梁慧星教授法律讲座
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
编者按:此为梁慧星教授在深圳仲裁委员会做法律讲座时就听众提出的有关合同法、仲裁法实务问题进行的释疑解惑。因深感其与我会审理案件中所遇到的问题有许多共通之处，特将梁教授答疑部分的录音整理资料转载于此，供大家在仲裁实践中参考及探讨。梁慧星教授法律讲座
（根据录音整理，未经本人审阅）
问：某企业的所属部门系承包给该企业之外的个人或企业经营，其以企业所属部门名义对外签订的合同如发生争议，该企业是否应承担责任。特别是在承包期满后，责任如何归属？
答：承包人就是这个部门的实际经营者，他在对外签订合同时当然以部门名义。合同中，当事人是这个部门，不是他的上级企业，那承包人是什么呢？如果这个部门本身有法人资格，承包人可能就是法定代表人，如果部门没有法人资格，是其他组织，承包人就是部门的对外代表，他以部门名义签订合同，以部门为当事人。承包经营期间，部门对外签订合同发生争议，部门如有法人资格，部门是被告，部门没有法人资格，承包人是被告，为什么？因为承包人是经营者。但都是由承包者承担责任，裁决中可裁承包者承担责任，他承担得了就由他承担；如果他承担不了，就涉及到上级企业，因为部门是企业下属，它没有法人资格，对外签订合同承担不了责任，就由上级企业承担。上级企业承担责任是一种补充责任，上级企业作为共同被告，或者直接以他为被告，我认为都是可以的。承包期满后，承包合同关系已经终止、消灭，承包人已经与这个部门没有关系，那么以部门为当事人，部门能承担责任则由他承担，承担不了由上级企业承担责任。还有一点，承包经营合同可能会有约定，约定承包期间一切对外债务由承包人承担，但承包合同已终止，还是由企业承担责任，至于企业承担以后，可以找承包人追偿。为什么不把承包人作为被告呢？因为承包合同终止，承包人己经和部门脱离了法律关系，对外合同关系上部门是当事人，至于企业与原来的承包人是内部关系，是过去的关系，与本案无关，本案审理的是以部门为债务人的合同纠纷案件，不能同时审理原来的承包合同案件。更何况原来的承包合同已终止。至于上级企业要找承包人承担责任，另案起诉。
问：未生效合同与无效合同的处理原则有何异同？
答：合同法上合同未生效有两种情况，一种是合同法第44条第2款规定的应该办理批准登记手续才生效而未办理，指的是合同已成立未生效；第二种指合同法第45条生效条件未成就和第46条生效期限未届至。条件指将来发生不确定的事实，期限是将来必定发生的事实。条件未必成就，而期限一定会届至。因此约定了生效期限的合同，期限未满未生效就不是问题里说的未生效合同，它只是暂时的不生效，而45条中说的条件未成就指的是永远不生效。因此，严格说，问题里未生效合同指的是第44条说的未生效合同和第45条说的生效条件不成就。合同无效指的是合同法第52条、53条规定的合同无效。两者不同在于，合同无效还存在一个部分有效的问题，如第56条，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍有效，还有第57条，合同无效不影响解决争议条款的效力。合同未生效就不会发生这两种情况。相同之处，不论仲裁庭确认合同未生效还是合同无效，都不发生履行问题，如果没有履行的，从确认之时起不能履行，已经履行的，就要恢复原状，已经履行的部分相互返还，不能返还的折价补偿，有过错按过错比例分担损失。后果上两者完全一致。虽然合同法上只讲被撤销和确认无效发生恢复原状，没有提到未生效，按照原理是一样的。
问：母公司对外签订合同，子公司在履行合同过程中发生争议，责任由谁承担？
答：母公司是合同当事人，合同由子公司履行，子公司的地位在民法典上叫履行辅助人，发生的一切纠纷自己不承担责任，由合同当事人承担责任。子公司如果以履行辅助人身份来履行合同，如交货等，发生的纠纷由合同当事人母公司承担责任。那么起诉或提起仲裁以谁为被告或被申请人？当然还是母公司。但也可能有另外一种情况，合同法第65条规定，合同约定由第三人履行义务。假如母公司是合同当事人，合同提到由子公司来履行义务，这种情况就属于合同法第65条说的约定由第三人履行。履行辅助人履行义务在合同中是不必提到的。那么究竟是履行辅助人还是约定第三人履行，要看合同，合同提到了谁履行的话，它就属于第三人履行。虽然在名称上有这样的区别，但承担责任上是一样的，第三人履行过程中发生的纠纷由合同当事人承担责任，对方起诉还是告合同当事人，不能以第三人为被告，法律效果上是一样的。
问：很多案件的违约金约定过高，《合同法》规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。如果当事人不承认违约，主张不支付违约金，仲裁机构可否主动降低违约金？如何确定违约金过高或过低的标准？
答：按合同法条文规定，什么叫“过高”， 是与造成的实际损失相比显得过高。违约金这个制度本身在执行时是不考虑损失的。这就可能出现一个合同中约定了很高的违约金，最后虽然违约，但没有造成什么损失，或造成损失很小，如果严格执行违约金，就使一方得到额外利益，过高的可适当降低，过低的可适当增加。要判断违约金过高过低，就要判断它的实际损失，至于判断它的实际损失与违约金制度本身又是不一致的。因此，降低违约金，首先是当事人，当然是不利的一方当事人（被认为违约的一方当事人）要求降低违约金，这是一个法律上明文规定的条件。如果当事人不请求，法院或仲裁庭就不能主动依职权降低，这是第一点，当事人的请求是一个前提条件。请求后，法院或仲裁庭要对违约金是否过高进行判断，判断时要考虑违约造成的损失，合资经营、开发石油等，有些损失无法计量，不是任何时候都能拿出证据，这就要仲裁庭根据经验法则来判断。再回来说，被申请人如果没有要求降低违约金，他只说根本不违约，不主张支付违约金，如果仲裁庭最后审理认为它违约，但违约金又过高，要是严格死抠合同法规定，当事人没有请求降低违约金，仲裁庭就不能主动降低。但也可考虑，虽然认定违约，但损失可能是轻微的，违约金确实太高，对合同法规定不妨作弹性解释，当事人虽然没有明文请求降低违约金，但当事人主张不支付违约金，是否意味着认为违约金过高？把他认为不应支付的主张解释为认为违约金过高，采取这样的办法达到适当降低违约金的目的，达到裁决公平合理的结果。那么，如何确定违约金过高过低的标准？损失如能举证就要求当事人举证，如不能举证就按习惯、同类其他合同，还有合同履行后得到的利益比合同未履行判给他的违约金还少，违约的情况下还比履行合同应得到的利益多。违约金绝不能说履行合同得到100万，对方违约了，你反而得到20O万，绝对不合理。降低到多少合适？也不一定要严格按照证据，很多情况下仲裁庭认为大体平衡即可。与违约金制度类似的定金制度，按照担保法规定最多不超过合同总额的20％，高于20％的部分不算定金，算预付款。当时考虑定金的比例时也考虑到了违约金，因为合同法规定，定金与违约金不能并用，可见，定金起的作用也就是违约金的作用，所以违约金可否考虑根据定金标准不超过合同总额的20％。这么裁决，在理论上有一定道理。
问：最高人民法院司法解释规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。能否以地方法规和国务院部门规章为依据确认合同无效？两者之间的冲突及解决方案。
答：这涉及合同法制定的一个最重大问题。合同法的制定就是要纠正过去三个合同法不适当的规定、法律思想与市场经济不相适应的地方。过去按照民法通则、经济合同法确认合同无效的案件很多，违背市场经济的要求，不利于经济发展。合同法把范围由经济合同法规定的合同内容违反法律的无效缩小为违反法律行政法规强制性规定的合同无效。违法和违反法律行政法规强制性规定，这个宽窄是不同的。同时考虑，合同关系是基本民事制度，不能由地方、行政部门来规定，这是国家法制统一的需要，民法关系是民事生活中的权利义务，应由全国人大及其常委会来规定，不应由行政部门来规定。因此，按照合同法规定，绝不允许依据部门规章和地方性法规确认合同无效。最高法院是严格按照合同法立法精神和法律规定来解释的。有一个批复，去年云南省高院审理建筑工程承包合同纠纷案时，涉及到建筑公司的垫资，云南省高院认为垫资是违法的，因为建设部有一个部委规章，禁止建筑公司垫资承包，云南省高院拿不准，向最高院请示，最高院批复重申确认合同无效只能以全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规为依据。
问：出租房屋由工业用途改为商业用途需经政府主管部门审 批，而在未审批的前提下，当事人即按商业用途收取租金，政府主管部门没有制止，且按照商业用途加收了土地使用费，合同也实际履行了，是责令当事人继续办理审批手续还是判令合同无效？行政审批与民事行为之间的关系如何处理？
答：如果是部委规章，不能以其为依据确认合同无效。还有一个问题，部委规章很多是程序性的，不违反法律、行政法规，我们裁案子还要依据部委规章。如何看待部委规章？法学界对部委规章的看法，首先认为它不具有法律行政法规的效力，法院和仲裁庭审理案件不能直接适用部委规章。这里说的是我们审理案子可以用它，但不能依据它确认合同无效。在合同有效的情况下，关于合同履行责任的计算、具体标准，完全可以用部委规章。行政法规、部委规章、地方性法规规定的审批、许可手续，我们给它一个名称叫“管理性规定”。现在最重要的是违反管理性规定，民事行为有效还是无效，我国管理性规定非常多，这一点现行法律没有完全解决。管理性规定能不能统一都解释为强制性规定，也是问题。这次在起草民法典时，进一步强调违反禁止性规定的无效。强制性规定包括禁止性规定和命令性规定。
日本的经验是管理性规定后面是否紧接着有一句“违反了就无效”、“否则无效”，有无这样关于违反效果的规定。如果有，这就不是一般的管理性规定，而是效力规则。如果国务院的行政法规中有这样的效力规则，我们可依据其确认合同无效。日本就是这样划分的，看它是纯粹的管理性规定还是效力规则，如果是效力性规则，还是要确认它无效，无论合同履行没履行，都要确认无效，以贯彻法律、法规的精神。但大量的管理性规定只说应该怎样，没有说违反了怎样，日本法院的做法是看合同是否履行，已经履行了，就认定有效，因为一方当事人违反了管理性规定，行政机关制裁他就行了，不能因此认定这个民事行为无效。合同没有履行，就认定合同无效。举个国外的例子，一个人坐出租车，到了目的地，却不付钱，他说出租车没有办理许可证，司机告到法院，法院判决乘客非付钱不可，虽然司机违反了开出租车必须办理许可证的管理性规定，但民事行为已经履行，效力不受影响。还有一个国内的例子，租赁合同已经履行，承租人已开始将大厦进行转租，结果遇到房地产市场变化，租不出去，承租人提起仲裁，说租赁合同违反法律，因为根据当地规定出租人没有办理许可手续，这个案子几位民法专家意见一致，租赁合同效力不容否认，这是一个实质性判断。你当时急于把房屋租到手，是因为你判断房地产市场要上涨，转租可谋利，作为一个商人，难道不知道房屋租赁要许可证吗？这时你不计较，就交付定金，到后来房地产市场变化了，这时将自己对房地产市场走向判断失误的风险转嫁给别人，就抓住没有办许可证的问题。那么租赁合同根据什么有效呢？当时合同法“违反法律行政法规强制性规定”这一套还没出来，是根据民法通则第4条诚实信用原则的规定。
问：房地产买卖格式合同中约定开发商在领取《竣工验收证书》后方可将房屋交付使用，如因开发商过失造成购房者不能按期领取《房地产证》， 从开发商领取《竣工验收证书》的180日起承担违约责任。实践中，开发商未领取《竣工验收证书》就交付房屋，购房者接受了并且入住，但因开发商长期未能领取《竣工验收证书》而迟迟不能为购房者办理《房地产证》， 购房者要求开发商承担延期办证的违约责任。处理1：开发商未领取《竣工验收证书》，按合同约定，支付违约金的条件未成就。处理2：领取《竣工验收证书》是开发商的责任，与购房者无关，开发商已交付了房屋，应推定开发商已领取了《竣工验收证书》，其长期未能办理房地产证，属违约，应从交付房屋之日的180日起支付违约金。
哪种意见正确或者还有第三种意见？
答：赞同第二种意见。领取竣工验收证书是开发商的义务，是交房条件，开发商已经交房意味着已满足这个条件，公平合理。如果死抠条文，无论多久不办竣工证书，都不承担违约责任，这不公平，违背合同法保护双方合法权益的基本原则。
问：如何撰写一个可实际履行的仲裁裁决？如：房屋买卖合同中，能否裁令开发商限期向政府主管部门办理竣工验收证书？又如：房屋买卖合同中，开发商没有按合同约定安装足数的电梯，造成的损失如何计算？能否裁令另一方当事人自行安装欠装的电梯，由开发商付费？
答：这就是合同法说的实际履行，实际履行是从英美法系借鉴过来的，按合同法规定，仲裁庭当然可以作出强制实际履行的裁决，如限期办理过户手续，领取竣工验收证书、安装电梯等。也可以裁决当事人自行安装电梯由开发商付费，这就是说的替代履行，在合同纠纷中常见，还可以裁决由第三人履行，债务人付款。
问：房屋买卖合同签订后，小业主付清了房款，发展商交付了房屋，但由于发展商原因至今3年仍没有为小业主办理房产证，合同只规定了办不下来按房屋租赁指导租金支付违约金，但小业主要求解除买卖合同，仲裁庭应否裁决？
答：合同法第135条规定，交房是出卖人的首要义务，第二是移转标的物所有权，现在产权证不能办，违反135条义务，结果应支付违约金。如果房产证永远办不了，可以允许解除合同，根据合同法94条规定解除权条件之一是对方违约使合同目的不能实现。当然，如果入住7、8年了可以折价。
（转载于《深圳仲裁》2002年第六期）
