建设工程施工合同中的“阴阳合同”中争议解决条款不一致以何为准
发布时间： Thu Aug 15 00:00:00 CST 2002 供稿人：
编者按：仲裁员沙龙第二次会议中，仲裁员王志源就招投标法的相关问题作了报告。他提出在建设工程中阴阳合同比较普遍，主要有两种：1.招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后让利多少；
2.招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利。并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。
这与我们的现行体制及造价制度有关系，如果采用国际上通用的计价办法，阴阳合同将不复存在。如果采取分类清单报价，可以一定程度上减少阴阳合同的存在。
现在投标按标底所作价格计算，而且现在竞争环境不好，市场管理不好，所以导致私下作承诺。如果现在改制采取分类清单报价，这样可以解决一些问题。这样对合同要求很严格。
阴阳合同是不合法的，招投标法上46条有规定：招标人与中标人应在文件发出后30日内签订合同，双方不得在过程中签订违背原来合同实质内容的其它协议。
而且北京政府发文中有规定：合同变更应到建设主管部门备案。
从这两点我们可以认定阴阳合同是违法的。
重新摘选王志源仲裁员的上述观点是因为下面的案例涉及到了阴阳合同。根据招投标法的规定，签订阴阳合同的行为无疑是违法的。但此后应该怎么处理当事人之间的纠纷呢？这是一个非常现实的关系到当事人切身利益的问题。如何看待当事人的合同自由与国家法律、法规的强制性规定相矛盾的问题？哪个合同有效？以哪个合同为准处理当事人之间的权利义务纠纷？哪个合同中的争议解决条款有效？下面的案例只是用来抛砖引玉，希望引发大家的讨论，欢迎大家从各个角度、站在各种利益集团的立场，对此问题进行充分的争论。
附：《中华人民共和国招标投标法》相关条款
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
北京市第二中级人民法院
民事裁定书
（2002）二中民特字第01949号
申请人北京金马四方房地产开发有限公司，住所地北京市宣武区育新街47号。
法定代表人冯地，董事长。
委托代理人郭建平，男，36岁，住北京市朝阳区石佛营东里120＃—4—601。
委托代理人何金荣，北京市元正律师事务所律师。
被申请人北京市第二建筑工程公司，住所地北京市西城区西外南路4号。
法定代表人武国起，总经理。
委托代理人杨景欣，北京市建诚律师事务所律师。
申请人北京金马四方房地产开发有限公司（以下简称金马四方公司）与被申请人北京市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）确认仲裁协议效力一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
金马四方公司申请称：我公司在1998年8月就清芷园一期1＃楼工程进行邀请招标时，向所有参加投标的投标方发出了《投标承诺协议书》，以此作为参加投标的条件，并明确规定，如果中标，该协议书将作为合同的补充文件与合同具备同样的法律效力。二建公司自愿签署了该承诺协议书。被告中标后，于1998年10月 7日签订《北京市建设工程施工合同》，并在北京市建委备案，办理了开工手续。但由于该合同与投标协议书的内容不一致，且该合同内容不具体、不完善，没有充分体现和反映当事人的真实意愿。经协商，于1998年10月8日重新签订编号为“工合98005”的《北京市建设工程施工合同》及《北京市建设工程施工合同补充条款》。在10月8日所签订的合同第30条中明确约定：双方发生争议，不愿协商或调解不成时，按第二种争议解决方式解决，即向辖区人民法院起诉。同时合同的补充条款明确规定：本合同作为双方执行合同的最终依据，其它文件与本合同如有冲突，以本合同中的协议条款和补充条款为准。在双方合作过程中，双方实际执行和履行的是10月 8日所签订的合同，体现双方意愿和反映双方真实意思表示的是10月 8日所签订的合同，真正对双方发生法律约束力的也是10月 8日所签订的合同，实际发生法律效力的亦是这份合同。理由：1、清芷园一期1＃号楼工程总价的确定、确定的方式、总价的调整及调整的方式依据该合同确定；2、每一期工程的验收和工程款的支付是依据该合同；3、双方在合作过程中签订的相关协议和文件所依据的是这份合同；4、双方于2000年8月 11日签订的《北京市建设工程保修合同》所依据的是这份合同的第29条之规定。我国法律明确规定，合同须体现当事人的真实意思表示。双方于10月 7日签订的合同除履行向政府主管部门的必经手续外，并没有真正履行的意愿，相反，10月 8日签订的合同才是充分反映当事人真实意思表示的法律文件。虽然政府主管部门要求建设单位与施工单位所签订的施工合同必须办理备案手续，但登记备案并不是施工合同生效的必要条件，且建设工程施工合同管理机构对施工合同的签订并不进行审查，法律也并没有禁止建设单位与施工单位对已登记备案的施工合同进行补充、修改、变更、所以，按照真正有效的10月 8日所签订之合同的规定，双方之间的争议应由辖区人民法院来解决，二建公司无权提起仲裁申请，请法院依法裁定10月7日所签订的施工合同中的仲裁条款无效。
被申请人二建公司答辩称：一、双方于1998年10月 7日签订并经市建委备案登记的《北京市建设工程施工合同》是确立双方承发包合同关系的有效法律文件，也是双方实际履行建设工程中权利义务的合法依据。金马四方公司认为双方没有真正履行这份合同的意愿，从而否定双方已达成仲裁条款的效力。其主张是缺乏事实及法律依据的。1、双方签订的这份合同是依法进行投招标的必经程序，也是确立双方在清芷园1＃楼工程上承发包关系的唯一的有效法律文件。2、双方签订的这份合同是共同向政府主管部门依法备案的有效文件。根据《北京市＜建设工程施工合同管理办法＞实施办法》第7条规定：“施工合同正式签订后，凡发生变更或解除时，必须签订书面协议，协议生效后，承发包双方应将施工合同变更或解除备案登记表按其管理权限分别报送市或区县施工合同管理机构备案”。根据上述规定，施工合同备案后，如果变更或解除亦应到主管部门办理备案手续。10月 7日的施工合同经政府部门备案，故该合同是双方之间唯一合法有效的法律文件。合同中的仲裁条款对双方均有约束力。金马四方公司以其它文件对抗经招标程序的备案施工合同理由不成立。二、金马四方公司提交的“10月 8日施工合同及补充协议”是金马四方公司在中标前迫使我公司签署的文件。1、金马四方公司提交的施工合同及补充条款是双方于1998年10月 5日签订的，所谓的“10月 8日”是金马四方公司伪造的。在1998年10月初，已经确定我公司中标，但金马四方公司在10月5日提出先签订“桌下的”施工合同和补充协议，否则不签订正式施工合同。在这种情况下，我公司违背自己的真实意思签署了“施工合同”及“补充条款”。但双方均未填写时间也没有填写合同号。10月 7日双方签订了经备案的施工合同。据此，金马四方公司提出的“10月8日”的合同时间是伪造的，其实质就是推翻备案合同中的仲裁条款。2、明确双方承发包法律关系、合同履行中甲方代表及监理工程师的确认、图纸交付时间、工程验收、工程价款的调整及保修合同的订立均是依据的10月 7日的备案合同。故双方实际执行和履行的是经招标、投标程序签订并备案的施工合同。综上，我公司认为：1998年10月7日签订的施工合同，一是双方当事人的真实意思表示，也是经法定招投标程序所签订的合法有效文件，对双方当事人均有约束力。金马四方公司以“伪造时间”、“编造合同号”等手段推翻双方之间的法律文件，是不能成立的。请法院依法确认1998年10月7日施工合同中的仲裁条款有效，驳回金马四方公司的申请。
经审查，本院认为：金马四方公司与二建公司于1998年10月7日签订施工合同中约定有仲裁协议。在签订这份合同时，双方当事人对发生争议有请求仲裁的真实意思表示、约定了仲裁事项、选定了仲裁机构，具备仲裁法规定的仲裁协议有效的法定要件，因而双方当事人于1998年10月7日签订的施工合同中的仲裁协议为有效协议。金马四方公司在本院审理期间，又提交一份双方就清芷园一期1＃楼工程签订的施工合同及补充合同。但对这份合同的签订时间双方当事人陈述不一致，且均未提供充分证据证明各自的理由，因而不能确定此份施工合同是在1998年10月7日施工合同之后签订的。故金马四方公司认为1998年10月7日的施工合同中仲裁协议无效的理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条，第十七条，第十八条，第二十条之规定，裁定如下：
申请人北京金马四方房地产开发有限公司与被申请人北京市第二建筑工程公司于1998年10月7日签订的《北京建设工程施工合同》中的仲裁协议有效。
案件受理费三千元，由北京金马四方房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本裁定为终审裁定。
二ΟΟ二年三月二十日
