北京仲裁委员会

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发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002   供稿人：

黄雁明（大陆仲裁人）

（本文为大陆中国国际经济贸易仲裁委员会所为仲裁裁决案例）

提要：本文所引案例，用意在于讨论三个问题：
1.受理仲裁案件前审查如何掌握尺度
2.管辖权的认定
3.主体的认定

实践是一片生机勃勃的田野，时常令你感到欣喜又困惑，引诱你去思考和研究，导致你和同事产生分歧，引发了讨论、交流以致争辩，结果或达成共识，亦或保留各自的意见，但这深化了你的认识。实践让你感受到无限新鲜的东西，不断面对难题和挑战，生活和事实便在这样的过程中推进。
受理仲裁案前的审查、商事仲裁案管辖权的决定、案件当事人主体资格的认定问题是商事仲裁界经常面对的问题，许多人作过深入的探讨。笔者也发表过一些粗浅的文章。
中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（以下分别简称仲裁委员会和深圳分会）于1994年10月14日受理的［94 ]深国仲受字第112号案已于1995年6月16日裁决。1995年6月底双方当事人的律师一同在电话中向笔者通报，双方在互谅互让的基础上执行了裁决。现引用此案，再作探讨。

Ⅰ. 案例

一、案情

1993年3月 5日，申诉人TG公司和被诉人区某在东莞市签订了 S乡食品加工厂所占土地及厂房等的产权转让合同（下称转让合同），合同中与争议有关的规定如下：
1、转让的双方
①购买方（以下称甲方）：四川TDG公司（即现在的申诉人--作者注）
法定地址：四川省（略）
法定代表人：（略）
②转让方（以下称乙方）：香港W食品有限公司
法定地址：东莞市s乡
法定代表人：区某
2、标的物
①乙方设在东莞市S乡食品加工厂所占土地3，200平方米的五十年有效期的使用权。
②乙方在该加工厂的厂房2，494.84平方米，生活用房1，050.24平方米，锅炉房126.96平方米，及其他建筑共3，706.44平方米。
③乙方在该加工厂内的全套魔芋精粉加工设备，全套魔芋食品加工及包装设备。
④乙方在该加工厂内的深水井、明井、蓄水池、锅炉、储油罐、发电机、变压器、配电设施和已支付的电增容费。
⑤乙方在该加工厂内的全部办公设备、通讯设备、生活设施。
⑥乙方工厂的厂区平面图、建筑设计图、全部设备清单、设计图纸说明书。
3、价款
甲方以总值五百五十万港元的资金购买第2条所列乙方资产的全部产权。
4、交付方式
①本合同自签署鉴证后15天内甲方向乙方付款三百万港元，同时结清互欠款项。
②甲方需于93年5月31日前向乙方付清全部价款。在此期间内，甲方可选分期或一次性付清全款。甲方若按规定期限付清全款，则不向乙方支付利息。
5、产权归属
①双方在签署产权转让合同和在财产清单上签字后，甲方即可使用原乙方场地和设备进行生产经营。
②在甲方付清全款前，土地使用权证由乙方保存。
③在付清全款前，甲乙双方不能搬走任何设备设施，也不能租售或转让厂房及设备设施。
④在甲方最后一次向乙方付款时，乙方须向甲方正式移交土地使用权证明。
9、经费责任
产权转让过程中所发生的合同公证等费用，由甲乙双方各支付一半，产权转让手续主要由乙方办理；但甲方须派员协助乙方办理。
11、纠纷解决
凡因执行本合同过程中所发生的与本合同有关的一切争议，甲乙双方应尽量通过友好协商加以解决。若协商无效时，应提交东莞市或深圳市的经济贸易仲裁机构仲裁。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。
12、甲方愿继续履行乙方和东莞市S管区于1991年1月 30日签定的土地租赁合同书的规定内容。
13、合同生效
本合同经双方代表签字经东莞市S管理区鉴证生效。本合同制作一式四份。
甲方签约代表是龙某，乙方签约代表是区某。
合同签订并经鉴证后，被诉人于1993年6月21日向申诉人出具了收取合同价款港币550万元的收据。
申诉人称:
1、合同因被诉人的故意与过错不能履行：（1）转让的厂房无产权证，而且无兴建厂房的法定文件用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及质监合格证明等，而不能申请新建房产权，属于违章建筑。依房地产管理、规范法规本应拆除、没收.(2)申诉人发现了被诉人所转让上述厂房所在S管理区[X X整染厂]使用的集体土地3,200平方米，依土地管理法规不能有偿转让，被诉人无权作这宗土地的转让。
2、由于被诉人依法不能转让标的厂房与其土地使用权，所收取申诉人的购买款500万港币；理应依照《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的有关规定予以返还，并向无故意与过错的申诉人赔偿相应损失。损失的基本额度：按照《涉外经济合同法》第 18、19、20条的规定，应以不低于同期申诉人的平均净资产扣减该笔款后的回报率核计。同期（1994年上半年）经验核公布的净资产为33，469万元人民币（下同），扣减该笔550万港币（实折付人民币6，373，879元）后，为32，832万元，同期利润总额为3，366万元，加权后的净资产回报率为：10．25％。
3、由于被诉人拒绝与申诉人协商解决争议，只有依照转让合同第11条的规定申请仲裁，要求裁决：解除合同；被诉人返还收取的申诉人购买东莞市S乡工业区W食品厂房款港币550万元，申诉人按现状返还其厂房；被诉人赔偿从1993年6月21日收取上述款项到裁决执行前的利息损失，申诉人预期合法利润损失及被迫进行善后所遭受的人力物力损失；被诉人承担仲裁费用。
被诉人及其代理人提交了《仲裁异议书》，就本案的管辖权提出异议。1995年3月14日（原定1月24日，后因一仲裁员出国公干改期）开庭，双方当事人就管辖权问题和被诉人主体问题等发表了意见，进行了辩论。依照仲裁规则第四条的规定，仲裁委员会须就此作出决定，在后文的仲裁委员会决定中，双方的观点均予引叙。
被诉人的代理人还提交了代理词，双方主要争议如下：
（一）被诉人的主体资格问题
被诉人认为：与申诉人发生产权转让关系的是w公司，不是区某，申诉人将区某列为本案被诉人是错误的。
1991年1月 8日，W公司的董事召开董事会议，决议在广东东莞市S乡投资设厂事宜全权由区某负责，全体董事确认[对区某代表公司之一切决策及执行，董事会均会接受及承担一切后果]据此可确认区某确实是W公司的代表，在东莞市S乡进行经营活动，1992年底到1993年3月，其代表W公司将房地产权及设备转让给申诉人是公司行为，收益亦已归W公司享受。
与申诉人进行产权转让不是区某的个人行为，因为：
第一，香港W公司虽于1991年2月28日在香港注册成立，但此前股东已投资，准备经营，包括回大陆投资，这种先经营后注册，即使违法，亦不能以此否定该公司进行过经营活动。
第二，香港W公司与申诉人开始进行产权交易的时间是1992年9月，其时，申诉人已支付了定金，派了驻厂人员，由于申诉人的原因，迟至1993年3月5日签约，但不能以此否认双方的交易始于1992年9月。香港W公司于1993年1月申请自动结束，同年3月11日召开最后一次股东大会，依照《香港公司条例》第二二四条规定的精神，W公司于1993年6月才告解散，可见，香港W公司并非破产后与申诉人交易。
第三，依《香港公司条例》第二二二条精神，公司拟自动结束或已在结束中，均可依法将全部或一部分业务或财产转让或售给另一公司。
第四，W公司申请自动结束时，申诉人并非债权人，自动结束时，W公司并非资不抵债，仍有剩余资产分配与股东，故不存在申诉人所称的破产欺诈，其自动结束合乎香港法律。
第五，申诉人诉被诉人区某收取其支付的购买款，以此认定转让是被诉人区某个人行为的观点是站不住脚的。区某代表W公司收购买款的直接原因是申诉人因外汇问题无法直接付款至香港的W公司，故只能交由公司代表区某代收，然后再交回公司，对此，W公司1993年5月8日已确认。因此，区某收取购买款同样是代理行为，不是自身的行为。
第六，产权转让合同的转让方写明是香港W食品有限公司，区某只是公司代表，从司法（仲裁）实践看，未盖公司公章，但事实是公司行为的，仍应认定主体是公司，而不是公司代表个人。同理，产权转让合同购买方虽写明是TDG公司，但加盖的公章却是TGM公司公章，也只能实事求是认定实际购买方是TDG公司，而不是认定为龙某或TGM公司。
申诉人认为：按照转让合同，区某所代表的是法定地址在东莞市S乡的香港W食品有限公司，而区某至令没有提供我国法定机关颁发的外资企业证书、工商管理机关所颁发的工商营业执照及法定代表人证件，其以甲公司法定代表人身份处分乙厂W食品厂（[食品厂]与[食品有限公司]是两个不同的主体）的财产的行为是否符合其公司章程规定，亦未予以证实。因此，其所谓W食品公司是否依照中国法律成立，其法定代表人资格是否依照法律而具备，不能确定。在此情况下，行为后果只能由行为人区某个人承担。虽为个人，根据仲裁规则第二条，深圳分会有权管辖，结论只有一个，区某是无可推卸的被诉人。
香港W食品有限公司的被诉主体资格及其责任归属问题。按照国际常识，企业法人是依其注册地及地域工商法律而成立的，一国家地区法人并非自然成为他国他地区的法人。在甲国和地区依法设立的法人，到乙国和地区未经确认登记，不得享受法人权益。法定地址在东莞S乡的[香港W食品有限公司]到底是个人、个人合伙假冒其名还是法人，须查其是否依中国法律设立和存在？其在本案中主体资格还须看其是否是W食品厂的产权人？区某应予举证。否则，其不具备中国大陆的民事主体资格，我们没有依据考虑把该[有限公司]列为被诉人，而只能将行为人区某列为被诉人。按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条，申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：1、名称、组织机构和章程；2、固定的经营场所和必要的设施；3、符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；4、能够独立承担民事责任；5、符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十九条所重申的我国法律、法规规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：1、股东符合法定人数（区某说他只是股东之一，其他股东还有谁呢？）；2、股东出资达到法定资本最低限额（按：第二十六条，应有法定验资机构验资证明）；3、有股东共同制定的公司章程；4、有公司名称，建立了符合有限责任公司要求的组织机构；5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。该《公司法》第二十七条还规定，[公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期]。被诉人区某不能证实法人成立，便无法定代表人，只能认定区某为虚拟的、至少是尚未依法成立的法定地址在东莞市S乡的（香港）W食品有限公司的所谓法定代表人（实则是其个人），区某没有任何事实和法律根据改变其被诉人的身份和责任。理由是：被诉人当庭证明，1993年1月其异议书和代理词所指的香港w食品有限公司在香港已申请破产，却又在二个月后到大陆以其法定代表人身份同我方代表签订产权转让合同，其欺诈性显而易见。基于一个并不存在的公司偷换签约的法定地址在东莞S乡的乌有的香港W食品有限公司，并以其法定代表人身份辩解是徒劳的。被诉人硬要我方把一个其当庭证实已于1993年1月申请破产，1993年3月11日召开最后一次股东大会宣告破产结果的，在香港注销的香港W食品有限公司列为被诉人，不仅违反（中国）大陆法，也违背香港公司条例，是一种新的欺诈。经过当庭质证，既然已由被诉人证实香港W食品有限公司不存在，我方的仲裁申请所列被诉人主体区某是唯一的，没有搞错。
我方所付全部房地产价款是由区某个人收受的，区某签收日为1993年6月21日，当时香港W公司已破产达三个月之久，在东莞的W公司也未成立，其当时只以且只能以个人身份作出行为，有收条为证，故应由其个人承担责任。
即使区某已将此款人帐，却被区某自收，成为其个人财产，区某故意违反外商投资财务准则，不向我方出具财务收据，属欺诈的故意，按照中国《公司法》第59条、60条、61条的规定，区某所收所谓W食品厂房地产价款，既然冒用公司名义侵占，应退出，并承担相应民事责任。按照该公司法第63条，区某即使真正执行法定地址在东莞S市的公司职务，其违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将不得转让的集体土地及依土地管理法应没收、拆除和罚款的违章建筑转让，造成合同无效，给公司造成损害，也应承担赔偿责任。在最高人民法院1993年5月6日全国经济审判工作座谈会纪要第五条一款二项的司法解释中，早就规定，越权以企业法人名义进行职务范围外的活动，除企业法人追认或者知道不予制止的外，由行为人自己负责。
既然区某的代理人自己证实法定地址在香港的香港W食品有限公司已于产权转让合同签订前申请破产，丧失民事主体资格，区某的行为只能代表自己，区某本人是直接责任人，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第66条、第106条及第117条的规定，必须列为承担返还、赔偿责任的被诉人。
如果在中华人民共和国境内注册的确有香港W食品有限公司，而其又已终止或解散，区某在其法人资格消灭后以法定代表人名义或作为股东接受变卖资产价款，因无真实法人存续并授权，也应对其个人违法收受的我方款项承担民事责任，且应负无限责任。
区某提供的在香港注册的W食品有限公司，同法定地址在东莞的同名公司，不是同一个行为主体，即使其证明签约前在香港同名公司合法注册或经营，亦不能推定其在东莞的同名公司合法注册或经营，在香港的公司对其授权不能推定在东莞设立的同名公司对其授权，从而免除其既以个人身份又以东莞不成立的同名公司法定代表人身份在东莞作以上非法经营活动的民事责任。区某答辩材料中的董事会记录（91年1月 8日）是在公司注册成立（91年2月 28日）之前签署，无公司正式追认，是授权主体不合格，不能成为公司授权，只能认定为多个个人授权，只授权建厂，亦未授权卖厂，按中国《民法通则》第87条，在该侵权之债中，区某方数人负有连带责任，其每一个人都负有清偿全部债务的义务，区某个人当然不能例外，只诉区某不诉他人亦可。
（二）转让合同的效力问题
申诉人认为被诉人没有履约能力，他没有土地所有权、房屋产权，还表示在我方最后一次付款时即可正式移交土地使用权证明，结果交出的是他人的租用证。依土地管理法规，被诉人无权作这宗土地转让。
被诉人的律师在代理词中认为转让合同是双方当事人协商一致，根据平等自愿有偿的原则签订的，并无损害国家和社会的利益，也无损害第三人的利益，是有效的。
对有无权转让土地使用权的问题，被诉人辩称，转让合同所涉及的地块已由广东省人民政府与东莞市人民政府核发了集体土地建设使用证，该使用权已由东莞市东莞S乡管理区以合同形式合法转让给香港W食品有限公司，这与《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定[国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让]并无违背。本案所涉及的土地使用权是附属有厂房、生活设施的，并非单纯的土地转让，按［地随房转］的原则，在转移厂房设施产权时同时转让土地使用权并无不妥。申诉人藉口土地转让不合法不积极办理产权手续，不协商解决，共同按照合同中规定的条款即第九条办理，企图以仲裁的方式达到解除合同的目的，即企图以合法的方式达到其非法的目的，这只能说申诉人投资经营不当，导致企业无效益，为此企图转嫁投资风险，置合同于不顾，这连起码的商业道德与信义都没有。
关于所转让厂房的产权问题，被诉人称：
香港W食品有限公司所承建的厂房在当地的管理部门已全部办理了合法的报建建筑手续，完全可以也能够申报产权证，也可以转让和出售。过去由于东莞市经济建设发展突飞猛进，诸多管理工作未能适应形势发展，行政管理相对落后于经济建设的发展，这在改革飞速发展的今天也是客观存在的事实。过去由于政府部门的原因未能颁发有关证件（建筑防火审核竣工验收除外），但是政府承认和确认香港W食品有限公司对所建厂房的所有权，当地政府现已核发建筑防火审核竣工验收证、建筑许可证、竣工验收合格证，有关部门已于1994年11月18日通知申诉人申领房屋所有权证。转让合同第九条：［产权转让过程中所发生的合同公证等费用，由甲乙双方各支付一半；产权转让手续主要由乙方办理，但甲方须派员协助乙方办理］。该条中对产权转让的各自责任及费用分摊均有约定，由于涉及政府部门的原因未能办妥产权转让，这属应履行而未履行的部分，且是双方的义务和责任。申诉人所提问题的关键也是本条的规定，即合同履行过程中需到有关政府管理部门补办手续问题，应由双方当事人共同申办，到目前为止，申诉人从未出具所需文件，单方或双方共同办理有关手续，因而不能简单地以该条款未全部履行便得出整个合同实质无效的结论。
被诉人还就合同法律效力的评价与认识的问题发表了意见，援引了最高人民法院1993年11月24日《全国民事审判工作座谈会纪要》中关于审理房地产案件的意见，及广东省高级人民法院（1993）43号文《关于人民法院处理房地产开发纠纷案件中几个问题的纪要》；还就正确看待市场经济中的企业经营行为；即使合同无效，也要分清无效的原因，并考虑履行后果对处理方式的影响等问题发表了意见，认为申诉人提出返还购买款和赔偿损失的要求是无理的，应当予以驳回。
申诉人对被诉人的上述意见提出反驳，认为被诉人转让集体土地及违章房屋，违反了中国法律政策，损害了国家的征用、出让、没收罚款拆除处理权，侵害了房地产的流转秩序和申诉人的利益，申诉人不能违法去维护转让合同的效力。被诉人律师在代理词中还援引广东省高级人民法院（1993）43号文对本省法院的内部意见（这不属司法解释，怎好让仲裁庭参考？）关于[主管部门同意补办手续的，补办后按原协议继续履行]的看法，来试图证明无效合同为有效。申诉人认为，此一引用有违原意。原意是要主管部门同意补办为前提，可至今被诉人提不出有权决定补办的房地产主管部门的文件；原意并不否认原合同的无效性，只是在有关机关决定后予以追认，原无效性引起的损失和责任该意见并未予以解除。
庭审时，仲裁庭建议双方当事人用二十天时间再尝试办理房地产权转让证的手续，若不能办成，再通知仲裁庭。被诉人表示愿意办理，请申诉人合作。对此申诉人的意见是：依转让合同第七条第4款，即使补办成，被诉人也违约，直到现在仍未办妥，给申诉人造成损失，应补偿；不反对被诉人的补办，并承担风险。
被诉人未在规定期限办妥有关手续，要求仲裁庭多给一些时间，并请求在双方当事人办理产权手续过程中中止本案的审理。申诉人则要求尽快裁决。

二、关于管辖权的决定

1995年3月20日，仲裁委员会就本案的管辖权作出决定，决定主文如下：
合同第11条规定：[凡因执行本合同过程中所发生的与本合同有关的一切争议，甲乙双方应尽量通过友好协商加以解决，若协商无效时，应提交东莞市或深圳市的经济贸易仲裁机构。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。]被诉人及其代理人就题述案的管辖权提出了异议，认为该条款对仲裁机构的约定不明确，应认定无效。其理由是：1、依该条款，发生争议双方应首先协商解决，但申诉人没有找过被诉人商谈，更谈不上[友好协商]；2、该条款中没有明确的约定到涉外经贸仲裁机构仲裁，由于东莞市或深圳市的经贸仲裁机构无权受理涉外案件，双方当事人选定的是无仲裁管辖权的机构，并且在东莞或深圳市仲裁这种选择性条款也是不妥当的，属于[仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者不明]。当事人可对此类条款订立补充协议，不能达成补充协议，仲裁协议无效。
申诉人则认为，鉴于合同第十一条规定的可供选择的仲裁机构中，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会是唯一有管辖权的涉外仲裁机构，东莞无此机构，深圳也无第二家此机构，约定是明确的，符合《民事诉讼法》第257条及《仲裁规则》第12条。第12条明文规定，无唯一性约定的，则由申诉人选择；即使双方都作了选择，以首先提出选择的为准。申诉人选择深圳分会仲裁并无不妥，即使有异议，仲裁委员会也有权对仲裁协议的存在、有效性以及仲裁案件的管辖权作出决定。被诉人为达到否定深圳分会管辖的目的，将涉外仲裁排除在仲裁之外，并把涉外经济贸易仲裁机构排除在经贸仲裁机构之外，这与中国民事诉讼法关于仲裁的立法精神相违背，不能成立。被诉人一面以尚未生效又无解释的仲裁法中的[约定不明确]条款反对深圳分会的管辖，一面又违背仲裁法，否认该法对涉外仲裁的全面效力，自相矛盾，自我否认，不足为凭。仲裁委员会认为，合同中的仲裁条款明确地表明了双方当事人的仲裁意愿，根据《民事诉讼法》第257条的规定，当事人在合同中订有仲裁条款，发生争议应提交仲裁，不得向人民法院起诉。仲裁委员会及其分会受理争议案后，关于仲裁协议的有效性问题，应由仲裁委员会作出决定。题述争议案的被诉人为香港的区某，根据中国法律规定，本案属涉外经济贸易纠纷。《中华人民共和国经济合同仲裁条例》，系根据《中华人民共和国经济合同法》制定的，国内工商行政管理局的仲裁委员会只负责处理国内经济合同纠纷，不受理涉外经济仲裁案件。根据国务院的规定和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，当事人一方为外籍或港澳经济组织或个人的涉外经济贸易争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。本仲裁委员会依法对本案具有管辖权。仲裁委员会只在深圳和上海设立了仲裁分会，在深圳和上海办理涉外经济贸易仲裁事务。双方当事人约定在东莞市或深圳市进行仲裁，而东莞市没有涉外经贸仲裁机构，因此，深圳市为双方唯一明确表示同意的仲裁进行地；仲裁委员会深圳分会依法有权受理双方关于合同的一切争议。
仲裁委员会决定，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会对题述案争议具有管辖权，题述案的仲裁程序应继续进行，仲裁庭将商深圳分会秘书处，决定第二次开庭时间并书面通知双方当事人。届时，请双方当事人出庭或委派授权代理人出庭，双方当事人均有权就题述案争议进行陈述和答辩。

三、责任分析和判断

（一）本案的适用法律
转让合同签署和履行地均在中国，所涉及的不动产所在地在中国，本案适用中国法律。
（二）被诉人的主体资格问题
转让合同载明区某所代表的是法定地址在东莞市S乡的香港W食品有限公司。经查实，在前述地址并无注册成立这家公司；庭审中及随后提交的代理词，区某的律师确认在香港注册的W食品有限公司已于1993年1月申请破产，转让合同签订时——1993年3月5日，这家香港公司已不复存在；区某作为转让方（乙方）在转让合同上签名，又于1993年6月21日手书收据，确认四次一共收取了申诉人交付的转让合同约定的产权的价款港币550 万元。区某是转让合同的一事实主体，申诉人将其列为被诉人是正确的。
（三）转让合同的效力问题
在签订转让合同之时，被诉人不具有所要转让地块的土地使用权证，也不拥有该地块上的房屋产权证，无处分前述使用权和产权的权利，转让合同违反中国法律，属无效合同。
（四）造成转让合同无效的责任
被诉人在签约在履行能力问题上有欺诈行为，转让合同第七条第2款写明：［在甲方付清全款前，土地使用权证由乙方保存。］同条第4款规定[在甲方最后一次向乙方付款时，乙方须向甲方正式移交土地使用权证明。]但签约时，被诉人实际上并未拥有转让合同的主要标的物之土地使用权证明及房产证，在签约后并收取了转让合同价款时仍然不拥有有关证明，被诉人对转让合同的无效负主要责任。
据查，申诉人与被诉人于1991年下半年便有业务往来，转让合同的谈判经历了好几个月的时间，申诉人理应对被诉人的履约能力作适当的调查，并应要求被诉人出示其有权处分转让合同标的物的权利之证明。申诉人贸然与被诉人签订了不能履行的违背中国法律的无效合同，也应当承担部分责任。
根据以上意见，仲裁庭认为申诉人关于解除转让合同的要求，关于被诉人退回港币550万元并按现状返还被诉人厂房的要求成立，应予以支持；但由于申诉人对转让合同无效也有责任，且实际上使用了被诉人的厂房及机器设备，因此，申诉人关于由被诉人赔偿港币550万元自1993年6月21日起至返还时的利息及预期利润损失的要求，仲裁庭不予支持。

四、裁决

（一）东莞市S乡食品有限公司加工厂所占土地及厂房等的产权转让合同于本裁决书作出之日起解除。
（二）被诉人应于本裁决书作出之日起30日内将所收取申诉人的港币550万元退还申诉人，逾期不付，按年利率12％加计利息。
（三）申诉人把转让合同第二条的全部标的物返还被诉人，双方在本裁决书作出之日起30日内进行交接。
（四）本案仲裁费和办案费为人民币76，355元，由申诉人承担人民币15，271元，被诉人承担人民币61，084元。申诉人申请仲裁时已预付了仲裁费和办案费人民币76，355元，此款抵作本案的仲裁费和办案费。被诉人应在汇付本裁决第二项的款项时将61，084元人民币一并汇付给申诉人，逾期不付，按年利率15 ％加计利息。
本裁决为终局裁决。

Ⅱ·评论分析

一、受理案件前的审查

关于受理仲裁案前的审查，笔者写过一篇短文，文中说道：[案件受理前的审查，判断争议是否属我管辖，提起仲裁和被诉者是否属于有关契约的法律主体，争议是否属民商之性质等等，是我们工作的第一环，不可漠然置之。对不应受理的案件而予受理，可能会被视为误导当事人，浪费了当事人和我们的时间和精力，拒至怨恨。给申诉人过多指点，亦有失公允。]
在文章结尾，笔者归纳深圳分会的工作经验，列举了应予受案前审查的问题，其中包括[管辖权：看当事人之间是否有明确有效的仲裁协议，争议是否属我管辖，是否应在深圳审理]及[申诉人和被诉人是否都是包含有仲裁条款的一合同之法律主体。]
申诉人递交仲裁申请时是笔者接待。翻阅了所送材料后，笔者向申诉人指出两个问题：
1、仲裁条款不规范、有缺陷，被诉人很可能先就深圳分会的管辖权提出异议，程序上不会很顺当；
2、似应以香港W食品有限公司为被诉人，因依表面证据，签约是公司行为，不是区某个人的行为。
申诉人要求深圳分会先予受理。称：实际上签约和履约均是区某个人的行为，坚持以区某为被诉人。笔者认为，仲裁机构在审查时已注意到并提出了这个问题后，便应由当事人定夺，告对或告错均由其负责。
深圳分会于1994年10月14日给区某发出仲裁通知；双挂号的回执于11月初返回。区某未依规定指定或委托深圳分会主席代表指定仲裁员，深圳分会于1994年11月22日向双方当事人发出组庭和开庭通知。
区某通过代理人于1994年12月16日提交《仲裁异议书》，要点除了前文仲裁委员会关于本案管辖权的决定所引叙的被诉人陈述的理由处，还有以下2点：
1、TG公司将区某列为被诉人是错误的，本案所列的诉讼（应为仲裁——作者）主体不合格；转让合同的乙方是香港W食品有限公司，区某仅是其法定代表人；
2、香港W公司是有限责任公司，区仅是股东之一，区不能代替香港W食品有限公司对TG公司负责，现只以个人名义提出管辖权异议。
申诉人收到区某的《仲裁异议书》后，于1994年12月26日送交了《关于补充香港w食品有限公司为被诉人的请求》（下称[补充请求]），称：如果香港w公司存续，将对其仲裁申请书作如下补充：
1、追加香港W食品有限公司为区的共同被诉人。鉴于被诉人区某的《仲裁异议书》仍以香港W食品有限公司法定代表人身份提出异议，根据中国国际经济贸易仲裁委员会规则第十九条之规定，补充请求将香港W食品有限公司列为共同被诉人。
2、对香港W食品有限公司的请求事项、依据的事实和证据同申诉人原仲裁申请书。
3、鉴于申诉人的原仲裁申请书已送达香港W食品有限公司法定代表人区某，视同对该二被诉人的同时送达，故本补充请求不应重新引起仲裁程序。只请求贵会向区某（并代表区某香港W食品有限公司）转达此补充请求，并仍按原通知日期开庭。
仲裁规则虽许可当事人修改其请求，但并无追加被诉人的规定，且不能确定香港W食品有限公司是否存续，这需经仲裁庭开庭审理后方能确认。故对上述请求，深圳分会秘书处未表示任何意见，仅将其转交仲裁庭各成员和被诉人区某。
开庭前，有的仲裁员认为，受理案件前的审查中应对申诉人明确指出本案被诉人主体的问题，既然申诉人已要求追加香港W食品有限公司作为共同被诉人，就应给香港W食品有限公司发出仲裁通知，并催请其确认已组成的仲裁庭。笔者难舍己见，固陈述道：受理前已指出被诉人主体资格的问题，申诉人坚持以区某为被诉人；在收到被诉人的《仲裁异议书》后，申诉人所递交的追加香港W食品有限公司为共同被诉人的请求是以该公司的存续为前提的，不经庭审调查，不能确定；仲裁规则并无追加被诉人的规定。
笔者认为，我们可以依表面证据，提出被诉人主体正确与否的问题，但不能强求申诉人决定以谁为被告。若经审理证实申诉人告错了对象，便可驳回其请求而结案。仲裁规则第十九条的规定涉及的是申诉和反诉请求的修改，而不是追加当事人。被追加成为被诉人者，其应如何行使指定仲裁员的权利？其有权不确认已组成的仲裁庭，即不放弃指定或与他人共同指定仲裁员的权利，而实际上又已丧失了这一权利，这将引致整个仲裁程序和裁决无效。
有仲裁员不同意笔者的意见，仍然认为应当把追加被诉人的事办妥，还提出要在开庭之前，由仲裁委员会就管辖权的问题作出决定，但由于马上就要开庭，不便争议，作为权宜之计，只好让当事人辩论管辖权及主体的问题。
首次开庭，申诉人的代表首先发言：
［为了便于发表以下意见，须核对几个事实，故先请允许向对方提几个问题：1、有几个w公司？2、法定地址到底在何处？3、w公司现在还是否存在？它有没有财产？帐号及开户行在哪里？4、区某与W公司原来是什么关系，现在又是什么关系？5、区某在W公司股份有多少；比例是多少？W公司的总注册资本到底是多少？6、W公司有无组织大纲和组织章程？其中对董事个人规定负的是有限还是无限责任？7、S乡W食品厂到底是谁办的？土地使用权和房屋到底是属食品厂还是香港W食品有限公司所有？8、贵方签合同的全过程有没有区某以外的其他人（包括律师参加）？律师是谁？（是否就是出庭的这二位？）。］
区某的两位代理律师不假思索，便如实答复：香港W食品有限公司已于1993年1月申请破产，当年3月11日召开最后一次股东大会宣告破产结果。
至此，笔者庆幸在受理案前的审查时没有强求申诉人改变其以区某为被诉人的决定。被诉人提出《仲裁异议书》除了对仲裁委员会的管辖权提出异议外，还提出签订转让合同是公司行为，本应将香港W食品有限公司列为被诉人的观点，申诉人对此作出回应，提交了（补充请求）。此时，我们也没有轻率追加香港W食品有限公司为共同被诉人，否则将陷于两难的境地。被诉人的律师在其于1995年3月15日提交的代理词中陈述了以区某为被诉人属主体不合格的观点后，陈述对申诉人《补充请求》的看法，认为它属于新的仲裁申请，不能作为本案的补充，应当驳回。申诉人的仲裁申请书将区某列为被诉人，搞错了主体，此引起驳回其申请，责任自负。申诉人在申请仲裁时对被诉人是个人还是法人都没弄清，又或是故意混淆是非，在区某提出异议后才提出追加香港W食品有限公司为区某的共同被诉人同样是错误的，因为区某不能与该公司并列为被诉人，被诉人只能是一个。由于申诉人在申请仲裁时的错误，现补充提出追加被诉人的申请，则没有给香港W食品有限公司必要的答辩和指定仲裁员的权利。应视《补充请求》为另一仲裁程序。
笔者认为自己在受理本案前的审查中及对被诉人提出《仲裁异议书》、对申诉人《补充请求》等所提出的问题处理得当，为仲裁程序的进行排除了障碍。

二、 关于管辖权的认定

本案的仲裁条款有缺陷。英国法院对这类条款的处理，施米托夫作如下论述：
［即使最拙劣的仲裁协议，也必须包括两个方面的规定：说明将争议提交仲裁和由谁充任仲裁员。英国法院总是尽量满足当事人的意愿，如遇到仲裁条款有明显缺陷时，总是对当事人之间的协议作出在商业上发挥效益的解释。……］
[规定“在伦敦仲裁解决”或“在伦敦仲裁”的国际交易条款总是会得到法院的确认。]
[……英国法院意识到，仲裁条款与合同中的其他条款的性质不同，因而在解释该条款时，将比对合同其他条款的解释更为宽容，只要可以这样做，他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力][在国际上，由于缺乏制定法作为依据，因此对当事人之间的仲裁安排进行补救规则（［规则］两字可能是翻译时误加的——作者）的需要更为迫切。为满足这一需要，已出现了不少的规定，其中对国际商业界有重要价值的是：国际商会仲裁院的仲裁规则和联合国欧洲经济委员会的仲裁规则。这里，只要提到这些规则，并且注意到它们的目的就足够了；它们的目的只有一个，就是使双方当事人通过仲裁解决他们之间的争议的最初意图得以实施，尽管在他们的简略仲裁协议中仍存在某些不完善之处。]
[美国联邦政策和法律给仲裁以优先管辖权，这体现在美国仲裁法和判例法中。在国际性商业交易合同中，只要当事人订有仲裁条款就表明了仲裁的意愿，则不论其条文是否明确，陈述是否完善，争议都必须提交仲裁解决，地区法院不得任意裁定仲裁协议无效，也不得任意审理。在处理国际商事争议中，应当根据当事人意思自治的原则尊重当事人做出的仲裁管辖选择，提倡以仲裁方式解决合同争议。]
美国有一案例。1985年，中国机械设备进出口公司与美国的Bauhinia公司履行合同发生争议，Bauhinia 公司向美国加州法院起诉，中国机械设备进出口公司以合同中订有仲裁条款为由对加州的管辖权提出抗辩。加州法院认为，合同中订有仲裁条款，法院不应予以管辖，但仲裁条款不明确，未订明仲裁机构和仲裁地点，仲裁无法进行，因此裁定，不进行诉讼审判，而指定双方当事人在加州按照当地的仲裁程序组成临时仲裁庭，进行仲裁。这一案例表明，在美国，仲
裁条款只要写明双方当事人愿意将他们的争议提交仲裁，就视为有效。其他事项规定得不明确，但没有否定双方当事人的仲裁意愿，就不影响仲裁条款的效力，法院便应尊重当事人的意愿，帮助当事人实现其意愿。
我国的涉外和国际商事仲裁实践中，当事人在仲裁条款中列明仲裁员姓名或规定由谁（或机构）指定仲裁员的情况极为罕见，故关于有无规定谁充任仲裁员这一点可不予考虑，且我国鲜有非机构仲裁的实例。
我仲裁规则第五条规定：［合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个问题；合同的变更、解除、终止、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。］
在我国仲裁法于1995年9月1日生效前，仲裁委员会对有缺陷的仲裁条款，也总是作出在商业发挥效益的解释，使当事人通过仲裁解决争议的意图得以实施。关于本案管辖权的决定（笔者是主要起草人）是基于上述原则作出，是一正确的决定。但依仲裁规则第四条，这一决定由仲裁委员会而不是由本案仲裁庭作出。国际仲裁界已确立了[仲裁条款可以从主合同中分离出来，仲裁员有权确定他自己的管辖权限]的原则。我仲裁规则只确认前半部分，而对后半部分即仲裁
员决定他自己管辖权的权力（the power of the arbitrator to determine his own jurisdiction），也就是仲裁员必须是决定他自己管辖权的法官这一点未予确认，这是明显的不足。本文不打算讨论这一问题，但可以简单地说，因为程序问题和实体问题经常纠缠在一起，须经开庭审理方能作出决定，故这种决定往往由仲裁庭作出更恰当。
在我国仲裁法于1995年9月1日生效之前，没有仲裁法，《民事诉讼法》关于涉外仲裁的规定又不可能太详尽，被诉人的两位年轻律师无参照物，便指望求助于引用尚未生效的仲裁法，该法第十八条规定：
[仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成协议的，仲裁协议无效。]
这一法条与前文所述之对有缺陷的仲裁条款作出在商业上发挥效益的解释，使当事人通过仲裁协议解决他们之间争议的初衷得以实施的原则不相符，即不尊重当事人的仲裁意愿，是一不足之处。
申诉人的律师对被诉人律师的异议提出的反驳有力。仲裁委员会的决定针对被诉人的异议，全面而又简洁地论述了深圳分会对本案拥有管辖权。对此，于1995年4月28日提交的代理词中被诉人的代理人表示尊重，但持保留意见。
区某在转让合同中把香港W食品有限公司的法定地址写为东莞S乡，而在香港的香港W食品有限公司却于1993年1月申请破产，3月1日完成了破产程序，是区某手书以个人名义收取了转让合同的价款。在东莞市的S乡并无一家香港W食品有限公司。首次开庭后，仲裁庭对主体问题便达成共识。

三、关于被诉人的主体资格

被诉人的两位代理律师自始至终坚持区某不是本案的合格主体，在他们提交的各份书面代理词中（最后一份是 1995年 4月 12日第二次开庭后的 4月 28日）反复阐述这一观点。
但是，在转让合同中，区某把香港W食品有限公司的法定地址明确地写成东莞市S乡，白纸黑字，区某的代理人从不否定，事实上从不正面涉及此问题。在首次开庭重点辩论深圳分会的管辖权时，申诉人的律师成竹在胸，老谋深算，首先就W公司存在、法定地址等问题提出一串质疑（见前文［受理案件前的审查］），前后呼应，环环相扣。被诉人的两位律师的回答毫不遮掩、简洁明快，对申诉人的律师而言，此乃一言既出，驷马难追，正中下怀；对笔者而言，庆幸自己在受理案前的审查中，掌握尺度得当。申诉人的律师用证据强调区某手书收 据签收了转让合同的全部价款，尽管区某的律师尽力辩解，称之为代收，已交回香港W食品有限公司，但此时，仲裁庭已经一致认为，申诉人以区某为被诉人是正确的。于是笔者在起草裁决书时，论述：
1.东莞市S乡无一香港W食品有限公司。
2.在转让合同签订时，在香港注册的W食品有限公司已不复在。
3.区某作为转让方在转让合同上签名。
4.区某手书收据，确认收取了申诉人交付的转让合同的全部价款。
依据以上事实，便可作出结论：区某是转让合同的一事实主体，申诉人将其列为被诉人是正确的。

（摘自台北《商事仲裁》，1996年3月）