北京仲裁委员会

注：该内容是肖峋先生在2007年7月24日“仲裁机构民间化建设座谈会”上的主题发言内容，根据会议记录整理，经其本人审阅并同意，现本网站予以发表，供大家参考。

肖：我九四年离休，仲裁法是我参与制订的最后一部法律。现在让我介绍仲裁立法的背景，“往事并非如烟”，现在想起多少说多少，由我负责，与法工委没有关系。

下面介绍三个问题：

一、仲裁立法要解决的问题

　　仲裁法颁布以前，是行政仲裁泛滥的时代。共有14个法律、82个行政法规和190个地方性法规规定了行政仲裁。有的地方连乡镇府也挂牌子搞仲裁，对于技术问题、行政纠纷也搞仲裁。为什么要制订仲裁法？就是要从行政性仲裁过渡到民间性仲裁。如果不是为了结束行政仲裁，启动一个民间仲裁的时代，根本就不用搞仲裁法。改行政仲裁为民间性仲裁，就是仲裁立法要解决的核心问题。

　　有人会问，你有什么证据证明这个观点？当然有。那就是在2004年10月纪念仲裁法十周年的会议上，全国人大常委会法制工作委员会胡康生主任的讲话，他说：“仲裁法在10年前起草时，充分地体现了改革的精神。当时刚刚明确要建立社会主义市场经济体制。在刚迈步的时候，从中国的实际出发，又借鉴国际的通行规则，下了一个最大的决心，就是从行政性仲裁过渡到民间性仲裁，仲裁法中有一条专门的规定，就是仲裁机构与行政机关、仲裁机构之间都是没有隶属关系的。这一条是破除了当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制，是很不容易的，充分体现了改革的精神，也为仲裁机构依法独立行使仲裁权提供了可靠的法制保障。”这段话清楚的说明，仲裁法是一部充分体现了改革精神的法律，是一部改革法，是一部变行政性仲裁为民间性仲裁的法。

　　 胡康生同志现在是法工委的主任，制订仲裁法时他是法工委副主任兼民法室主任，是起草仲裁法的负责人，因此，对于仲裁立法他是一个权威。你要说他不是仲裁立法的权威，请你再拿出一个主张仲裁立法不是要搞民间性仲裁的权威让我们看看。网上有些文章否认仲裁民间性，其实是对历史的缺乏了解又不肯学习的结果。

二、仲裁改革的根据

仲裁法根据什么要进行这样一个改革，把行政性仲裁变为民间性仲裁？

　　 94年时任全国人大法工委主任的顾昂然同志（现已离休）在向全国人大常委会作的“关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明”中说，草案的起草是“根据建立社会主义市场经济体制的要求，借鉴国外仲裁制度的有益经验和国际通行做法”。有人说中国的仲裁法脱离了中国的实际，就知道外国，不知道中国。顾昂然同志答复说，不是根据外国而是借鉴外国，根据的是社会主义市场经济体制的要求。建立社会主义市场经济是中央的决策，是我们中国最大的实际，我们不能离开这个实际，离开这个实际是什么问题都不要谈。

　　 下面是我自己的话：市场经济体制的要求很多，但是和仲裁法有关的有两点：（1）搞市场经济不搞计划经济了，中国政府要干什么呢？要转变政府的职能。以前过节加班，还要给劳资司打报告，这就是计划经济下，政府什么都管。现在搞市场经济，政府应该转变职能了，应当搞好宏观调控，制订市场规则，提供公共服务，搞好市场监管，搞好市场环境、社会环境和生存环境建设等。因此要给政府减负，原来在计划经济要管的一些事情，现在就不用管了。那么，仲裁仲裁要不要减掉？行政仲裁是苏联计划经济传到中国的，是市场经济下应该减去的政府负担。在市场经济条件下，市场主体的发展靠的是它的权利，是法律法规授予它的人身权和财产权。市场经济下发生的民事纠纷，政府不适宜进行行政干涉，应该通过其它的渠道解决。因为民事权益纠纷涉及到市场主体的生存权、发展权，应当弄的细一些，程序上要严格，政府就不要管了。政府不要管民事权益纠纷，这在立法机关恐怕是已形成共识，一般是规定可以调解，调解不了，上法院。（2）搞市场经济不搞计划经济，就必须扩大市场主体的自主权，在市场中怎么经营？要靠自己。自主经营，自主决策。市场主体有了纠纷，可以自主选择诉讼以外的方式解决。解决纠纷的自主权也提出来了。一个就是调解，一个就是仲裁，不上法院了。这个也是市场经济体制发展的要求，这样就产生了自愿仲裁。根据市场经济的要求，一是仲裁必须脱离行政，二是当事人可以自愿仲裁。这就是市场经济体制导出了仲裁法的两个基本原则。顾昂然同志说的借鉴通行做法就是联合国商事仲裁示范法。我们制订仲裁法的时候，示范法人手一册。为什么要把行政仲裁过渡到民间仲裁就是市场经济体制的要求。

三、仲裁民间性的三个特征

（一）裁决权的私权性
　　仲裁机构有权对合同纠纷作出裁决，这个裁决权是公权力还是私权利？我认为是私权利。现在行政法学者、民法学者有了比较一致的看法，就是把“权”分为公权力和私权利。公权力指国家权力，私权利指的是自然人、法人的权利，其核心部分是人身权、财产权，是人民的生存权、发展权。

　　 裁决权是公权力吗？公权力属于全国人民代表大会，他通过立法将某个权授予谁，谁才能享有公权力。比如，将行政权授予了国务院，将司法权授予了检察院、法院，这些机构才享有公权力。如果认为仲裁的裁决权是国家权力，请问，是哪一部法律明确了仲裁裁决权是公权力，并且由全国人大授予了仲裁机构？没有。因此，你不能说裁决权是公权力。当然，现在言论自由，说说让自己高兴高兴都是随您的便，但是法律并没认可。有人说，不是公权力是准公权力行不行？比如是准司法权行不行？这也是言论自由，让自己快乐快乐也无可非议。但是请问哪一部中国法律有“准司法权”这个词儿？找不着。所以，对于“准”字的提法，也只能不予认可。

　　 为什么说裁决权是私权利？合同纠纷是一种财产权益纠纷，当事人自愿协议仲裁才能到仲裁委员会这儿裁。可能当事人有几十个合同，可他们就自愿协议将其中一个给你裁，你只能裁这个，别的甭想，你要是敢想敢干，那就要像法院一样有强制权，发传票，才能管别的合同，但这是办不到的。没有当事人的协议，你就没有裁决权，裁决权来源于当事人的仲裁协议。当事人协议把合同纠纷交给你裁，是把自己在特定合同上的财产处分权给了你，裁决权是当事人对合同权利的处分权，因此我说它是私权利。

　　 有人该问了，你这么讲有没有法律依据？有。就是WTO法律文件。在《中国加入世界贸易组织法律文件》关于经济政策的“定价政策”中，中国代表表示，“检验、鉴定、公证、仲裁等”均为中介服务。中国代表说的话应当算数。为什么？已经写进了WTO法律文件，而参加WTO是全国人大通过的。这是说，中国认定仲裁是中介服务机构的说法已进入了中国加入的国际条约。而中国加入的国际条约，其效力高于国内法，中国声明保留的除外。现在你再说仲裁机构不是中介组织，不行了，违反中国加入的国际条约，违法。中介组织的权利都是当事人授予的，如果当事人不授权，你中介什么，服务什么，只能呆着，冲着天花板叹气。所以我说，裁决权只能源于当事人对合同权益的处分权，是一种私权利。

（二）组织上的独立性
　　仲裁机构不隶属于行政机关，也不隶属于司法机关，所以其具有独立性。本来在起草法律的时候，对这个有争议，最后把这个事情定下来了。后来有人说你是事业单位啊，还得要政府管啊。是否是事业单位？现在不是，但是将来是不是，不敢说。为什么说现在不是，这个不是我说的。这个是法律委员会主任薛驹同志在全国人大常委会“关于仲裁法（草案修改稿）和审计法（草案修改稿）修改意见的汇报”上说的。草案原来写的是仲裁委员会是非营利性的事业单位法人。后来有委员说这样的描述不够准确清楚，因此删去了。刚才人事部孙司长做报告，说事业单位要改革，改革以后仲裁机构是不是事业单位呢，还不知道。有人说，如果是事业单位，就要听政府的。但是听政府和隶属于政府不是一回事，政府不能干预案子，不能够任命仲裁委员会主任人选，所以不隶属，听政府，是指听政府的宏观调控。那么隶属不隶属于仲裁协会呢？不隶属。仲裁协会是属于自律性质的。仲裁协会不能任命仲裁委员会成员，不能给予经费，也不能干预仲裁委员会裁案子，所以仲裁协会不是仲裁委员会的上级。

（三）财政上的自主性
　　法工委94年开委务会的时候，我提了意见。在设区的市搞仲裁委员会，我说搞的太多了。后来，大家认为：第一，草案没有说设区的市就必须设立，而是说设区的市可以设立。如果设区的市经济发达，纠纷很多，可以设立。第二，除了在组建时期政府掏钱以外，以后靠自己了，如果干的不好就要关张了。所以，按委务会讨论的精神，仲裁委员会财政上应该是自主的。有人说组建初期，政府掏钱了，这个行为是投资行为，仲裁委员会是据此发展的。我不同意这个看法，第一，仲裁委员会不是股份公司也不是商业机构，投什么资啊。投资有特定的概念，对商业机构才能够说投资，怎么能说仲裁委员会是商业机构呢？第二，政府应该依法行政，不能够随意行使权力。哪个法律规定了要投资啊，法律规定的是要组建，这个是义务，而投资是权利，赚钱。为什么有人要主张是投资？若是政府投资，仲裁委员会就不能自主了。所以，现在财政部出了个文件让“收支两条线”。这样，关于仲裁机构的财政问题就有三个文件，国际条约说仲裁是中介服务，并且规定按6个中央政府部委颁布的《中介服务收费管理办法》处理仲裁的中介服务收费，这当然是自收自支。第二个文件是国务院办公厅95年44号文，自收自支，第三个就是财政部的文件让收支两条线。中国参加的国际条约效力最高，办公厅文件是什么级别，没有规定。学者的意见倾向于行政法规级的。因为，办公厅的公文下去，省政府必须执行。行政规章是部长批，而办公厅的文件往往是副总理批准的。是不是行政法规级的，请大家研究。44号文叫自收自支。财政部的规定与44号文相矛盾，与国际条约也有矛盾。执行哪个？有人说，不是说后法优于前法吗？那就应当适用财政部的文件了。这样简单的说，后法优于前法是不正确的。还要论效力等级。同属于一个等级的，后法优于前法。比如，同属于法律的，后法优于前法。行政法规、规章不能优于法律。如果能这样“优于”，那县政府的红头文件就可以优于宪法了。我认为，国际条约的效力，44号文的等级效力都高于财政部文件，财政部文件与国际条约、44号文矛盾，应当适用国际条约和44号文。仲裁委员会应当和其他中介组织一样，自收自支，自主财政。所以财政上，仲裁委员会有独立性。

　　 这三个特征，合起来说就是，仲裁委员会是只享有私权利，不隶属于行政机关的自收自支的中介组织，那么，他不是民间性组织是什么？

　　 在讨论仲裁法时，费老提出应当写上民间性。有一位领导给否了，理由是，民间性还用说吗？不是民间性是什么？的确，他只能是民间性。但不写上是不对的，因为没写，十几年后才引起这么大的争议，如果写上就不会这样了。

　　 那么，仲裁委员会的财产归谁？过去说，财产的权利人是国家、集体、个人，但物权法有一条，在国家、集体、个人之外，加了一个“其他权利人”。其他权利人是什么？比如，某甲拿出一亿元成立了慈善基金会，这个财产能归国家、集体吗？不能。还是某甲个人的吗？某甲对这一亿元的占有、使用、收益、处分权都没了，因此也不能说归某甲。由此就出来个“其他权利人”。仲裁委员会的财产也是为公益服务，可否认定为“其他权利人”所有的财产？这是个科研课题，请大家研究。

北京仲裁委员会
2007-7-26