员根据案件具体情况决定。本文将结合《示范法》以及国际商事仲裁的最佳实践，提出一些普适性的审查标准，以资参考。
1.紧急性
紧急仲裁员程序的申请人须证明紧急状态的存在。紧急性有两个维度：一是时间上的紧迫性；二是程度上的紧急性。时间上的紧迫性系指，临时措施的救济具有时间上的紧迫性，以至于不能等待仲裁庭组成后再处理临时措施申请。紧急仲裁程序的制度设计就是适用于相关损害非常紧迫，以至于等待仲裁庭组成后采取临时措施将使该救济失去意义的情形。这也是紧急仲裁员临时措施与仲裁庭临时措施的最大区别。
程度上的紧急性是指如果不批准当事人的临时措施申请，将使一方受到不可弥补的损害。在评估程度上的紧急性，可作如下考虑：（1）如不采取临时措施，是否可能对申请人造成不可弥补的损害，此种损害的发生是否具有合理可能性以及紧迫性；（2）如很有可能发生某种损害，此种损害是否可以通过金钱赔偿的方式予以充分弥补。如果损害的发生具有现实性，且造成的损害很难用金钱的方式予以弥补，或导致申请人的潜在胜诉仲裁裁决在未来无法获得执行，则此种情形具有程度上的紧急性。
在北仲受理的EAP06紧急仲裁员程序案件中，申请人提出临时措施要求限制被申请人处分资产，紧急仲裁员认为，对临时措施的紧急性进行审查的核心在于判断债务人是否已经存在或即将出现缺乏清偿能力的合理可能，从而导致潜在的仲裁裁决在未来无法获得执行。在该案中，被申请人提供的年报显示，其净资产远超其在本案合同项下对申请人的欠款数额。申请人未能初步证明被申请人已经或即将缺乏清偿能力而导致潜在仲裁裁决在未来无法获得执行，也未能初步证明如果不采取该项临时措施可能使申请人的合法权益遭到难以弥补的损害。紧急仲裁员进一步指出，仲裁规则赋予当事人提起紧急仲裁员程序的权利系因当事人需要获得临时措施的救济存在明显的时间上的紧迫性，紧急仲裁员程序使得当事人在急需临时措施救济而不能等待仲裁庭组成的情况下可以申请紧急性的临时措施。但在该案中，结合申请人提交的材料，紧急仲裁员未能发现此种时间上的紧迫性。相反，申请人所主张的各项临时措施更多是基于预防性的债权实现的考量，而不具有诸如被申请人已经开始转移财产或具有众多待清偿债务等现实性和紧迫性的具体事由，故对于该项临时措施申请不予支持。
2.正当性
正当性，又称胜诉可能性。紧急仲裁员需要依据表面证据判断，申请人的实体仲裁请求是否具有合理的胜诉可能。紧急仲裁员在审查正当性时，通常会使用比最终裁决实体审理低一些的门槛，即认定案件在表面证据上成立即可。在评估正当性时，可以着重关注：申请人的仲裁请求从表面上看是否存在明显无合同和法律依据的情形；如果申请人的仲裁请求具有一定的合同和法律依据，这些依据即便存在一定争议，但也能满足“合理的胜诉可能性”判断标准。
3.适度性
仲裁员也经常会探究如何平衡因采取临时措施（或拒绝准予采取临时措施）而给当事人造成的困难。适度性是关于临时措施是否适当、适度。在评估适度性时，需着重考察：采取临时措施可能对被申请人造成的损害较之于不采取临时措施可能给申请人带来的损害是否更为严重；当事人在经济方面的相对地位，如果批准临时措施，一方当事人的日常经营是否会因此陷入实质上的窘困状态或严重的经济困难；除了申请人所申请的临时措施以外，是否存在其他可能给被申请人带来更小损害的合理替代方法；是否核准申请人的部分临时措施申请就足以避免其可能遭受的损害，如何将临时措施对被申请人可能造成的损害控制在申请人合理的胜诉可能性范围之内。
在北仲受理的EAP03紧急仲裁员案件中，申请人申请禁止被申请人转让其与某国某部门签署的《产品分成协议》项下的采矿权和获得石油份额的权利。紧急仲裁员认为，考虑到申请人仲裁请求金额与采矿权和获取石油份额权利的价值不具相当性，为避免支持本项请求后给被申请人的本业生产经营产生不必要的重大影响，或给被申请人带来过度的、不合理的义务，故紧急仲裁员仅在与本案仲裁标的相等的范围内支持本项临时措施。最终，紧急仲裁员作出决定，被申请人被实际冻结的金额与被实际禁止权利转让所对应的金额之和不应超过申请人在仲裁申请书中索赔的金额。这也是适度性原则在具体案件中的应用。
4.可执行性
广义上的临时措施的可执行性既包括法律上的可执行性，又包括事实上的可操作性。法律上的可执行性是指临时措施的执行地是否认可紧急仲裁员作出的临时措施以及是否对具体类型有所限制。事实上的可操作性是指临时措施本身是否明确、具体、有可操作性，是否能够获得实施和履行。
在一些案件中，临时措施还涉及案外第三方。一般而言，紧急仲裁员可以要求仲裁当事人采取与第三方有关的措施，如禁止被申请人在仲裁期间处置其所持有的目标公司的股权，但紧急仲裁员不能批准直接需要第三方行为的临时措施。在北仲受理的EAP02号案中，申请人提出一项临时措施，要求被申请人控股的目标公司的子公司禁止更换执行董事和执行经理。仲裁庭最终认定，被申请人是通过目标公司间接控制该子公司。子公司是否更换执行董事、执行经理，需要其股权所有者，即目标公司来决定。鉴于目标公司并非本案当事人，仲裁庭无权针对案外人作出临时措施，故对于该项临时措施申请不予支持。
5.有无担保
为避免错误核准临时措施而给对方造成难以弥补的损害，紧急仲裁员有权要求申请人提供适当的担保措施。紧急仲裁员在决定是否要求申请人提供担保措施以及提供何种担保措施时，可考虑以下因素：申请方提供担保措施的能力；临时措施可能获得支持的范围以及程度；相对方为执行临时措施可能支出的实际费用；如果临时措施在之后被认为不必要或不适当，相对方可能遭受的潜在损害。
紧急仲裁员如要求当事人提供担保，还应考虑适当的担保措施。银行保函、保险公司的保单及担保公司担保都是较为常见的担保形式。但紧急仲裁员一般不会接受现金、实物以及不动产抵押等担保措施。
需要说明的是，是否提供担保一般不会构成准予采取临时措施的前提条件。但若申请方能够提供担保，紧急仲裁员在评估采取临时措施是否会给相对方带来难以弥补的损害以及临时措施是否适度时，将更有可能作出对申请方有利的判断。同时，紧急仲裁员也会视案件情况直接要求当事人提供担保。在北仲受理的EAP07紧急仲裁员案件中，紧急仲裁员认为，申请人提供担保措施是必要的，但要求当事人在短期内提供有效的担保确实存在现实困难。而仅仅因此驳回当事人申请，显然无法充分发挥紧急仲裁员程序的作用。在此情况下，紧急仲裁员作出了附生效条件的决定，即支持申请人的临时措施，但是明确该等决定以申请人在规定的时间内提交足额担保为生效条件。
五、总结
总体而言，紧急仲裁员制度在国际仲裁的实践中具有重要的制度价值和现实意义。虽然紧急仲裁员制度存在缺乏对案外人的约束、无法获得单方救济等制度层面的挑战，但这也是由紧急仲裁员程序特性所决定的。当事人应当根据仲裁临时措施和法院保全的各自特性，因案制宜地选择维护权益的最佳方式。但也应当看到，我国法律尚未认可仲裁庭或紧急仲裁员有权作出临时措施，临时措施制度在实践层面的先行先试，仍依赖于执行地标准在域外获得认可和执行。临时措施在中国内地的实践也并不丰富，在未来还有着广阔的发展和进步空间。我们期待《仲裁法修订征求意见稿》能够早日通过，结束紧急仲裁员程序在法律层面的不确定状态。仲裁从业者也需要不断丰富总结经验，提升紧急仲裁员的专业水平，完善临时措施的实体审查标准，促使紧急仲裁员制度能够更好地适应日趋多元、复杂的国际争议解决需要。
编者注：
*为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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