无效还是有效
——既选择仲裁又选择诉讼之仲裁协议的认定
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
王元歌从仲裁协议的法律意义来看，一旦发生仲裁协议范围内的争议，则（1）除了申请仲裁以外，当事人不得单方面就同一争议向法院起诉，（2）对法院来说，如果当事人就某一纠纷订有仲裁协议，法院的管辖权就被排除了，（3）对仲裁机构而言，仲裁协议是其受理案件取得管辖权的重要依据。以上几点已为世界上大多数国家的仲裁法所认可，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）对此亦作了同样的规定。
然而会出现这样的情况：合同当事人在仲裁协议中既选择仲裁，又选择诉讼。问题就由此而产生了，有关合同的争议发生后，是仲裁机构享有管辖权还是法院享有管辖权呢？
在仲裁实践中，这种既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议被称为有瑕疵的仲裁协议，在我国的仲裁实践中，仲裁协议既约定仲裁，又约定诉讼的，无效。曾有过这样的判决：92年深圳联昌印染有限公司与香港益锋行纺织有限公司签订了承包经营合同，双方在合同中约定：“本合同在执行中发生争议时，应协商解决，必要时另行签订补充协议，作为同等效力的合同组成部分。双方协商不成时，应提交中国国际贸易仲裁委员会深圳分会仲裁或上诉当地人民法院按法律程序判决。”承包合同签订后至94年底，双方当事人基本上履行了合同约定的义务，95年初，香港益锋公司开始拖欠各种费用。深圳公司经催告未果，于95年11月向广东省高级人民法院提起诉讼。广东省高级人民法院经审查认为，该案双方当事人尽管在其签订的合同中订有仲裁条款，但该条款既约定了仲裁，同时又约定可向法院起诉，该仲裁条款内容不明确，无法执行。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第145条的规定，广东省高级人民法院对该案有管辖权。广东省高级人民法院根据最高人民法院的有关文件规定，向最高人民法院请示。最高人民法院认为，当事人约定进行仲裁又约定进行诉讼的，该仲裁协议应认定为无效，因为一项争议的解决如果约定了提交仲裁，那么它本身应排斥诉讼。仲裁和诉讼是不能同时进行的，否则就违背了仲裁制度的根本原则。因此，如果当事人之间的仲裁协议既约定了仲裁又约定了诉讼，人民法院就可以该条款无效而拥有对该争议案件的管辖权。我国最高人民法院在判决时，认定该仲裁约定无效的主要依据是：仲裁协议的规定不明确，既可仲裁又可诉讼，违背了或裁或审，一裁终局的仲裁原则，自然应该被认定为无效。
笔者认为,将此仲裁协议认定为无效虽然与仲裁协议的排他性原则相符合，但未能体现仲裁当事人的“意思自治”原则，忽视了双方在订立仲裁协议时申请仲裁的意图。双方既然订立了仲裁协议，又规定了可以选择仲裁，表明其申请仲裁的意思还是较为明显的，而我国法院在审理时却忽略了这一点。国际商事仲裁实践中，对当事人的意愿通常都予以充分考虑，尽最大可能使双方的意愿得以实现。著名国际贸易法专家施米托夫在分析有缺陷的仲裁协议及避免这些缺陷的方式与手段时，做出了十分精辟的论断：“在仲裁条款的起草中，完善的只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意图。在解释仲裁条款时，这的确是一条重要的规则。”他的这番话充分反映了当前国际上对仲裁这种争议解决方式的支持态度，而我国法院对此类仲裁协议有效性的认定过于严格，是同普遍支持仲裁的国际趋势不相符合的。
香港、新加坡等地在处理此类瑕疵仲裁协议时就表现出了极大的灵活性，较好地解决了这一难题，其仲裁理念值得我们借鉴。香港高等法院在William Company V. Chu Kong Agency 案中，认定提单中作为索赔依据的争议解决条款“在中华人民共和国法院解决或在中华人民共和国仲裁解决”是有效的，因为申诉人一旦选择了其中之一，问题就迎刃而解。新加坡高等法院法官Goh Joon Seng 在Dai Yun Shan 案中面临同样的情况，法官因此认为这不是一个“一定要求通过仲裁”解决的争议。但作为运用自由裁量权的结果，法院准许终止诉讼程序，当事人应开始仲裁程序。
对同样的瑕疵仲裁协议三个法庭做出的判决各不相同，但从判决结果来看，香港和新加坡法院的判决更尊重当事人的意思自治，充分考虑了双方当事人在订立仲裁协议时的意图，也符合国际上普遍支持仲裁的趋势。我法院的判决则直接排除了仲裁机构对争议的管辖权，使当事人的仲裁意愿无法得以实现。
在完善有缺陷的仲裁协议方面，法院的协助具有任何机构或个人所不能替代的作用和权威性。法院的协助是在当事人对仲裁协议之效力发生异议时，通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力的认定，或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。当有瑕疵的仲裁协议交付给法院后，法官对仲裁制度的认识及态度是至关重要的。在普通法国家，如英国，法官在解释仲裁协议时会尽可能充分重视双方当事人的意思，本着促成以仲裁解决争议的精神，尽可能指定仲裁解决；美国法院对于仲裁制度的态度也是非常支持的，认为联邦法律和政策赋予仲裁以优先管辖权，法院的作用是充分尊重当事人的仲裁意愿，促进国际商业交易的发展。而在大陆法国家，如德国，根据德国联邦最高法院的判例，如果仲裁协议中规定让任何一方当事人在仲裁程序和法院诉讼程序之间做出选择，不影响该协议的有效性，因为双方当事人都能够控制仲裁庭的管辖权，没有超出德国《民事诉讼法典》规定的限制。德国的规定给予了双方当事人一定的选择权利，可以选择仲裁也可以选择诉讼，依据任何一方当事人首先选择的解决方式来解决争议。可见，这些国家都没有武断地将既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款认定为无效。
国际仲裁实践的趋势大致如此，在发生关于仲裁协议效力认定的争议时，法院运用司法监督权协助双方的任务是帮助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望，而并非是在仲裁协议规定不十分明确时，径直将案件收归法院审理。如果仅仅因为当事人约定既可以仲裁解决争议又可以向法院提起诉讼解决争议，就认定当事人仲裁意愿不明确，仲裁协议不可执行，未免显得过于武断和片面，而且也不存在充分的理由或依据去做出此种认定。当事人既然做出了这种约定，就表示无论是以仲裁方式还是以诉讼方式解决争议，都是不为双方当事人所反对的，都是双方的意愿，没有理由去肯定其中的任何一种方式而去否定另一种方式。在实践中出于国际经济交往的需要和本国经济利益的考虑，许多国家积极支持仲裁，在发生此种争议的情况下法院一般都会认定由仲裁来解决争议。
我国法院在这方面的严格规定体现了我国诉讼优于仲裁的传统观念。这一传统的观念将会影响我国仲裁制度的完善，也难以使我国的仲裁机构得到发展，与国际上普遍以仲裁方式取代诉讼程序来解决国际商事争议的大趋势是背道而驰的。虽然订立既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议会引起法院和仲裁机构的管辖权冲突，但如果法院此时能有更多的自由裁量权，在认定此类仲裁协议的效力时，运用相对灵活的认定方法，充分考虑当事人签订仲裁协议时的仲裁意图，那么将此类仲裁协议认定为有效、提交仲裁解决应该是一个很好的解决途径。
（摘自《中国仲裁》2002年第1期）
作者单位：东北财经大学
