论司法审判制度中的情和理（摘编）—— 以证据制度研究为核心
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002
*** 张永泉三、司法审判法与社会生活常理——经验法则
法官依据证据认定案件事实，不外乎有两种情况：一是直接根据证据本身，认定讼争的事实，如原告诉被告要求立即归还借款，并提出了被告亲笔书写的借据，法官即可根据该借据直接认定借款事实的存在。一是法官依据目前的证据事实推定讼争事实的存在与否，如丈夫离家未与其妻同居达16个月之久，妻却生一女孩，由此认定妻有与他人通奸的事实。又如，主张合同关系存在的一方，虽不能直接证明签订合同的事实，但提出履行合同的事实，法官就应当认定合同关系存在的事实，这就是根据长期积累起来的知识经验作出的判断。
法官评判证据价值，认定案件事实离不开法官的生活经验知识，所谓自由心证就是本于经验法则和理论法则评判证据价值和认定案件事实。实际上，在审判中依自由心证主义判断证据和认定事实，已为世界各国所公认。自由心证实际上就是基于法官的经验，“证据是否具有证明价值，由审理事实者本于自己的生活经验，一般知识及对人类行为于动机的了解，合于理性地评估事实可能存在或不存在。简言之，依经验法则和论理法则，决定证明价值。” 我国台湾地区1964
年的一个判例（台上字第2067号）明确指出：证据的证明力如何，虽属事实审法院自由判断职权，但其所进行的判断，应受经验法则和理论法则的支配。因此，证据价值的评判和事实的认定必须以法官的知识经验为其基础，并受制于法官的知识经验。如果法官依据自由心证主义对案件事实进行主观判断时，不符合客观上的经验法则，即为推测事实，不得作为裁判的基础。
如果法官依据其自己对法律规则的理解，对案件事实作出的认定违背了社会生活中一般人们的经验常识，则依据该事实所作出的裁判将不会得到社会的普遍认可，指导法官理解法律规则的价值取向是值得怀疑的。如这样一个判例，王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。即将完工时，王某去新房准备看看装修情况，打开房门，看见某房屋装修公司的一个油漆工吊死在新房内，当场晕倒在地。后经法医检验死亡时间已经达7天之久。事情发生之后，王某找到某房屋装修公司，认为公司的油漆工吊死在新房内，使其遭受到了重大的精神损失，王某经常做噩梦，不敢去刚装修好的新房，而且其女友声称坚决不会在死过人的房间内结婚。于是要求某房屋装修公司承担赔偿责任，即要求某房屋装修公司购买该房，支付相应价款给王某，由王某另外购置一套房屋。但某房屋装修公司坚决不同意，认为王某并未遭到损失。最后诉讼到法院，法院判决认为，某房屋公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内，但并未对王某造成重大经济损失，房屋的居住使用功能并未受到任何损害，装修质量也符合要求，于是判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予一定的经济抚慰。本案中，要求王某就其遭到重大损失的事实进行举证，实在有些勉为其难。但就社会日常生活经验来判断，王某所遭到的损失是一目了然，不言而喻的事。电视台记者就该案对公众进行采访时，大多数人都认为房屋的损失是非常明显的，这样的房屋是不值钱的，还有人声称即使不出钱，也不愿意居住。为什么许多人不认同法院的裁判？其实，本案涉及到的问题只不过是对案件事实的认定，即王某的房屋是否遭到了重大的损失。法官忽视社会生活知识经验，从物理属性上认为房屋功能并未遭到损害，因而房屋的价值也就没有受到影响，其对案件事实的认定是违反人们生活常理的。对于违背社会经验常识而认定事实，并据此作出的裁判当然不会得到社会公众的认同，也缺少公正性。其实，法官也是社会公众的一员，公众知道的事实（包括经验事实），法官也应当知道。在这种情况下，法官完全可以依据社会生活中的经验事实，从公正和良知出发，直接认定损害事实的存在。在诉讼制度中，因采用自由心证主义，无论其诉讼构造是当事人主义还是职权主义，法官对案件事实的判断都有自由裁量权，但其合理的判断必须是基于经验法则所作出的理性判断。
我们从证明标准的角度来分析，就会进一步发现经验法则对事实认定所起的重要作用。依据自由心证主义原则，法官认定事实是以形成盖然性心证为前提，有学者根据心证的强弱程度，把心证分为以下四种：第一种，微弱的心证，包括不完全的心证（微弱心证）；第二种，大概的心证或盖然的心证（Problematic judgement）；第三种，盖然的确实心证（Assertorical judgement）；第四种，必然的确实心证（Apodictic judgement）。 不同心证程度的区分就是根据经验事实作出的内心评价，对此，台湾学者石志泉先生认为，“若法院就某一事项怀一强固之观念，认为普通经验上确系如此者，则心证强；若就某一事项怀一薄弱之观念，认为普通经验上大概如此，则心证弱。” 认定的案件事实与客观真实的接近程度，取决于依据经验法则进行主观判断时，在其内心所产生的确性程度。
在英美国家，关于判断证据和认定事实的方法主要有威格莫分析法（Wigmore Analysis）、数学模式推理法（Mathematical Models of Reasoning）以及故事描述法（Narrative And Story－telling）。 根据故事描述法，陪审团评判证据和认定事实，主要是依据对案件事实的描述或讲故事是否符合逻辑，是否符合日常生活经验和常识。在这个过程中，陪审员的背景知识和经验具有非常重要的作用。故事描述法的倡导者特威尼（Twining）认为，“在司法审判中，广泛的背景知识对于发现事实具有极其重要的作用，证据的逻辑性取决于常识性的推理（Common－sense－reasoning）,因而经验非常重要。” 故事描述法把对事实的认定分为三个阶段：第一个阶段，首先是涉及到对证据价值的评判。在这个阶段，陪审团成员基于其直观感觉和印象，把呈现在眼前的证据群（mass of evidence）编制成看起来比较有道理的故事，以便判断证据是否真实，事实是否存在。第二阶段，这个阶段是在审判结束以后，法官向陪审团解释其裁判选择权时这段时间，这个阶段要涉及到一些复杂的问题，如在刑事案件中，法官不仅要解释不同犯罪的构成要件，还要解释犯罪的各种变化情形、可能选择的裁判、涉及这些事实的举证责任等。陪审团依据保留在其头脑中的不完全的法官解释意见，对案件事实将形成新的故事描述。第三个阶段，陪审团成员就各自编制的故事进行比较，并同时对照可供选择的裁判种类，以确定最佳的选择。 “一旦主观上对比较的结果感到满足，陪审团就将对案件事实得出相应的结论，对认定事实的确信程度取决于理解中的契合程度，以及主观编制故事的完整性和一致性。” 可见，证据的证明价值以及对事实的认定主要是基于经验知识和逻辑法则。
在审判实务中运用经验法则，有以下几方面的积极意义：
（一）减轻当事人的举证责任
在民事诉讼中，当事人对自己主张的事实负有举证责任，对当事人而言，是否提供证据或者提出的证据是否充分，将直接涉及到胜诉或败诉的法律后果。当事人为了避免不利的法律后果，当然会积极地调查收集证据，以证明自己的主张真实存在。但是由于案件的复杂多样，有些案件难以找到直接的证据，无法直接证明主张的事实，依据各种间接证据，借助于经验法则以推定待证事实，就会减轻当事人的举证负担，有利于保护当事人的合法权益。如王甲将自己的汽车卖给李乙，双方订立了书面协议，各自已签名盖章，并交付了汽车，付清了购车款。之后，王甲之妻以王甲处分夫妻共同财产未征得其同意为由（王甲之妻未在协议上签字），主张汽车买卖无效。李乙则提出证据证明，买卖汽车之事，王甲之妻完全知道，并没有表示反对，但无法提出王甲之妻表示同意的证据。在此案件中，根据经验法则，夫妻一方处分重要的夫妻共同财产，另一方明知而不表示反对，其不反对的事实就是表明同意他方处分财产的行为，这完全符合社会日常生活经验，因此，无须李乙就王甲之妻表示同意的事实直接举证，减轻了其举证责任。事实上，在这种情况下李乙很难就王甲之妻表示同意的事实进行举证，适用经验法则减轻其举证责任，有利于最大限度的接近客观真实，从而也就有利于实现诉讼公正。
（二）适用经验法则有利于正确认定案件事实和作出公正裁判
前面已经论及到，法官评判证据价值和利用间接证据认定事实都必须借助于经验法则，在有些情况下，法官要作出公正的判决，必须根据经验法则直接对有关案件事实作出判断。如在一个民事案件中，原告起诉要求被告支付拖欠的货款，被告虽然不否认拖欠货款的事实，但认为已经超过诉讼时效，不同意给付拖欠的货款。为此，原告向法院提出，他曾经向被告多次催讨货款，并出具了向被告催讨货款而发出的挂号信凭证。被告则认为，他虽然收到了原告发出的挂号信，但该信函并没有催讨货款的内容，而是一张什么字都没有写的空白纸，并随即向法院递交一张空白纸。对此，法官应当如何判断？根据什么理由进行判断？在这种情况下，法官当然应当认定原告主张的事实为真实，其理由就是社会生活中的经验知识和生活常理。固然不能完全排除原告寄出的挂号信的确装的是一张白纸的可能性，即被告主张的事实也不能排除具有真实的可能。但就社会经验和生活逻辑来看，原告主张事实的真实程度远远高于被告主张事实的真实性。故依据经验法则和民事证据规则要求的证明标准，认定原告主张的事实真实。
（三）运用经验法则有利于法官正确地理解和适用法律
法律是立法者从纷繁复杂的社会生活中就各种具体社会关系加以抽象、概括、分类和定型后的产物，它是以抽象的法律规范来体现立法者的意图。在现代社会中，法院判决的公正性和正当性不仅仅是机械和死板地适用这些抽象的法律规范，而是创造性的，根据程序正义的要求去理解和适用。 在社会生活中，大多数人，甚至包括相当数量的法律工作者，往往认为法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定适用的法律，就一定能得出一个正确的裁判。整个法律的运作如同一台加工机器，只要提供一定的加工材料——事实和法律，就一定会生产出确定的产品——裁判。这种看法是完全错误的。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了对法律理解和适用过程中的不确定性。他强调：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。……真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。” 凯尔瑞斯也指出：“司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同。”
可见，社会生活经验以及法官本身的价值取向将会对适用法律产生重大的影响。在我们的社会生活中，经常有人提到“合法不合理”的现象，包括一些法官也认为他们的裁判也有“合法不合理”的情况。重庆市某区法院就有这样一个判例：原告甲因城市改造需要，其房屋被拆迁，从乙房产公司购买了一套安置房屋。交付房屋以后，原告甲发现该套房屋有一间房间四周都没有门，无法进入。甲遂起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。法院经过审理认为，甲、乙双方签订的合同中，并没有约定乙房产公司一定要在诉争的房间开一扇门，因此，法院认为被告并没有违反合同的义务，原告主张的理由不成立，于是判决驳回原告甲的诉讼请求。该案的承办法官事后在接受记者采访时，理直气壮地声称：该判决虽然不合理，但却是完全合法的，即合法不合理。固然，根据我国民法通则和合同法的规定，合同双方当事人应当严格履行合同约定的义务。但合同义务既有约定的义务，也有法定的义务，还有附随义务。合同的附随义务取决于合同的种类和合同的特征，这需要基于社会生活经验来判断。就房屋买卖合同而言，房屋应当有门可以随便进出的，这是人人共知的基本常识，根本无须在合同中约定。该案的错误在于法官未能根据社会生活经验知识来理解法律，而是机械地适用法律，因而没有能正确把握法律的精神。
在司法审判中，一味强调“合法不合理”的观点是不正确的，也是非常有害的。立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能地符合社会生活常理，符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合理的，这取决于我们怎样去理解法律，如何把握立法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地理解和适用法律，作出合法、合理、合情的公正裁判。
[摘自《中国司法评论》2002年春之卷（总第二卷）]
注：本文作者***为最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长；
张永泉为西南政法大学博士研究生。
