发布时间： Thu Dec 19 08:37:55 CST 2024
本文原载于《北京仲裁》2024年第1辑，总第127辑。
作者：王晓鑫，中国铝业股份有限公司法律合规部高级业务经理。
摘 要
商事仲裁目前已成为诉讼外重要的争议解决方式之一，近年来全国仲裁机构受理商事仲裁案件的数量及标的额持续增长，案件类型的范围也随之扩大。随着商事案件数量及类型持续增长，复杂的商事案件也越来越多，大量案件中存在举证困难、需仲裁庭调查取证的情况。根据笔者的实务经验，我国商事仲裁实务中往往存在仲裁庭作出的“协助调查函”无强制力的情形，加之公众及各单位企业对商事仲裁的认识、配合程度不足，往往会影响到调查取证的结果。本文将探讨商事仲裁程序中仲裁庭调查取证的权力基础、可能方式及范围，并试图对比各仲裁机构规则的规定、不同地区相关制度的内容、相关实践经验。最后本文将结合上海市闵行区人民法院办理的首例法院依仲裁机构申请开具调查令案件，探究商事仲裁程序中仲裁庭调查取证可行的路径。
关键词
商事仲裁 调查取证 仲裁庭 强制力 调查令
一、引言
随着近年来全国仲裁机构受理商事仲裁案件的数量及标的额持续增长，商事仲裁目前已成为诉讼外重要的争议解决方式之一，随之而来复杂的商事案件也越来越多，大量案件中往往涉及当事人举证困难、需仲裁庭调查取证的情况。仲裁庭需依据参与仲裁的各方当事人提交的证据审理案件并作出裁决，证据直接关乎仲裁庭查明案件的基本事实，亦直接影响仲裁案件结果的公正性，因此商事仲裁庭证据收集制度的重要性不言自明。对于当事人自行收集证据部分，目前商事仲裁程序中并无明显的障碍，但对于当事人无法收集，需要由仲裁庭调取的证据往往存在一定障碍。商事仲裁本质上与民事诉讼存在根本性差异，仲裁本身具有民间性、尊重当事人意思自治等特点，而缺乏审判机关与生俱来的强制力，仲裁庭审理案件作出的任何程序安排仅能对双方当事人有约束力，仲裁庭的审理范围当然受到仲裁协议范围的限制，基于此，仲裁庭往往在以下几种情形下调查取证严重受限：（1）当事人需要向相关单位调取证据；（2）申请证人出庭作证。碍于仲裁庭的调查函无法对案外人施以强制力，仲裁庭往往在无法调取关键证据时通过举证责任的划分来平衡案件结果，这一思路对于处理一些对认定事实极为关键的证据效果较为有限，结合笔者曾经办的一例委托炒股案件来说明：申请人委托被申请人代其使用一定金额的资金用申请人的账户进行交易，被申请人承诺对损失承担全部赔偿责任，申请人主张损失赔偿时，需要就该合同约定的固定时间范围内其资金账户的全部资金往来举证，申请人在立案后去世，依法变更继承人为申请人，在继承人自行举证时遇到证券公司不配合的情况，因为该证据关乎整个案件的走向，仲裁庭作出调查函，希望证券公司可以配合调取其客户账户中的全部流水信息，证券公司以仲裁机构的调查函无司法强制力为由不予配合调取，导致案件缺乏关键证据久拖不决。在类似涉及从金融机构调取案外人相关流水信息的案件中常存在金融机构不予配合的情况，从而导致仲裁案件久拖不决，丧失了仲裁高效的特点。
二、仲裁庭调查取证制度的现状观察
我国目前商事仲裁案件中仲裁庭调查取证主要采用两种方式，一种为仲裁庭为申请调取证据的当事人出具协助调查函，由当事人持函赴证据持有单位调取；另一种为仲裁庭向证据持有单位直接发函或由仲裁机构工作人员持函赴该单位调取。从笔者多年的工作经验来看，采取上述两种方式调取证据均收效甚微。在我国，大多数需要由仲裁庭调取的证据往往保存在行政机关、企事业单位，上述单位经常会以仲裁庭出具的协助调查函或调查函无强制力而不予配合，进而导致部分商事仲裁案件存在事实难以查清、增加当事人举证负担等问题。近年来，随着各地优化营商环境、鼓励支持商事仲裁发展政策的出台，仲裁庭调取证据所面临的困境亦有了进一步的改善。2023年最新修改的《上海市优化营商环境条例》中赋予仲裁机构向法院申请调查令的权利。2023年12月1日，上海市闵行区人民法院作出首例调查令，仲裁庭调取证据困难的问题得到了根本性突破。上海市的做法为仲裁庭调取证据提供了一条可行且有效的路径，本文结合目前我国立法、修法基础，各仲裁机构规则及首例法院依仲裁机构申请开具调查令案件进行分析，以期解决仲裁庭调取证据困难的现状，进一步完善我国商事仲裁证据收集制度。
三、仲裁庭调查取证的理论依据及规则基础
仲裁庭行使调查取证的权力离不开相关法律及仲裁规则的规定，本段笔者将围绕上述规定展开分析，以期找到导致目前仲裁庭调查取证困难的原因。
（一）仲裁法及仲裁规则规定了仲裁庭可以调查取证
《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第43条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”根据上述法律规定，仲裁庭对于审理案件中认为有必要收集的证据可自行收集，该条文为仲裁庭调取证据的权力依据，而各仲裁机构的仲裁规则中对于仲裁庭调取证据均有更详细的规定：
1.《北京仲裁委员会仲裁规则》第34条 规定：“仲裁庭自行调查事实、收集证据（一）当事人申请且仲裁庭认为必要，或者当事人虽未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知当事人到场的，应当及时通知。经通知，当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（二）仲裁庭自行收集的证据应当转交当事人，由当事人发表质证意见。”
2.《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条 规定：“仲裁庭调查取证 （一）仲裁庭认为必要时，可以调查事实，收集证据。（二）仲裁庭调查事实、收集证据时，可以通知当事人到场。经通知，一方或双方当事人不到场的，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（三）仲裁庭调查收集的证据，应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。”
3.《深圳国际仲裁院仲裁规则》第44条 规定：“仲裁庭调查（一）仲裁庭认为有必要，或者当事人申请且仲裁庭同意的，仲裁庭可以调查事实、收集证据。（二）仲裁庭现场调查事实、收集证据时，认为有必要通知当事人到场的，应及时通知。当事人经通知不到场的，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（三）仲裁庭调查的有关情况及收集的证据，应告知或转交当事人，并给予当事人提出意见的机会。”
4.《上海仲裁委员会仲裁规则》第44条 规定：“仲裁庭调查 （一）当事人申请且仲裁庭认为必要的，或者当事人虽然未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为确有必要的，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。（二）仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知当事人到场的，应当及时通知。经通知，当事人未到场的，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（三）仲裁庭自行收集的证据应当转交当事人，并征求当事人意见；是否采信当事人意见，由仲裁庭作出决定。”
上述四家仲裁机构分别位于北京、上海、深圳（大湾区），均为我国实施商事仲裁制度的重要区域，根据上述四家仲裁机构仲裁规则中关于调查取证的规定，仲裁庭调查取证的前提条件为仲裁庭认为有必要或当事人申请且仲裁庭认为有必要。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，当事人负有就己方主张举证的天然义务，但仲裁案件往往具有一定的复杂性，常会涉及当事人无法自行调取证据的情况，而仲裁庭调查取证的前提应限于上述当事人无法调取的证据。针对需要调取的证据一般仲裁庭会作出调查函或协助调查函，上述仲裁机构的规则均有仲裁庭可以决定通知当事人到场的表述，笔者认为这一内容主要是防止当事人对于仲裁庭调取证据的流程、合法性提出异议，同时根据笔者的办案经验，对于一些难以调取或证据持有者不配合的案件，通知当事人到场也便于让各方了解证据调取难度，以避免当事人对仲裁庭是否尽力调取产生怀疑。
（二）仲裁庭调查取证的规则应当得到细化
纵览上述全部内容，可见各机构除了原则性的规定外，均未对仲裁庭调取证据的申请条件、必要情形、具体流程作出详细的规定，特别是对于仲裁庭应采取何种方式调取证据，亦无相关规定。根据笔者了解，目前大多机构采取仲裁庭发出协助调查函的方式调取证据，往往在仲裁案件中需要调取的证据为当事人无法获取的证据，即证据持有人不配合当事人提交证据，在此情况下证据持有人本身即有对抗情绪，而仲裁庭作出的调查函并无强制力，故会导致仲裁庭难以调取证据，在此情况下，只能由仲裁机构的工作人员即仲裁秘书配合仲裁庭，与证据持有者进行多轮沟通才可能取得证据，商事仲裁原本应具有的高效性将受到影响，且对于仍不配合的当事人仲裁庭依旧束手无策。各仲裁机构的仲裁规则中并非不想细化调查取证的相关规定，抑或是赋予仲裁庭调查函的强制力，碍于现行仲裁法中并无相关规定，且仲裁庭的调查权又严格受到仲裁协议的限制，以至于规则无法细化相关规定。
有学者提出在仲裁机构受理的国际案件中以国际商事仲裁证据“软法”为切入点以解决商事仲裁中调取证据难的问题，该学者提出：在国际商事仲裁案件中，可以参照适用类似于《IBA国际仲裁取证规则》《ICCA国际商事仲裁手册》等“软法”中关于仲裁庭调取证据的规定。 笔者认为上述“软法”确实是解决仲裁庭调查取证的有效路径之一，结合笔者的办案经验，确实在机构受理的国际案件中可以适用上述“软法”，且国际案件的代理人也熟悉上述规定并愿意适用，但该“软法”的规定难以在国内案件中适用，上述仲裁机构的案件构成中仍有大量的国内案件，可见寻找适宜全部商事仲裁案件的调查取证路径仍属必要。
四、商事仲裁中的举证类别及仲裁庭调查取证的必要性论证
关于商事仲裁中证据收集的分类，有学者认为商事仲裁中证据的获取与举证责任有着更为紧密的联系，在商事仲裁程序中，存在仲裁庭、法院、当事人三者之间的互动关系，根据获取证据的主体可分为：1.仲裁庭直接获取的证据；2.法院协助获取的证据；3.当事人自行提供的证据。 笔者亦赞同上述观点，仲裁案件中举证原则为“谁主张，谁举证”，各方当事人对己方主张负有举证责任，同时如果存在一方主张所依据的证据根据现有情况可以推断在对方当事人控制下，仲裁庭亦可以根据举证责任划分要求控制证据方举证；对于无法依据上述原则和例外情况取得的证据，仲裁庭有权直接作出协助调查函调取，而对于不配合的证据持有者，应赋予仲裁庭向法院申请调查令的权利，令人欣喜的是2023年已产生法院依据仲裁机构申请作出调查令的首例案件，笔者将在下文展开分析。
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第67条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”对比上文中仲裁法对于仲裁庭调取证据的规定，可见法院在审理案件有必要时“应当”调查收集，而仲裁庭认为有必要时“可以”自行收集证据，“应当”强调了必然性，而“可以”则赋予了仲裁庭自由裁量权，这也体现在法院依职权调取证据具有强制力，而仲裁庭向当事人外的案外人调取证据时并无强制力。仲裁强调民间性，尊重双方当事人的意思自治，仲裁庭对商事仲裁案件的审理权限来自双方当事人达成的仲裁协议，这也将仲裁庭行使调查权仅限于当事人之间，但仲裁案件往往具有一定的复杂性，常会涉及向案外人调取证据的情况，在此情况下原则上应由负有举证义务的当事人向证据持有人调取，但在证据持有人不配合，且仲裁庭又认为该证据对案件审理有重要影响时，仲裁庭可以向案外人调取证据。综上，仲裁庭调取证据的前提应是该证据当事人无法取得，且对案件审理有重大影响，仲裁庭又认为有必要。仲裁庭审理案件认定事实的基础来自证据，如果一个案件缺乏证据，仲裁庭将很难还原案件的事实以至于难以对争议项作出裁决，例如笔者曾办理过一例影视娱乐案件，被申请人因自身行为导致其为申请人拍摄的影片无法通过地方广电局审批并播放，但广电局并未明确作出审批不通过的决定，影片数年无法播出，导致申请人要求被申请人赔偿其损失；经审理仲裁庭认为本案的关键在于地方广电局对于该影片的认定，如果被申请人的行为并未导致影片无法过审，只是因为广电局待审影片过多以致延期，那么被申请人将不应承担赔偿责任，反之，被申请人应依据拍摄合同赔偿申请人的相关损失。而广电局并不向双方提供认定审定的依据，只能由仲裁庭向广电局发函确认。针对上述情形，如果仲裁庭没有相应的调查取证权，将使得该案难以裁决或只能依据申请人证据不足而无法支持申请人的主张，类似情况在商事仲裁案件中常有涉及，可见赋予仲裁庭调查取证的权力是必要的。商事仲裁中调查取证制度在国际仲裁中亦有相关规定，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《贸法会示范法》） 第27条规定：“仲裁庭或一方当事人在仲裁庭同意之下，可以请求本国内的管辖法院协助取证。法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。”对比《贸法会示范法》第5条“由本法管辖的事情，任何法院不得干预，除非本法有此规定”。《贸法会示范法》为避免法院的干预特别制定第5条，但将法院协助取证制度作为特殊规定，可见在国际仲裁中法院协助仲裁庭调查取证制度的重要性。
五、上海市仲裁庭调查取证的成功路径及经验分析
前文提到上海市针对仲裁庭调查取证制度有最新的实践进展，本段将以上海经验为例进行分析。
（一）上海市闵行区人民法院依据上海仲裁委员会申请作出调查令
上海市第十六届人民代表大会常务委员会第八次会议于2023年11月22日通过了《关于修改〈上海市优化营商环境条例〉的决定》，并于2023年12月1日正式施行。根据最新修改的《上海市优化营商环境条例》第74条“本市人民法院建立支持仲裁案件审理开具调查令工作机制”及《民事诉讼法》第67条规定，经上海仲裁委员会申请，上海市闵行区人民法院于2023年12月1日向上海市闵行区自然资源确权登记事务中心作出了“（2023）沪0112协仲调1号”调查令，其中明确载明“关于申请人……与被申请人……之（2023）沪仲案字第……号房地产买卖纠纷一案，仲裁庭因客观原因无法取得有关证据。根据《民事诉讼法》第67条、《仲裁法》第43条规定，经本院许可，现由上海仲裁委员会工作人员……、工作人员……来你处收集、调查证据。请你们在核对持令人姓名、单位无误后，在本调查令有效期内向持令人提供调查令所指定的证据。对本调查令指定调查内容以外的证据，你方有权拒绝提供”。该调查令系首例法院依仲裁机构申请开具调查令案件，有效地改善了因仲裁庭出具的“协助调查函”无强制力，往往影响取证效果的情形。根据该调查令内容及上海仲裁委员会相关新闻报道 ，上述调取证据的仲裁案件系房地产买卖案件，因为案涉标的可能存在抵押、租赁及其他限制交易转让等直接关乎合同能否继续履行的事实，上海仲裁委员会受理案件后拟向相应自然资源确权登记事务中心调取不动产登记簿信息，组庭并经仲裁庭审查，仲裁庭认为确有必要收集相关证据但其自行取证又存在困难，为更好地查明事实，维护市场主体的合法权益，上海仲裁委员会遂向人民法院提交协助申请，上海市闵行区人民法院作出该调查令，由上海仲裁委员会工作人员持令赴自然资源确权登记事务中心调取相关证据。该调查令的作出以地方性法规《上海市优化营商环境条例》为基础，可见立法是影响仲裁庭调查取证的重要因素之一，如果有相应的立法基础，经仲裁机构向人民法院申请，取得调查令，将在“强制力”层面弥补由仲裁庭出具“协助调查函”的缺陷。在上述案例作出前已有学者提出了由法院协助仲裁庭举证具有较大的优势，主要体现在法院对第三方的强制力和管辖权方面 ，避免了仲裁协议对仲裁庭管辖范围的约束。
（二）调查令相较仲裁庭作出的协助调查函具有较大优势
人民法院出具调查令具有强制力的来源为《民事诉讼法》第70条规定 及第117条规定 ，根据上述规定，仲裁机构向人民法院申请取得的调查令应适用上述规定，在此基础上，仲裁庭调取证据将负有司法强制力，相关单位或个人如果不配合调取，将承担不利后果，仲裁庭调取证据的障碍将消除。可见上海市的做法对于解决仲裁庭调取证据困难的现状无疑是一条可行且有效的路径。
仲裁庭向法院申请调查令应作为商事仲裁案件证据收集中的一部分，即属于由法院协助取得的证据，上述案例无疑为这一制度带来了好的开局，笔者认为后续应在此基础上，继续完善细化具体的规则，在申请条件、必要情形、具体流程等层面制定相应的规则，使得法院协助取得证据真正成为商事仲裁案件中的常用途径，这将为仲裁机构解决大量因举证困难造成的积案，亦将提高仲裁程序的推进效率，完善商事仲裁程序的证据收集制度。
六、结语
针对目前我国商事仲裁程序中仲裁庭调查取证的实际障碍和问题，笔者认为已经有一定的措施可以解决：
首先，上海市出台相关地方性法规赋予仲裁机构向人民法院申请调查令的制度可以有效避免仲裁庭调取证据困难的情形，经济发达、商事仲裁案件数量多的省市可以参照上海经验，制定或修改相关地方性法规，明确赋予仲裁机构申请调查令的权利，但这条路径有一定的局限性，一方面组织制定或修改相关地方立法，将依赖于地方对于该问题的直接态度及地方立法、修法的效率；另一方面通过地方性法规适用区域有限，仅适用于该区域的法院，即各仲裁机构只能向该区域的人民法院申请调查令，使得仲裁机构调取证据的范围有限。
其次，在上海经验及《仲裁法》修订的背景下，建议在《仲裁法》修订过程中增加“仲裁机构或仲裁庭有权就需要调取的证据向各级人民法院申请调查令”的表述，各仲裁机构以此为基础，再对应调整其仲裁规则，细化仲裁庭调取证据的相关规定，完善申请条件、必要情形、具体流程的规定，如果能够在仲裁法层面增加仲裁案件申请调查令的制度，仲裁庭调取证据难的困境将得以根本解决。值得期待的是，目前的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第61条第2款为：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集，必要时可以请求人民法院协助。”仲裁庭向人民法院申请协助的制度已有规定，期待该规定可以在《仲裁法》最终修订时得到保留并通过。
同作为大陆法系的德国之立法于我国实践有一定参考之意义，德国《民事诉讼法》第1050条规定：“仲裁庭或仲裁庭同意之下的当事人可以要求法院协助那些仲裁庭没有权力实施的取证，除非法院认为请求不可接受，法院将依据其取证规则执行该请求。仲裁员有权参与任何司法取证并且进行询问。”根据上述规定，仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人即有权向法院申请调查令，可见德国对于仲裁庭调查取证这一制度的积极态度。基于我国目前的立法、修法现状，参考德国模式在修订《民事诉讼法》时亦可考虑加入仲裁庭申请调查令的制度。
上述地方性法规的修订、《仲裁法》及《民事诉讼法》修订的呼吁均需要一定的时间及大量的政策支持，如何在一定程度上缓解仲裁庭调查证据难的问题，可以从以下方面入手：第一，加强仲裁机构与政府机关、各行业机构间的沟通与交流，加强政府、企事业单位对于仲裁机构的认知、仲裁程序的了解，促使其遇到仲裁机构发出的协助调查函时能够予以尊重和配合；第二，向证据持有者强调仲裁保密性的特点，在调取证据时充分与证据持有者进行沟通，明确对于调取的证据将仅限于仲裁庭与案件当事人之间使用，打消一些单位对于相关信息泄露的顾虑；第三，各仲裁机构可考虑制定证据披露规则，使得仲裁庭能够使用该规则划分举证责任，避免当事人无法取得对方当事人所控制的证据。
《仲裁法》自1995年颁布实施至今已逾28年，随着我国商事仲裁的高速发展，近年来多家仲裁机构年案件标的额均破千亿元，亦有多家机构年受理案件数量过万件，商事仲裁已然成为评价营商环境的重要指标，而对案件审理有着重大影响的仲裁庭调取证据制度发展并不迅速，直至2023年12月1日才有人民法院协助仲裁案件出具调查令第一案。笔者自2017年入职一家国内仲裁机构工作至今，经办案件近千件，其中不乏疑难案件需要通过仲裁庭调取证据查明事实，其中部分案件得益于证据持有人经过多轮沟通同意配合调取，部分案件因为相关机关单位不予配合导致仲裁程序拖延，增加当事人举证负担等。2023年得益于北京市司法局举办的涉外法治培训项目，笔者有幸参加一系列培训课程，并赴大湾区、新加坡多家仲裁机构学习调研，经过课程学习及与其他机构交流沟通，发现北京与大湾区及新加坡地区的商事仲裁近年来均保持着高速发展，新加坡商事仲裁的发展得益于政府的大力支持。笔者有幸参观Maxwell Chambers（麦士威国际争议解决中心），新加坡国际仲裁中心亦位于该中心，该中心由政府协调设立，位于新加坡中心区域，交通便捷，拥有40多个会议室可供仲裁案件开庭使用，同时在赴新加坡最高法院交流时也能感受到当地司法系统对于商事仲裁的支持；北京与大湾区商事仲裁的快速发展得益于当地党委及政府对于作为多元争议解决方式之一的商事仲裁一直保持着高度支持，相信类似于仲裁庭调查取证等对仲裁案件审理有重要影响的问题会得到立法修法的支持并得以解决，我国的商事仲裁制度将日趋完善，北京等地亦会建设为国际商事仲裁中心。国际商事仲裁中心的建设有赖于完善的政策支持，在建设北京国际商事仲裁中心的大背景下，北京亦将会关注到类似于法院协助仲裁案件调查取证制度等，不断优化地方立法并出台政策支持，北京首例法院协助仲裁机构出具调查令的案例指日可待。
