也论关于重新仲裁的制度
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
陈 建《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第六十一条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”这就是我国关于重新仲裁的制度的法律依据。
关于重新仲裁的制度并非我国仲裁法的首创。印度1940年仲裁法即已经以第16条规定法院可据一定的理由将裁决发回重审，而这其中的理由可以是程序方面的问题。英国1950年仲裁法中也规定了发回仲裁庭重审的法律制度，只不过强调的是实体问题。1985年联合国大会通过的、集各国国际商事仲裁立法的经验之大成的《联合国国际商事仲裁示范法》以其第34条第（4）款规定了重新仲裁的制度。
设立重新仲裁制度的宗旨是为了给仲裁庭提供更正其自身的错误和裁决的瑕疵的机会，减少仲裁裁决被撤销的可能，保证当事人原定以仲裁这种方式解决其争议的意愿的实现，节省有关各方的时间、人力和费用的投入，减少资源的浪费。这显然也是我国仲裁法借鉴他国之先例而设立重新仲裁的制度的初衷。
但是，在借鉴外国的经验的时候，我国仲裁法对关于重新仲裁的制度仅仅作出了非常原则性的规定，而未作出明确的、具体详细的规定，以致产生了认识上的混乱和实践中的无所适从的困惑。
本文拟就重新仲裁的制度涉及的几个重要问题略陈管见，希望起到抛砖引玉的作用。
一、重新仲裁的行为主体是仲裁委员会还是仲裁庭？是否必须另行组成仲裁庭？
仲裁法似乎未直接地规定谁是重新仲裁的行为主体。但是，仲裁法已明文规定由法院“通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁”，而且其前提是“可以由仲裁庭（着重号为笔者所加）重新仲裁”。由仲裁庭作为重新仲裁的行为主体而非由仲裁委员会作为重新仲裁的行为主体这一层意思应该是十分清楚的。声称仲裁法的规定是不明确的这种主张近乎玩文字游戏。
至于是由原仲裁庭呢还是另行组成仲裁庭重新仲裁，其答案是由原仲裁庭进行。试想，如果仲裁法这一条文的意思是应当另行组成仲裁庭，那么，在新仲裁庭组成之前，法院进行通知的对象尚不存在，法院通知仲裁庭这一通知行为事实上不能实施；这一通知行为既不能实施，重新仲裁的程序也无从启动，又谈何重新组成仲裁庭？同时，由于仲裁法不承认临时仲裁，只承认机构仲裁，如果该条文的含义是应另行组成仲裁庭，那么，该法应规定由法院通知仲裁委员会而非通知仲裁庭，再由仲裁委员会安排重新组成仲裁庭。但仲裁法未作这样的规定，所以，合理的解释应是由原仲裁庭重新仲裁。当然，重新仲裁的程序开始后，如果出现某些情形，如仲裁员因死亡等原因不能视事，应重新选定仲裁员代替之。
然而，这种理解尚未得到大家的一致同意。有的法院即不同意这种解释。某中级人民法院于1997年10月通知某仲裁委员会“你会××仲裁裁决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第××条第××款第××项所规定的情形。鉴于该仲裁裁决存在的具体问题，我院认为尚可由你会重新仲裁，故我院依照《中华人民共和国仲裁法》第六十一条之规定，已裁定中止撤销程序。现通知你会自收到本通知之日起七日内，对你会编号为××案件重新裁决。”该法院一再直指该仲裁委员会的名称并要求该仲裁委员会重新仲裁（裁决）此案。显然，该法院对仲裁法的理解大异于本文的前述观点。
另一方面，由于仲裁中强调当事人的意思自治原则，强调当事人对仲裁机构（仲裁庭）的信任，意思自治原则是仲裁的首要原则，既然原仲裁庭在程序工作中出现失误，而程序中的瑕疵是当事人在订立仲裁协议时即默示地表示不予接受的，出现程序工作失误的仲裁庭不再受到当事人的信任，再由仲裁庭重新仲裁即有违当事人的心愿。可以说，这是我国仲裁法对当事人意思自治的一种限制，或者说，这是我国仲裁法对当事人的意思尊重不够的表现之一。
如果考虑更多地尊重当事人的意愿，从理论上设想，应由当事人重新选择（或委托他人选择）仲裁员另行组成仲裁庭。尽管这样会使当事人原有的避免法院的上诉审及再审程序之繁杂而选择仲裁这条原本快捷的解决争议的方式的愿望落空，但是，当事人原期望的以仲裁程序的保密性保守其商业秘密的愿望以及期望仲裁裁决在裁决地所在国以外的国家的法院依1958年《承认及执行外国仲裁裁决的公约》得到顺利执行的愿望还不至于因重新仲裁这一因素而落空。有理由认为，重新仲裁的程序仍保持着仲裁优于诉讼的一些优势和长处，对解决当事人之间的纠纷还是利大于弊。如果仲裁法确定在重新仲裁程序中按仲裁法和有关仲裁规则的规定另行组成仲裁庭审理，还是比较符合当事人的最初的愿望的。从这个意义上说，在司法实践中将仲裁程序存在种种瑕疵的案件发回重新组庭、重新仲裁，而非仅仅简单地撤销仲裁裁决，也就是在事实上在很大程度上（除没有仲裁协议、仲裁裁决违反社会公共利益和不具有可仲裁性的争议外）以重新仲裁的制度取代撤销仲裁裁决的制度，应该会受到当事人的欢迎。
二、在什么情形下可以重新仲裁？
在仲裁法中找不到对这个问题的明确的答案。整部仲裁法中，关于重新仲裁的条文只有一条，即本文一开始就引用的条文。该条文只是简略地规定“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，则通知仲裁庭重新仲裁”。但是，该条文已明确规定，通知仲裁庭重新仲裁的现象发生于审理撤销仲裁裁决的申请的诉讼程序中，所以，研究究竟哪些情形是可以由仲裁庭重新仲裁的情形这一问题，就得研究可以申请撤销仲裁裁决的情形。
对撤销国内仲裁裁决，仲裁法规定的情形（仲裁法第58条）是：
1、 没有仲裁协议的；
2、 裁决的事项不属于仲裁裁决的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
4、裁决所根据的证据是伪造的；
5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；
7、法院认定裁决违背社会公共利益的。
对涉外仲裁裁决，仲裁法规定的可以撤销的情形（仲裁法第70条和民事诉讼法第260条）是：
1、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议；
2、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见；
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符；
4、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。
从上述规定中可以看出，无论是国内仲裁裁决或是涉外仲裁裁决，如果没有仲裁协议、或裁决的事项不属于仲裁协议的范围、或者仲裁委员会无权仲裁，裁决即被撤销；就国内仲裁裁决而言，如果违背社会公共利益，也即被撤销。在这些情形下，受理法院显然不会认为可以发回重新仲裁，因为没有仲裁协议也就失去了仲裁的基础，不具有可仲裁性的争议禁止交付仲裁、违背社会公共利益的裁决也不会因重新仲裁而改变其严重的错误，而且违背社会公共利益是一种特殊性质的严重违法情形。在这一点上，大家的认识基本上是一致的。
如果仲裁裁决所依据的证据是伪造的，或者对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据，或者仲裁员在仲裁该案时有徇私舞弊、枉法裁决的行为（对国内仲裁而言），或者由于被申请人未得到进行仲裁程序的通知或其他不属于其负责的原因未能陈述意见（对涉外仲裁而言），可以通过另行提交证据，重新认定证据和事实、依法公正裁决和以给被申请人陈述其意见的机会并重新裁决的方式来更正原裁决的错误和瑕疵，使当事人的合法权益得到保护。在这一点上，大概也不会有不同意见。
但是，如果出现的是下列情形，是否可以重新仲裁，则众说纷纭，各执其辞：仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序（国内仲裁）或者与仲裁规则不符（涉外仲裁），仲裁员在仲裁该案时索贿受贿（国内仲裁），或者被申请人没有得到指定仲裁员的通知（涉外仲裁）。比如，有人认为，如果仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序，不宜重新仲裁，而另外有人认为，仲裁庭的组成违反法定程序的情况下，“法院是否通知重新仲裁是两可的，由于此时撤销裁决的申请人就是对仲裁庭的存在本身存在异议，法院当然可以自行处理而不发回重新仲裁；但如果仲裁委员会经法院责成，纠正了程序错误，那么法院也可以发回重新仲裁”。其实，对于这里列出的几种情形，应根据案件的具体情况作进一步的分析。考虑到仲裁法规定的重新仲裁的行为主体是仲裁庭而非仲裁委员会，所以，应以仲裁庭的组成为分界线来考查仲裁程序何处有瑕疵以及是否可以重新仲裁。如果是仲裁庭有效组成后才出现了程序上的错误，可由原仲裁庭在重新仲裁的程序中予以更正、弥补，这种案件可以发回重新仲裁。凡是仲裁庭的组成是违反法定程序（国内仲裁）或仲裁规则（涉外仲裁）的，譬如当事人未得到指定仲裁员的有效通知和合理机会、仲裁员本身不符合仲裁法规定的条件和资格、仲裁员明知或应知自己与案件有利害关系却既不主动披漏也不按仲裁法第34条的规定予以回避，等等，即是说，仲裁庭的组成本身应被认定为无效，或者在仲裁庭组成之前的仲裁程序中已经出现了不可弥补的错误或瑕疵，则不属可以发回重新仲裁的案件，而应以撤销裁决的方式给当事人以补救，维护当事人的合法权益。如果仲裁员在仲裁该案时索贿受贿却未枉法裁决，则不宜撤销裁决。
（摘自《仲裁与法律通讯》1998年第2期）
