中国仲裁员制度改革初探
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
中国仲裁员制度改革初探宋连斌*
【内容摘要】本文运用历史和比较的方法，回顾了中国仲裁员制度的发展历程，对中外仲裁员资格条件进行了比较，初步归纳了中国仲裁员制度的显著特点。同时，本文结合中国仲裁实践，主要就仲裁员的资格条件、仲裁机构与仲裁员的关系、仲裁费用、仲裁员的道德准则、仲裁责任等方面，分析所存在的缺陷和问题，主张取消驻会仲裁员、改革仲裁收费及分配方式、强化仲裁机构的管理功能但限制其干预仲裁程序及实体的权力、扩大仲裁庭的自主权、增加进行仲裁的透明度并确立适当的仲裁员道德准则和仲裁责任制度。
可以毫不夸张地断言，仲裁的质量主要取决于仲裁员。没有当事人满意的仲裁员制度，决不会有令人满意的仲裁制度。仲裁员的任职资格、人品、智慧、业务经验以及法律所给予的支持、监督，对争议的合理解决有着决定性的影响。在具体案件中，只要不违背法律的强制规定，当事人可以自由地委任仲裁员，选任对自己有利或认为对自己有利的仲裁员。因此，在某种意义上，仲裁员是仲裁吸引力之所在，是活的仲裁法，是仲裁的水源。然而在中国，《仲裁法》于1995年实施后，虽然仲裁制度面临转型，但仲裁研究方面，为数甚多的著述中，详论仲裁员制度的，并不多见；在实务上，无论仲裁机构还是法院，对仲裁员制度并未重点关注。如最高法院在《仲裁法》生效前后发布了30个左右的司法解释、批复，但涉及仲裁员制度的似仅有一条，即对于已解聘的仲裁员原在任时签发的裁决书，不能仅因为这一情况而被撤销或拒绝承认、执行。 此条解释是无言之言。以仲裁员制度实际上的重要性，是不应该如此不被重视的，不研究、不完善仲裁员制度，势必制约中国仲裁的进一步发展。正是基于此点，本文拟在剖析中国仲裁员制度现状的基础上，提出作者认为适当的改革意见，展望其在21世纪的发展前景。
一、中国仲裁员制度之演进
至少在1912年，仲裁作为一项法律制度在中国得以确立。 但当时所谓的商事公断处只是一种调解机构，加上中国在1949年之前一直处于战争环境，所以在此之前，中国没有真正意义的仲裁员制度。
1949年以后，中国仲裁制度是区分国内仲裁和涉外仲裁两种情况而确立的，涉外仲裁是国内仲裁的先导。受前苏联仲裁制度的影响，关于涉外仲裁，当时的中央人民政府政务院于1954年5月6日举行的第215次会议上通过了《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，依据该决定，中国国际贸易促进委员会在1956年通过了《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》，同年4月2日，对外贸易仲裁委员会（即中国国际经济贸易仲裁委员会前身）成立。中国国际贸易促进委员会在本国外贸、商业、工业、农业、运输、保险及法律方面聘请了21位专家组成仲裁委员会第一届委员会，这些委员同时也是对外贸易仲裁委员会首批全部仲裁员。 至于1959年1月22日成立的中国海事仲裁委员会，情形大致相似，只是第一届委员会委员为25名。 当时中国没有颁布《仲裁法》，这两个仲裁委员会为仅有的两个涉外仲裁机构，可以说，由仲裁委员会委员担任仲裁员是那一时期涉外仲裁员制度的显著特征，仲裁员人数较少，都是中国人。这让外国仲裁专家、当事人颇感迷惑。 此种封闭的仲裁员构成一直延续到1980年。根据中央人民政府的两个通知， 仲裁委员会的委员可根据实际需要增加人数。1984年2月，经国务院批准，对外经济贸易仲裁委员会在深圳经济特区设立深圳办事处（1989年改称中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会），其仲裁委员会由15名委员组成，内有8名来自香港和澳门地区，这是中国涉外仲裁领域首次聘用境外人士为仲裁员。至1989年，中国国际经济贸易仲裁委员会开始实行统一的仲裁员名册，并面向国内外聘请仲裁员。 1994年《仲裁法》生效后，因这两家涉外仲裁机构被认为符合国际惯例及《仲裁法》，无须重新组建， 有关的仲裁员制度并无根本性变动。
关于国内仲裁，因仲裁机构曾长期附设于行政机关，仲裁员是专职的，并不面向社会聘任。当时的国内仲裁主要有经济合同仲裁、房地产仲裁和技术合同仲裁等。1994年《仲裁法》生效前，各级工商行政管理机关设有3,400个经济合同仲裁委员会，派出仲裁庭4,000余个，专职仲裁员8,800多人。 房地产仲裁基本模仿经济合同行政仲裁模式，仲裁委员会设于政府之内，从事房地产仲裁的专职仲裁员全国有2,000余人。 而根据1991年6月25日国家科学技术委员会（国家科委）发布的《技术合同仲裁机构仲裁规则（试行）》，中国公民经国家科委考核合格，可以在取得技术合同仲裁员资格之后，从事技术合同纠纷的仲裁工作。1991年10月17日经国家科委考核确认，有1,128人取得技术合同仲裁员资格。 在国内仲裁中，技术合同仲裁制度具有突破性的价值，在仲裁员制度上尤其如此，即仲裁员不再完全是专职的从事仲裁事务的国家工作人员，可以面向社会聘任，接近于一般的商事仲裁员制度。《仲裁法》生效后，国内仲裁机构重新组建，新组建的仲裁机构均依据该法第13条规定的条件公开聘任仲裁员以设置仲裁员名册，仲裁员不再是专职从事仲裁事务的国家工作人员。
1994年《仲裁法》生效的初期，涉外仲裁机构在世界范围内聘请仲裁员，国内仲裁机构在中国内地主要是在该机构所在的省、市区域内聘请仲裁员。这一双轨制在1996年6月8日国务院办公厅发布《关于贯彻实施<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》（国办发[1996]22号）后，合而为一。尽管存在不同看法，国内仲裁机构开始受理国际性的案件，并在其仲裁员名册中列入港澳台及外国人士。1998年中国国际经济贸易仲裁委员会也开始受理某些无国际性因素的国内案件， 至2000年，则无论国内国际案件，只要当事人选择到该会仲裁，均得受理。 该会仲裁员名册并未专门为此作本质变动。但在国内案件中，当事人不被允许委任非中国内地的仲裁员。至于中国海事仲裁委员会，在早期只受理涉外的海事案件，国务院办公厅1982年下达《关于海事仲裁委员会扩大受理案件的范围和增加委员人数的通知》后，可受理当事人选择到该会仲裁的国内国际海事案件。
二、中外仲裁员资格条件比较
除技术合同仲裁外，在1994年《仲裁法》之前，中国仲裁制度中有关仲裁员的资格条件，普遍比较含糊。在涉外仲裁领域，仲裁员的资格条件事实上较为严格，列入其名册的候选仲裁员多是中国各行各业的专家，早期的仲裁员甚至是相关领域的顶尖专家，其中包括中国著名国际法学家、中国国际法学奠基人周鲠生（1889－1971）先生。而涉外仲裁实践，也给人一种印象：仲裁是专家执法。但国内仲裁中，仲裁员则普遍没有如此之高的社会声望。行政性仲裁自不必说，就是技术合同仲裁，仲裁员的“入门”条件也一般化，且有国别特征。 当时的国内仲裁，经济合同案件居多，技术合同案件较少且影响不大，因此国内仲裁中尚未形成专家执法的普遍印象。
《仲裁法》是中国首次明文规定了仲裁员资格条件的法律。其第13条即专门对此作出规定，包含两个层面的内容：（一）道德条件，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘请仲裁员；（二）专业条件，仲裁员应当符合如下条件之一：从事仲裁或律师工作满8年，曾任审判员满8年，从事法律研究、教学工作并具有高级职称，具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平。最后，该条还规定，仲裁委员会按照不同专业设置仲裁员名册。
与其它法域相比，应该说，中国关于仲裁员资格条件的要求是比较高的。就目前所知国际仲裁立法和实践而言，关于仲裁员的资格条件，国籍、性别、宗教、住所等因素不构成出任仲裁员的障碍，大体上有四种情形：
其一，对仲裁员的资格予以详细而严格的规定，如中国内地和台湾地区。台湾地区仲裁法的有关规定甚至比中国内地更为严格。其1998年修订的《仲裁法》规定： 仲裁人（即仲裁员，下不一一注明）应为自然人，当事人于仲裁协议中约定仲裁机构以外之法人或团体为仲裁人者，视为未约定仲裁人。这一点倒和中国内地仲裁法的要求一样。此外，仲裁人还应是具有法律或其他各业专门知识或经验、信望素孚之公正人士，且具备下列资格之一：曾任实任推事、法官或检察官；曾执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务5年以上；曾任国内、外仲裁机构仲裁事件之仲裁人；曾任教育部认可之国内、外大专院校助理教授以上职务5年以上；具有特殊领域之专门知识或技术，并在该特殊领域服务5年以上。同时，台湾地区《仲裁法》还规定了不得担任仲裁人的几种情形：犯贪污、渎职之罪，经判刑确定者；犯前款以外之罪，经判处有期徒刑一年以上之刑确定者；经褫夺公权宣告尚未复权者；破产宣告尚未复权者；受禁治产宣告尚未撤销者；未成年人。台湾地区还有一个较有特色的规定，即仲裁人应经训练或讲习。显然，台湾地区《仲裁法》首要的是要求仲裁员是完全行为能力的自然人，具有良好的道德品质和社会声望，其次是专业知识和经验，而且特别强调仲裁纠纷的必要知识和经验、技巧。在法律上确定仲裁员应经训练或讲习，在国际上并不多见， 但应该说，台湾地区的作法切合仲裁实践，具有一定的创新性，而突出强调仲裁组织的此项功能，使其对仲裁员的素质负有一定的责任，也有其合理性。采用这种立法方式的国家还有韩国、意大利等。
其二，除上述严格规定外，有些国家对仲裁员还有某种特别要求。如印度尼西亚规定，能够充任代理人者即可担任仲裁员，但妇女和未成年人例外。 这种对妇女的歧视性规定现已取消。历史上，一些国家也曾有过排斥外国人在内国担任仲裁员的规定。再如沙特阿拉伯，仲裁员除要求有良好的行为准则和完全行为能力外，还须是从事自由职业的穆斯林；仲裁员也可以是政府雇员，但须经该政府部门认可；如果仲裁员不止一名，则第三名仲裁员必须懂得穆斯林规范、商业规则和在沙特阿拉伯适用的习惯和传统；仲裁员不得与当事人有利害关系，不曾受过刑事处分或被政纪命令从公共职位上撤职，或被判为破产。 在秘鲁，受法律规则约束的仲裁员必须是律师。
其三，一些国家或地区仅要求仲裁员具有完全行为能力即可，换言之，普通人就可被委任为仲裁员。欧洲大陆的法国、瑞典、比利时、荷兰、罗马尼亚、波兰、葡萄牙、希腊等国及阿根廷、埃及即如此。在瑞典，任何对其行为及财产具有完全法律能力的人，均可充任仲裁员； 法国的有关规定与瑞典相似； 比利时规定，能够订立合同者均得充任仲裁员，但未成年人即使不复在父母监护之下，受监护者以及永久或暂时被剥夺选举权者不能充任仲裁员。 在中国澳门特别行政区，1996年“内部仲裁法”亦仅要求仲裁员是具备完全行为能力的自然人。
其四，一些国家或地区对仲裁员的资格条件在立法上不作直接规定。如英国，成文法上并没有仲裁员资格的规定，但要求法院尊重当事人对仲裁员资格的直接或间接约定，后者指，当事人选择机构仲裁又未约定仲裁员资格条件时，应遵守仲裁机构的有关规定。 中国香港特别行政区、泰国、印度、日本、澳大利亚、美国、墨西哥、德国、瑞士以及联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》、国际商会仲裁院等亦大致采取这种作法。当然，按照这种作法，仲裁员的资格条件并非毫无章法，有关仲裁员委任、确认、回避、替换或其进行仲裁的权力、义务等规定，等于间接地限定了仲裁员的资格条件，而且也等于把监督仲裁员是否具备资格条件的权力主要交由当事人行使。
以上四种情况，也可粗略分成两种，即前两种为严格资格条件，后两种为普通资格条件。显然，法律上规定普通资格条件的是大多数国家，仲裁员可以是专家，但不必一定是专家。而且，仲裁发达的国家往往如此。在立法技巧上，这种多数国家采用的作法更为合理，因为列举仲裁员资格条件的法条难免挂一漏万，虽然其出发点是为了保障仲裁员的质素，但对当事人委任仲裁员的自由限制更多，不利于广泛地吸纳专业人才进入仲裁行业，在名册制尤其强制名册制的情况下，谁来判断仲裁员符合条件也成为问题。不对仲裁员限定严格的资格条件，反而使仲裁员的潜在来源是开放性的，有利于适应经济和技术的飞速发展，广纳贤才，使仲裁成为可能的专家裁断模式。而且，由当事人控制仲裁员的质素，便于其针对纠纷的不同特点委任相应的仲裁员，也使当事人对裁决的质量负有一定的归责感： 若播下跳蚤，焉能收获龙种？
同以上情况相比，中国《仲裁法》关于仲裁员资格条件的规定虽然严格，但不见得是最合理的。1．就仲裁员的道德条件而言，从实践看，这意味着：在一般意义上，仲裁员应素孚众望，其道德水准公众评价较高，应是社会贤达；在个案上，仲裁员应有自知之明并量力而行，且一旦接受委任，就应付出当事人合理期望的时间和精力尽快进行仲裁，而不是什么案子都接受委任，却尸位素餐。 第13条仅规定“公道正派”四个字，显然太过简单。分散性、自主性是仲裁执法形式本身固有的特点，但从司法角度看则可能是缺点，这就需要特别强调仲裁伦理。道德云云，含混难测，系人们内心的自律准则，法律除“公道正派”外多作要求也未必有益，但考虑到诚实信用、公正等观念尚未在中国普遍形成并付诸实际，外在的约束不可缺少，仲裁法作出具体规定极为必要。2．就仲裁员的专业条件而言，第13条第2款前四项规定，仲裁员应符合的条件指从事仲裁工作、律师工作满8年，曾任审判员满8年，从事法律教学、研究工作并具有高级职称。无疑，这些要求既严格又具体，法律专业素养及职业经验并重。但第5项规定“具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平”的人也可担任仲裁员，则有一定弹性，一方面有利于吸纳各类专业人士从事仲裁工作，另一方面却可能成为规避仲裁员资格条件的突破口。事实上，现任法官、检察官、警官及公务员，以及很多坚持“仲裁既是专家执法，被聘为仲裁员即是被承认为专家”思维的人，很难说不是藉此而充任仲裁员的。按下此点不论，《仲裁法》第13条关于仲裁员专业资格的规定也过于强调法律专业，对其它专业则有所忽略，这不能说不是一个缺陷，可能会削弱或损害仲裁的专业性优势。
从逻辑和立法技巧看，《仲裁法》第13条第3款（仲裁员名册制）与前两款是不和谐的，另条规定更为适宜。而且，仅规定“按照不同专业设仲裁员名册”，太过简单，名册应至少具备的基本内容，缺乏相应要求。
三、中国现行仲裁员制度的特点
通过以上对中国仲裁员制度进行纵向和横向的初步研究，可以清楚地看到该项制度在法律上从无到有、由简入繁的脉络。以下主要特点尤需注意：
1．强制名册制。1950年代以来，中国自始至终都实行仲裁员名册制度，当事人只能从仲裁机构提供的仲裁员名册上挑选仲裁员。当然，《仲裁法》本身并未使用强制名册制的概念，但也没有明文赋予当事人选择仲裁员的自由。历来的仲裁实践既然只允许当事人从仲裁机构提供的名单中挑选仲裁员，名册制事实上就是强制名册制。
2．中国的仲裁员均为仲裁机构所聘任以备选。和强制名册制一脉相承，中国在法律上一直没有确认临时仲裁，所以没有与临时仲裁相适应的仲裁员制度，所有的候选仲裁员均为仲裁机构所聘任。此外，法律及仲裁实践中亦无公断人（umpire）和友好仲裁员（amiable compositeur）的概念。
3．中国仲裁员制度从封闭逐步走向开放。最初，仲裁员是一个固定的小圈子，而且都来自中国内地。至1980年代，先是港澳地区人士，随即是外国人，开始成为中国仲裁机构的仲裁员。1990年代，随着海峡两岸关系的缓和，台湾地区人士也可以被聘为祖国内地的仲裁员。现在，仲裁员人数上无封顶，普遍面向社会聘任，中国内地、港澳台地区及外国人士皆可担任。
4．法律对仲裁员的资格条件要求较高。此点上文已述，不赘。
5．仲裁员的道德准则迄今尚不明朗。仲裁的生命力在某种意义上是基于当事人相信仲裁员能公平行事，这就特别强调仲裁员应遵循一定的道德准则。这种准则如广为人知，在道义上有利于监督仲裁员，对仲裁员的司法监督也具有重大参考价值，从而有利于提高仲裁的公信力。在中国，与社会对仲裁员的期望值和法律对仲裁员资格条件的高要求形成鲜明对比，仲裁员应该遵守的自律准则，反而不为大众甚至仲裁员、仲裁机构所明了。与此相关，仲裁机构与仲裁员以及二者与当事人的关系，尤其是仲裁权的配置和归属，也未理顺。
（未完待续）
