民法典的立法进程与展望
发布时间： Wed Jul 09 00:00:00 CST 2008 供稿人：梁慧星 徐国栋
“中国民法百年：回顾与前瞻”第一场
主席：尹田教授
主题发言：梁慧星教授徐国栋教授
评议人：郭明瑞教授张谷教授尹田教授
尹田：各位老师、同学，各位来宾，大家好。现在我宣布北京大学“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会正式开始。这个研讨会分成几个单元，我们研讨的第一单元的题目是：民法典的立法进程与展望。中国的民事立法在近几年进入一个非常关键的时刻，我们进入了中国民法典的编纂过程。它迫使我们回过头去思考民法典的体系、基本观念、价值趋向方面等基本问题。在这一方面，梁慧星、徐国栋教授有他们非常精深的研究和独特的观念，在这里他们将向大家展示他们的最新研究成果，就这样一个民法典的基本问题发表观点。首先有请梁慧星教授。
梁慧星：同志们，大家好。非常高兴来到北京大学，这是我年轻的时候非常向往的地方。今天这个题目分两部分，一部分，对现在民法典的编纂跟同志们做个汇报，另一部分，把民法典编纂中争论的焦点问题介绍给大家。
首先，中国民法典现在刚刚开始。在十五大报告中，曾定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系。在这个法律体系中，当然有民法 典的重要位置。回想一下，各个部门法都已经编纂法典，或者在进行修订。但只有民法没有法典，只有一个《民法通则》，它和各个单行法在现实中确实发挥了重大作用，但现在来看，是远远不够，不足于进一步推进改革开放、人权民主和法制提供坚实的基础。因此民法典编纂的问题进入90年代后期就日益浮现出来。成为我们民族和国家面临的最重大的立法任务。立法机关也注意到了这一点，在98年3月，成立了民法起草工作小组，是由六位教授，一位退休法官，两位退休的立法机关干部所组成。这个小组规划了中国民法典编纂的过程。当时江平教授作过表述，制定民法典分三步走。第一步，是要完成统一合同法，目的是实现交易规则的统一，和交易规则的完善和现代化。当时定的是1999年完成。第二步，是完善财产关系的基本规则，通过制定物权法来实现，当时预计要5－6年实现。第三步，就是完成民法典的编纂。当时的目标是2010年之前。现在看，第一个步骤已经实现。第二个步骤也在进行。1999年，由我负责的课题组提出了社科院物权法建议草案。到2000年底，人民大学王利明教授提出了人民大学的物权法建议草案。这两个学者草案基础上，2001年5月法工委提出一个物权法建议草案。这个草案在5月份开了专家讨论会，进行了激烈的争论。整理之后，在今年1月，法工委提出一个正式的征求意见稿，拿到法院，机关，高校进行讨论。
三步走的计划在去年年底有了变化，就是去年中国加入世贸组织，中国的立法机关提出加快民法典编纂进程的要求。李鹏委员长直接提出要求，要在今年就完成民法典的草案。这个草案要在今年经常委会审议一次。在今年1月11号，法工委召开了民法典起草工作小组，并邀请其他学者参加。在这个会议上，对民法典的编纂没有进行深入的讨论，意味着民法典的编纂已不是一个争论的问题，讨论的问题，它是一个实际的问题，马上就要着手。关于民法典的结构也没有时间争论，马上就要起草。在这个会上，郑成思教授有句名言，头发长出来再梳，梳什么发型都好办。按照这样一个知道思想，会上进行了分工，采取了分工分编起草的办法。民法典总则、债券总则合同三部分由我起草，人格权、侵权行为两部分由王利明教授起草，郑成思教授起草知识产权部分、政法大学的巫昌桢教授起草亲属和继承部分，涉外民事法律部分委托退休法官费中一教授起草。这个会议是一个分工的会议，要求3月底交草案。现在来看，别的同志的草案可能都交了，我的草案还拖着，没交出去。现在来看，如果民法典草案今年要形成，物权法还要不要单独立法呢？这是个疑问。就可能把物权法纳入民法典的一遍，一同审议。但这样又会产生一个问题，这样一个大的一个民法草案怎么样在人大常委会审议。我们的人大常委会从来没有审议过这么大的一个法律案。这个法律案会有多少条文？法工委民法室主任跟我通电话，说了他个人的看法，认为是2000条左右，只是也要在1500条。这样的话，宣读便要多少时间，如何讨论。所以，可能会分编审议，分编通过。这类似于解放前旧的民国民法典的审议方式。在上个月20－21号人大法工委已经组织第一次讨论，王利明教授起草侵权行为一编。在这个会议上，我所领导的课题组也提出了一个侵权行为的草案。按照最新的通知是本月的16－19号会组织第二次专家讨论会，可能会涉及到结构等问题。
以上便是民法典起草的情况，跟大家这样汇报。
下面我要说的是民法起草过程中存在的争论。
1、是制定一部注重法典的逻辑性和体系性的大陆法系的民法典，还是在现在《民法通则》和各个单行法典的基础上汇编一部松散的民法典。我们究竟是编纂，还是汇编？学者的意见是汇编何必让学者的参与，应该是编纂。而编纂一定要有创新，修改，体系，逻辑。而即使在编纂的情况下，也面临问题，是采取严密的类似于德国、法国民法典的形式，还是松散的邦联式的形式。
2、哪些制度规定在民法典之上，哪些制度规定在民法典之外。民法典的编纂顺序，是以逻辑性为依据，还是以重要性为依据。我主张以逻辑性为标准。涉及到我们生活的基本规则，可以放在民法典之内，涉及某一个层次，角度的内容，放在民法典之外的特别法上，例如票据，海商等。在体例上，我认为按照法律关系的性质可以分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系四个大的部分，再把它们共同的制度抽象出来，放在前面，即为总则。
3、这个民法典是采用德国民法典的五编制或以五编制为基础，还是采取法国民法典的三编制或以三编制为基础。我的建议是在德国五编制的基础上，考虑我们的立法经验，结合起来，采用七编制的方案。因为交易规则的复杂化使债权的数量庞大，荷兰民法典就有这样的创新，将债法一分为三，债权总则，合同法，侵权法。蒙古民法典也是这样的体系。所以，我们也可以这样，将债法分为三编，但这三编在五编中只作一个部分，所以我们的民法典就是一个多层次的体系。有些学者认为法国的三编制最好，这以徐国栋教授为代表。还有郑成思教授。
4、如何规定财产法的问题。江平教授提出不要用物权的概念，直接用财产权的概念，像英美法一样搞一个财产法，也不用债法的概念，直接用合同的概念和侵权的概念。他的基本点在于认为债权、物权的概念不通俗，不容易理解。我认为这两个概念在民法上非常重要，一旦放弃，民法的体系就会分崩离析。
5、是以德国民法典的体系五编制还是采取回到罗马法的口号。罗马法分为人法和物法两编，这是徐国栋教授的主张。
6、如何对待人格权，是考虑人格权与作为主体的自然人的不可分性把人格权规定在总则和自然人一章，和自然人一起规定，还是强调人格权的重要性对它进行单独立法。单独立法是王利明教授的主张，并取得其他一些学者的支持。
7、是否保留债权总则的问题。如果考虑债法总则只是合同的问题，和侵权没有关系，则不需要设立债权总则，只需要设立合同编和侵权编。
8、考虑知识产权的特殊性不在民法典中规定知识产权编，还是在民法典上专列知识产权编。
9、是考虑到20世纪以来制定国际私法法典已经成为趋势，及中国国际私法学界已经起草了《国际私法示范法》，因此在民法典上不规定冲突规范，而在民法典之外另行制定“中国国际私法法典”，还是沿袭《民法通则》的做法，在民法典上设立“涉外民事关系的法律适用”编。民法学者尊重国际私法学者的努力，不在民法典中规定冲突规范，建议单独制定国际私法法典。这是学者的一致意见，但在分工时还是将其列入起草范围，一个简单的理由是如果单独制定国际私法法典，不知道什么时候才能列入立法进程。
以上是我在这样一个重要场合对大家做的汇报。对这个会议，我满怀希望，我希望这个会议会对中国制定完善的民法典做出贡献。
徐国栋：刚才梁老师三次提到我的观点，第一次是按重要性标准排列民法典。第二次是我主张采用法国民法典的三编制。我认为我没有讲过这样的话。关于重要性的标准，我昨天下午还专门在北大法学院做了一场讲座，谈到这个问题。关于三编制，我想是不是理解上的偏差。第三次是回到罗马法，这个问题我要加以修正，因为罗马法是会不去的。严格说来，我说的是回到罗马法的人法主义。另外，罗马法是三编制，如果回到罗马法，我主张实行两编制，这也是不相吻合的。所以，特此声明。
下面我想做一个关于人身关系的研究。我的题目是《人身关系流变考》。是一个很长的文章，有22000字。考察“人身关系”这个词，是语义学的研究和历史的研究。跟现实看来联系不大，但事实上有一定的联系。
今天我们在这里开会，是为了纪念《大清民律草案》颁布100周年。那么，在这100年中，人身关系是怎样的变化呢。49年以后，我们从苏联继受了“人身关系”一词，但很可惜，对它的理解一直存在偏差。以至于它越来越成为民法的一条小尾巴，而很多民法学者要把它去掉。
问题首先在于如何理解“人身关系”。《民法通则》的英译本中把它翻译成“personal relationship”，从这个译法来看，它只有人的关系，没有身份的关系。那民法学者要面临的问题是，民法到底调整人格关系还是人身关系。
第二个问题是，民法如果确实调整人身关系。那么身的因素是如何进入的，一个和它相关的问题是，身的因素与人格的因素的关系如何。
第三个问题，“人”是什么，“身”是什么。
先来看看罗马法是怎么规定的。罗马法关于人与身的关系有个非常好的表达，在优士丁尼《法学阶梯》中说：“人格变更就是改变先前的身份”。它告诉我们，身份是人格的要素。罗马法中有三个身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同时具有三项，才有人格。如果丧失，则变更了人格。
第二个问题看看奥地利民法典。它是1811年制定的，在它第15条中规定，人法部分地关系到人地身份和人的关系，部分地建立在家庭关系的基础上。它把人法当成人的身份和人的关系的法律和关于家庭的法律。在这个表达中终于看到了关于“身”的因素。第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义的人的权利。第18条规定了获得的权利：任何人都可以根据法律规定的条件取得权利。16条实际上是关于民事权利的规定，18条是行为能力的规定。第21条规定了行为能力的例外，33条规定了外国人的权利，39条规定了基于宗教关系的对人权。这些规定怎么理解，它是从罗马法中身份制度中衍生出来的，但它又超越罗马法。罗马法的三种身份是公开地加强强者地权威，奥地利民法典中地身份划分却关注弱者地待遇问题。
从奥地利民法典以后，看到“身”地因素正式地体现出来。现代人的身份观念与罗马法中的观念已经不同。
第三个问题，讲讲中国法。可以看到，上面提到的奥地利民法典除了关于宗教的规定之外，剩下的我国《民法通则》都已具备。但在我国民法理论中，只是把身份关系理解成家庭关系。我觉得这是不全面的。另外，人格是什么。人格从罗马法到奥地利民法典以来，一直都是主体资格的意思。在我国，一般理解成人格权，也有学者理解为法律能力，但通常情况下被理解为包括生命、健康、姓名、名誉等在内的具体要素。也就是说，我们理解的是具体的人格权。由于这样一种理解上的偏差，造成对私有身份社会功能的缺失，造成身份关系远远落后于财产关系。
第四个部分，讲一下人格究竟是什么。 在我考察的范围里，人身关系中的人格从来不是到现在也不应该是人格权的意思。我们来看一个说明。人格权的概念是19世纪产生的，最早出现在德国。它的含义是作为人的自由实现的一种人格权。
在身份关系中，我们犯的错误，我们已经把身份关系缩减为亲属关系。但在亲属之外，还存在更多的身份，比如未成年人、残疾人、精神病人等身份。法律作出身份的区别是为了对弱者的特殊保护。另外在消费者运动中，也出现了消费者的身份。所谓从身份到契约，自己人格权的兴起，实际上就是家庭以外的各种身份的勃兴。遗憾的是，这样的立法和司法现实并没有在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。
这样的目的何在？将人格关系和身份关系合成人身关系功能如何？我认为它涉及我们对市民社会的理解。这样的人身关系是要组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。这种组织包括两个环节，第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”（本市民社会）与“他们”（其他市民社会）分开。其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇，或赋予完全行为能力，或限制其这方面的能力。通过以上作出的分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所有、壮有所用”。按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其求助于国家的社会。理解了以上问题。我们就可以理解以下三个对民法调整对象的定义：
首先，意大利一本民法教科书告诉我们：所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则：其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则。
第二个定义是意大利一本民法词典的定义：调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律财产领域的偶然发现或现实的侵害时保护主体的规范。
第三个定义是阿根廷的定义，民法不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的。
这些拉丁语族国家的定义都是强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题，这与我国长期流行的民法通则第二条式的民法调整对象理解形成鲜明对比。
根据这三个定义，我提出以下的问题，在过去100多年继受西方法律的过程中，我们一边倒地继受德国法。现在我们有了技术的能力，可以考察德国法以外的法律。我们在制定民法典之际，中国的民法学处在十字路口。我想，认识到两个向导从中选择其一的处境，肯定比只认识一个向导、无可选择的处境好的多。谢谢大家。
尹田：下面有请郭明瑞教授做评议。
郭明瑞：首先感谢这次会议给我这样一个机会。刚才我听了两个非常好的报告。梁教授介绍了中国民法典的立法进程。他提到现在全国人大希望今年能拿出草案，提交常委会审议。我觉得我们现在制定民法典有了社会基础和社会需要，已经提到议程上来了。因为我是学习民法、研究民法的，当然希望制定民法典。再者，我觉得作为民法学者应该积极参与到这场活动当中。但至于结果我表示怀疑，因为参杂着许多家的说法。当年统一合同法时，我们也说一年两年内实现。但一制定就制定了6年。而且物权法制定时也是这样的情况。而对于民法典，涉及到国家的每一个人。我们现在制定民法典要考虑一下我们现在所处的时代，与过去法国民法典、德国民法典时发生了很大的变化。
第一，现在各国对人的重视，对人的自由的保护，这些趋势的发展越来越明显。我们在过去一段时间里，在这方面做的不好。那么，在制定民法典时，这方面要如何规定。立法上是否应该更重视这一块。
第二，财产权的问题如何规定是一个有很大争议的问题。无形财产、知识产权等如何规定应该考虑。我是赞成将他们纳入民法典中。比如设立知识产权编，但只规定原则性问题，具体制度放在单性的商标法、著作权法中。
第三，侵权行为的问题。现在侵权行为的形式比以前多很多。如果继续沿用以前法国民法典等的做法，对侵权行为法的规定如此简单，肯定不行。
第四，社会公正问题应该有更多的体现。
这些是我的一些想法，即形式发生了变化，我们应该作出的反映，以适应需要。法典化的过程不仅涉及理论的争议，还涉及法律传统、法律文化的问题。我是主张法典编纂而不主张法典汇编的。给我的时间到了，谢谢大家。
尹田：感谢郭教授给我们做的精彩评议。下面请张谷博士做评议。
张谷：这是会议组织者给我的任务。让我评议徐国栋教授《人身关系流变考》这篇文章。或许因为我跟徐教授有过一些论战。我很高兴读到这篇文章，因为这的确是我国民法中的薄弱环节。徐教授提出三种人身关系的概念，一种是关系到人的构成的，实际上是指人的社会地位和状况的问题。第二种是康德所使用的债权或对人权的观念。第三种包括价值关系以及财产移转关系。在整篇文章中，我觉得徐教授特别关注人身关系作为市民社会组织的一种工具来加以看待。他写这篇文章是针对民法通则第二条。他对三种人身关系的定义在民法上都是可考的。但问题在于，用这样的观念来解释民法通则第二条是不能成立的。关键在于，民法通则第二条它前有个限定语“平等民事主体之间的人身关系”，既然是平等民事主体，我们首先看到的是民事主体。所谓人格的问题，指的就是民事主体。因为民法通则已经强调了民事主体的人身关系，后面的人身关系不能反过来再说他主体的问题，这样就没有意义了。
但徐教授给我们指出来一个方向，从古代的民法到现代民法，有一个发展的轨迹。梅因先生在他的《古代法》中说过，到他所生活的时代为止，社会的发展是一个从身份到契约的规律。是一种家庭身份为主导的社会到人可以自由选择社会地位的社会。从他以后，到今天的发展，我们在抽象人格之后，又开始重视具体人格。在这种时候，我们所说的身份，和家庭关系中的身份是不完全一样的。我们今天从契约再回到身份，再回去之后，这个身份已经和以前不同，更重要的意义是个人在社会中的地位。
徐教授强调身份，或者，更广义的说，是人的社会地位对组织市民社会，对我们来确定民法调整对象，有重要意义。但有一个结论，说德国法不是这样，以及中国法对这方面没有关注，我是不承认的。之所以在罗马法上，是一个身份的社会，因为所有特权和权利都是从家庭身份这个卵巢中产生出来。它调整的市民关系其实是家族与家族之间的关系，类似于今天的国际法。越是落后的国家，一定是身份法最发达。越是先进的国家，契约更发达，强调人的意志自由。自由之于人，尤如质量之于物体。人是在自由意志上才找到人的共性和平等。现代民法是从这个基点出发，发展起来的。中国的学者没有研究吗？我想是有的。举个例子，在《民法通则要论》这本书中，江平教授指出，民法通则所指平等主体的概念，首先的含义就是主体自由平等。在这基础上，把主体分成自然人和法人。实际上，我们的学者是注意到这些问题的。只是更多的把身份限制在家庭亲属关系中加以研究。这以外的各种身份如果泛泛地加以使用的话，反而会造成民法体系自身的混乱。比方说，所有权人是一种身份，债权人是一种身份，为什么不把它们放入身份法呢，因为不同的权利有不同的效力，取得有不同的要件。在民法中已经细化到一定程度，为什么还要回到原来去呢？不是说我们没有注意到这个问题，当然误解总是有的，这是在任何国家都会发生的事。
至于其他的一些个别的问题，我私下再跟徐教授商讨。
尹田：下面我作为这个单元的主席，简单作一总结。两位教授作了非常好的报告，其实已经为我们展现了目前在民法典的整体思考上重大的问题。民法典的制定可能是我们国家在法律领域相当长的时间里面临的最重要的问题之一。我们在民法典的制定过程中，实际上有一个起伏的过程。有一个阶段，出现一个热潮，认为中国应该赶快制定中国的民法典，后来又有一个低谷，认为民法典的制定根本不具备条件，至少要等到50年以后。现在我们进入另一个时期。这个时期，学者认为有必要制定民法典，但要进行很多、很长时间的准备。但有一个问题可能是学者们没有预料到的，那就是，民法典的制定不完全来自于学者的鼓吹，很重要的来源于官方的领导。这个问题上实际上就出现了一个长官意志。不管是哪位教授，没有人认为民法典越早出台越早。甚至有些学者认为我们现在根本没有制定民法典的条件。但在这个历史的紧要关头，突然说要在一年内把民法典拿出来审议，我们学者能怎么办？我们能逃跑吗？民法典现在是不能制定的，我们很多问题还没研究清楚。我们能这样选择吗？问题就在这里，我们不能不进行反思。好多问题我们过去认为已经普遍接受的观点，其实在制定民法典时会发现我们根本没有弄清楚，或者没有进行深入的研究。所以，讨论是必要的。
民法典的制定肯定是相当长的过程，有些问题还要进行深入的讨论。比如今天徐国栋教授的发言，虽然他只是简单地介绍，但其实他做了一个非常艰难的考古工作。思考人身关系怎么来的。这是非常艰难的理论工作。徐教授要告诉我们什么呢？其实，他是要说，制定民法典时一定要重视对人的保护，人比财产更重要。我们实际上是遵循德国法的传统，德国民法典是一个高度法律技术操作的精品，但这个技术操作可能会产生一个弊端，就是把民法的终极目标即对人的关怀在一定程度上淹没。比如说，人格问题，罗马法和法国法都叫人格，到了德国法，叫权利能力。权利能力根本不能表达人格所具有的丰富的社会价值上的含义。所以，德国民法典对人的忽略也是德国人自己承认的。徐国栋先生现在提出这个问题，把它归结为人文主义与物文主义的大碰撞，是不是存在这个碰撞，我们可以思考。但我想，无论如何，制定民法典时，关于体系问题，还是一个形式的问题，我想很难再有大的调整。如果能在德国法的体系内解决对人的重视和保护问题，可能不用另创一个可能还要有很多研究的体系。
徐国栋先生还提出非常重要的问题，比如，把法人人格和自然人人格区分出来。这两者完全不能等同。法人不是人，是拟制人格，是技术上的操作，没有更多的社会意义。自然人的情况完全不同。在这个问题上，人格和人格权也不是一回事。我们甚至不能说，我们在民法上加强了对人格权的保护，我们对人的关怀就到位了。实际上，徐教授要强调的还不只是人格权的保护问题，他要强调的是人格也就是人在法律上的地位要在民法上加以明确确认。
关于民法调整对象，徐教授非常反感把财产关系放在人身关系前面。但我想，关于调整对象理论本身，就是有问题的。这个人身关系没有人格问题包含在里面。我们讲的人格关系根本不是人格，比如名誉、健康等。这些不是人的法律地位的集中表现，是具体的派生出来的而已。讲到身份时，显然也不是法律地位问题。徐教授试图把身份关系也套入人格中来。这里面，还可以做非常有意思的探讨。
另外，关于立法体系的问题。这涉及理论的选择问题。我们当然鼓励多元化的研究。梁教授站在德国法的基础上做了非常重要的工作。徐教授给我们指出了另外的可能性。这是非常有意思的。这方面的讨论会继续下去。
主席：尹田教授
主题发言：梁慧星教授徐国栋教授
评议人：郭明瑞教授张谷教授尹田教授
尹田：各位老师、同学，各位来宾，大家好。现在我宣布北京大学“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会正式开始。这个研讨会分成几个单元，我们研讨的第一单元的题目是：民法典的立法进程与展望。中国的民事立法在近几年进入一个非常关键的时刻，我们进入了中国民法典的编纂过程。它迫使我们回过头去思考民法典的体系、基本观念、价值趋向方面等基本问题。在这一方面，梁慧星、徐国栋教授有他们非常精深的研究和独特的观念，在这里他们将向大家展示他们的最新研究成果，就这样一个民法典的基本问题发表观点。首先有请梁慧星教授。
梁慧星：同志们，大家好。非常高兴来到北京大学，这是我年轻的时候非常向往的地方。今天这个题目分两部分，一部分，对现在民法典的编纂跟同志们做个汇报，另一部分，把民法典编纂中争论的焦点问题介绍给大家。
首先，中国民法典现在刚刚开始。在十五大报告中，曾定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系。在这个法律体系中，当然有民法 典的重要位置。回想一下，各个部门法都已经编纂法典，或者在进行修订。但只有民法没有法典，只有一个《民法通则》，它和各个单行法在现实中确实发挥了重大作用，但现在来看，是远远不够，不足于进一步推进改革开放、人权民主和法制提供坚实的基础。因此民法典编纂的问题进入90年代后期就日益浮现出来。成为我们民族和国家面临的最重大的立法任务。立法机关也注意到了这一点，在98年3月，成立了民法起草工作小组，是由六位教授，一位退休法官，两位退休的立法机关干部所组成。这个小组规划了中国民法典编纂的过程。当时江平教授作过表述，制定民法典分三步走。第一步，是要完成统一合同法，目的是实现交易规则的统一，和交易规则的完善和现代化。当时定的是1999年完成。第二步，是完善财产关系的基本规则，通过制定物权法来实现，当时预计要5－6年实现。第三步，就是完成民法典的编纂。当时的目标是2010年之前。现在看，第一个步骤已经实现。第二个步骤也在进行。1999年，由我负责的课题组提出了社科院物权法建议草案。到2000年底，人民大学王利明教授提出了人民大学的物权法建议草案。这两个学者草案基础上，2001年5月法工委提出一个物权法建议草案。这个草案在5月份开了专家讨论会，进行了激烈的争论。整理之后，在今年1月，法工委提出一个正式的征求意见稿，拿到法院，机关，高校进行讨论。
三步走的计划在去年年底有了变化，就是去年中国加入世贸组织，中国的立法机关提出加快民法典编纂进程的要求。李鹏委员长直接提出要求，要在今年就完成民法典的草案。这个草案要在今年经常委会审议一次。在今年1月11号，法工委召开了民法典起草工作小组，并邀请其他学者参加。在这个会议上，对民法典的编纂没有进行深入的讨论，意味着民法典的编纂已不是一个争论的问题，讨论的问题，它是一个实际的问题，马上就要着手。关于民法典的结构也没有时间争论，马上就要起草。在这个会上，郑成思教授有句名言，头发长出来再梳，梳什么发型都好办。按照这样一个知道思想，会上进行了分工，采取了分工分编起草的办法。民法典总则、债券总则合同三部分由我起草，人格权、侵权行为两部分由王利明教授起草，郑成思教授起草知识产权部分、政法大学的巫昌桢教授起草亲属和继承部分，涉外民事法律部分委托退休法官费中一教授起草。这个会议是一个分工的会议，要求3月底交草案。现在来看，别的同志的草案可能都交了，我的草案还拖着，没交出去。现在来看，如果民法典草案今年要形成，物权法还要不要单独立法呢？这是个疑问。就可能把物权法纳入民法典的一遍，一同审议。但这样又会产生一个问题，这样一个大的一个民法草案怎么样在人大常委会审议。我们的人大常委会从来没有审议过这么大的一个法律案。这个法律案会有多少条文？法工委民法室主任跟我通电话，说了他个人的看法，认为是2000条左右，只是也要在1500条。这样的话，宣读便要多少时间，如何讨论。所以，可能会分编审议，分编通过。这类似于解放前旧的民国民法典的审议方式。在上个月20－21号人大法工委已经组织第一次讨论，王利明教授起草侵权行为一编。在这个会议上，我所领导的课题组也提出了一个侵权行为的草案。按照最新的通知是本月的16－19号会组织第二次专家讨论会，可能会涉及到结构等问题。
以上便是民法典起草的情况，跟大家这样汇报。
下面我要说的是民法起草过程中存在的争论。
1、是制定一部注重法典的逻辑性和体系性的大陆法系的民法典，还是在现在《民法通则》和各个单行法典的基础上汇编一部松散的民法典。我们究竟是编纂，还是汇编？学者的意见是汇编何必让学者的参与，应该是编纂。而编纂一定要有创新，修改，体系，逻辑。而即使在编纂的情况下，也面临问题，是采取严密的类似于德国、法国民法典的形式，还是松散的邦联式的形式。
2、哪些制度规定在民法典之上，哪些制度规定在民法典之外。民法典的编纂顺序，是以逻辑性为依据，还是以重要性为依据。我主张以逻辑性为标准。涉及到我们生活的基本规则，可以放在民法典之内，涉及某一个层次，角度的内容，放在民法典之外的特别法上，例如票据，海商等。在体例上，我认为按照法律关系的性质可以分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系四个大的部分，再把它们共同的制度抽象出来，放在前面，即为总则。
3、这个民法典是采用德国民法典的五编制或以五编制为基础，还是采取法国民法典的三编制或以三编制为基础。我的建议是在德国五编制的基础上，考虑我们的立法经验，结合起来，采用七编制的方案。因为交易规则的复杂化使债权的数量庞大，荷兰民法典就有这样的创新，将债法一分为三，债权总则，合同法，侵权法。蒙古民法典也是这样的体系。所以，我们也可以这样，将债法分为三编，但这三编在五编中只作一个部分，所以我们的民法典就是一个多层次的体系。有些学者认为法国的三编制最好，这以徐国栋教授为代表。还有郑成思教授。
4、如何规定财产法的问题。江平教授提出不要用物权的概念，直接用财产权的概念，像英美法一样搞一个财产法，也不用债法的概念，直接用合同的概念和侵权的概念。他的基本点在于认为债权、物权的概念不通俗，不容易理解。我认为这两个概念在民法上非常重要，一旦放弃，民法的体系就会分崩离析。
5、是以德国民法典的体系五编制还是采取回到罗马法的口号。罗马法分为人法和物法两编，这是徐国栋教授的主张。
6、如何对待人格权，是考虑人格权与作为主体的自然人的不可分性把人格权规定在总则和自然人一章，和自然人一起规定，还是强调人格权的重要性对它进行单独立法。单独立法是王利明教授的主张，并取得其他一些学者的支持。
7、是否保留债权总则的问题。如果考虑债法总则只是合同的问题，和侵权没有关系，则不需要设立债权总则，只需要设立合同编和侵权编。
8、考虑知识产权的特殊性不在民法典中规定知识产权编，还是在民法典上专列知识产权编。
9、是考虑到20世纪以来制定国际私法法典已经成为趋势，及中国国际私法学界已经起草了《国际私法示范法》，因此在民法典上不规定冲突规范，而在民法典之外另行制定“中国国际私法法典”，还是沿袭《民法通则》的做法，在民法典上设立“涉外民事关系的法律适用”编。民法学者尊重国际私法学者的努力，不在民法典中规定冲突规范，建议单独制定国际私法法典。这是学者的一致意见，但在分工时还是将其列入起草范围，一个简单的理由是如果单独制定国际私法法典，不知道什么时候才能列入立法进程。
以上是我在这样一个重要场合对大家做的汇报。对这个会议，我满怀希望，我希望这个会议会对中国制定完善的民法典做出贡献。
徐国栋：刚才梁老师三次提到我的观点，第一次是按重要性标准排列民法典。第二次是我主张采用法国民法典的三编制。我认为我没有讲过这样的话。关于重要性的标准，我昨天下午还专门在北大法学院做了一场讲座，谈到这个问题。关于三编制，我想是不是理解上的偏差。第三次是回到罗马法，这个问题我要加以修正，因为罗马法是会不去的。严格说来，我说的是回到罗马法的人法主义。另外，罗马法是三编制，如果回到罗马法，我主张实行两编制，这也是不相吻合的。所以，特此声明。
下面我想做一个关于人身关系的研究。我的题目是《人身关系流变考》。是一个很长的文章，有22000字。考察“人身关系”这个词，是语义学的研究和历史的研究。跟现实看来联系不大，但事实上有一定的联系。
今天我们在这里开会，是为了纪念《大清民律草案》颁布100周年。那么，在这100年中，人身关系是怎样的变化呢。49年以后，我们从苏联继受了“人身关系”一词，但很可惜，对它的理解一直存在偏差。以至于它越来越成为民法的一条小尾巴，而很多民法学者要把它去掉。
问题首先在于如何理解“人身关系”。《民法通则》的英译本中把它翻译成“personal relationship”，从这个译法来看，它只有人的关系，没有身份的关系。那民法学者要面临的问题是，民法到底调整人格关系还是人身关系。
第二个问题是，民法如果确实调整人身关系。那么身的因素是如何进入的，一个和它相关的问题是，身的因素与人格的因素的关系如何。
第三个问题，“人”是什么，“身”是什么。
先来看看罗马法是怎么规定的。罗马法关于人与身的关系有个非常好的表达，在优士丁尼《法学阶梯》中说：“人格变更就是改变先前的身份”。它告诉我们，身份是人格的要素。罗马法中有三个身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同时具有三项，才有人格。如果丧失，则变更了人格。
第二个问题看看奥地利民法典。它是1811年制定的，在它第15条中规定，人法部分地关系到人地身份和人的关系，部分地建立在家庭关系的基础上。它把人法当成人的身份和人的关系的法律和关于家庭的法律。在这个表达中终于看到了关于“身”的因素。第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义的人的权利。第18条规定了获得的权利：任何人都可以根据法律规定的条件取得权利。16条实际上是关于民事权利的规定，18条是行为能力的规定。第21条规定了行为能力的例外，33条规定了外国人的权利，39条规定了基于宗教关系的对人权。这些规定怎么理解，它是从罗马法中身份制度中衍生出来的，但它又超越罗马法。罗马法的三种身份是公开地加强强者地权威，奥地利民法典中地身份划分却关注弱者地待遇问题。
从奥地利民法典以后，看到“身”地因素正式地体现出来。现代人的身份观念与罗马法中的观念已经不同。
第三个问题，讲讲中国法。可以看到，上面提到的奥地利民法典除了关于宗教的规定之外，剩下的我国《民法通则》都已具备。但在我国民法理论中，只是把身份关系理解成家庭关系。我觉得这是不全面的。另外，人格是什么。人格从罗马法到奥地利民法典以来，一直都是主体资格的意思。在我国，一般理解成人格权，也有学者理解为法律能力，但通常情况下被理解为包括生命、健康、姓名、名誉等在内的具体要素。也就是说，我们理解的是具体的人格权。由于这样一种理解上的偏差，造成对私有身份社会功能的缺失，造成身份关系远远落后于财产关系。
第四个部分，讲一下人格究竟是什么。 在我考察的范围里，人身关系中的人格从来不是到现在也不应该是人格权的意思。我们来看一个说明。人格权的概念是19世纪产生的，最早出现在德国。它的含义是作为人的自由实现的一种人格权。
在身份关系中，我们犯的错误，我们已经把身份关系缩减为亲属关系。但在亲属之外，还存在更多的身份，比如未成年人、残疾人、精神病人等身份。法律作出身份的区别是为了对弱者的特殊保护。另外在消费者运动中，也出现了消费者的身份。所谓从身份到契约，自己人格权的兴起，实际上就是家庭以外的各种身份的勃兴。遗憾的是，这样的立法和司法现实并没有在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。
这样的目的何在？将人格关系和身份关系合成人身关系功能如何？我认为它涉及我们对市民社会的理解。这样的人身关系是要组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。这种组织包括两个环节，第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”（本市民社会）与“他们”（其他市民社会）分开。其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇，或赋予完全行为能力，或限制其这方面的能力。通过以上作出的分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所有、壮有所用”。按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其求助于国家的社会。理解了以上问题。我们就可以理解以下三个对民法调整对象的定义：
首先，意大利一本民法教科书告诉我们：所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则：其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则。
第二个定义是意大利一本民法词典的定义：调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律财产领域的偶然发现或现实的侵害时保护主体的规范。
第三个定义是阿根廷的定义，民法不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的。
这些拉丁语族国家的定义都是强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题，这与我国长期流行的民法通则第二条式的民法调整对象理解形成鲜明对比。
根据这三个定义，我提出以下的问题，在过去100多年继受西方法律的过程中，我们一边倒地继受德国法。现在我们有了技术的能力，可以考察德国法以外的法律。我们在制定民法典之际，中国的民法学处在十字路口。我想，认识到两个向导从中选择其一的处境，肯定比只认识一个向导、无可选择的处境好的多。谢谢大家。
尹田：下面有请郭明瑞教授做评议。
郭明瑞：首先感谢这次会议给我这样一个机会。刚才我听了两个非常好的报告。梁教授介绍了中国民法典的立法进程。他提到现在全国人大希望今年能拿出草案，提交常委会审议。我觉得我们现在制定民法典有了社会基础和社会需要，已经提到议程上来了。因为我是学习民法、研究民法的，当然希望制定民法典。再者，我觉得作为民法学者应该积极参与到这场活动当中。但至于结果我表示怀疑，因为参杂着许多家的说法。当年统一合同法时，我们也说一年两年内实现。但一制定就制定了6年。而且物权法制定时也是这样的情况。而对于民法典，涉及到国家的每一个人。我们现在制定民法典要考虑一下我们现在所处的时代，与过去法国民法典、德国民法典时发生了很大的变化。
第一，现在各国对人的重视，对人的自由的保护，这些趋势的发展越来越明显。我们在过去一段时间里，在这方面做的不好。那么，在制定民法典时，这方面要如何规定。立法上是否应该更重视这一块。
第二，财产权的问题如何规定是一个有很大争议的问题。无形财产、知识产权等如何规定应该考虑。我是赞成将他们纳入民法典中。比如设立知识产权编，但只规定原则性问题，具体制度放在单性的商标法、著作权法中。
第三，侵权行为的问题。现在侵权行为的形式比以前多很多。如果继续沿用以前法国民法典等的做法，对侵权行为法的规定如此简单，肯定不行。
第四，社会公正问题应该有更多的体现。
这些是我的一些想法，即形式发生了变化，我们应该作出的反映，以适应需要。法典化的过程不仅涉及理论的争议，还涉及法律传统、法律文化的问题。我是主张法典编纂而不主张法典汇编的。给我的时间到了，谢谢大家。
尹田：感谢郭教授给我们做的精彩评议。下面请张谷博士做评议。
张谷：这是会议组织者给我的任务。让我评议徐国栋教授《人身关系流变考》这篇文章。或许因为我跟徐教授有过一些论战。我很高兴读到这篇文章，因为这的确是我国民法中的薄弱环节。徐教授提出三种人身关系的概念，一种是关系到人的构成的，实际上是指人的社会地位和状况的问题。第二种是康德所使用的债权或对人权的观念。第三种包括价值关系以及财产移转关系。在整篇文章中，我觉得徐教授特别关注人身关系作为市民社会组织的一种工具来加以看待。他写这篇文章是针对民法通则第二条。他对三种人身关系的定义在民法上都是可考的。但问题在于，用这样的观念来解释民法通则第二条是不能成立的。关键在于，民法通则第二条它前有个限定语“平等民事主体之间的人身关系”，既然是平等民事主体，我们首先看到的是民事主体。所谓人格的问题，指的就是民事主体。因为民法通则已经强调了民事主体的人身关系，后面的人身关系不能反过来再说他主体的问题，这样就没有意义了。
但徐教授给我们指出来一个方向，从古代的民法到现代民法，有一个发展的轨迹。梅因先生在他的《古代法》中说过，到他所生活的时代为止，社会的发展是一个从身份到契约的规律。是一种家庭身份为主导的社会到人可以自由选择社会地位的社会。从他以后，到今天的发展，我们在抽象人格之后，又开始重视具体人格。在这种时候，我们所说的身份，和家庭关系中的身份是不完全一样的。我们今天从契约再回到身份，再回去之后，这个身份已经和以前不同，更重要的意义是个人在社会中的地位。
徐教授强调身份，或者，更广义的说，是人的社会地位对组织市民社会，对我们来确定民法调整对象，有重要意义。但有一个结论，说德国法不是这样，以及中国法对这方面没有关注，我是不承认的。之所以在罗马法上，是一个身份的社会，因为所有特权和权利都是从家庭身份这个卵巢中产生出来。它调整的市民关系其实是家族与家族之间的关系，类似于今天的国际法。越是落后的国家，一定是身份法最发达。越是先进的国家，契约更发达，强调人的意志自由。自由之于人，尤如质量之于物体。人是在自由意志上才找到人的共性和平等。现代民法是从这个基点出发，发展起来的。中国的学者没有研究吗？我想是有的。举个例子，在《民法通则要论》这本书中，江平教授指出，民法通则所指平等主体的概念，首先的含义就是主体自由平等。在这基础上，把主体分成自然人和法人。实际上，我们的学者是注意到这些问题的。只是更多的把身份限制在家庭亲属关系中加以研究。这以外的各种身份如果泛泛地加以使用的话，反而会造成民法体系自身的混乱。比方说，所有权人是一种身份，债权人是一种身份，为什么不把它们放入身份法呢，因为不同的权利有不同的效力，取得有不同的要件。在民法中已经细化到一定程度，为什么还要回到原来去呢？不是说我们没有注意到这个问题，当然误解总是有的，这是在任何国家都会发生的事。
至于其他的一些个别的问题，我私下再跟徐教授商讨。
尹田：下面我作为这个单元的主席，简单作一总结。两位教授作了非常好的报告，其实已经为我们展现了目前在民法典的整体思考上重大的问题。民法典的制定可能是我们国家在法律领域相当长的时间里面临的最重要的问题之一。我们在民法典的制定过程中，实际上有一个起伏的过程。有一个阶段，出现一个热潮，认为中国应该赶快制定中国的民法典，后来又有一个低谷，认为民法典的制定根本不具备条件，至少要等到50年以后。现在我们进入另一个时期。这个时期，学者认为有必要制定民法典，但要进行很多、很长时间的准备。但有一个问题可能是学者们没有预料到的，那就是，民法典的制定不完全来自于学者的鼓吹，很重要的来源于官方的领导。这个问题上实际上就出现了一个长官意志。不管是哪位教授，没有人认为民法典越早出台越早。甚至有些学者认为我们现在根本没有制定民法典的条件。但在这个历史的紧要关头，突然说要在一年内把民法典拿出来审议，我们学者能怎么办？我们能逃跑吗？民法典现在是不能制定的，我们很多问题还没研究清楚。我们能这样选择吗？问题就在这里，我们不能不进行反思。好多问题我们过去认为已经普遍接受的观点，其实在制定民法典时会发现我们根本没有弄清楚，或者没有进行深入的研究。所以，讨论是必要的。
民法典的制定肯定是相当长的过程，有些问题还要进行深入的讨论。比如今天徐国栋教授的发言，虽然他只是简单地介绍，但其实他做了一个非常艰难的考古工作。思考人身关系怎么来的。这是非常艰难的理论工作。徐教授要告诉我们什么呢？其实，他是要说，制定民法典时一定要重视对人的保护，人比财产更重要。我们实际上是遵循德国法的传统，德国民法典是一个高度法律技术操作的精品，但这个技术操作可能会产生一个弊端，就是把民法的终极目标即对人的关怀在一定程度上淹没。比如说，人格问题，罗马法和法国法都叫人格，到了德国法，叫权利能力。权利能力根本不能表达人格所具有的丰富的社会价值上的含义。所以，德国民法典对人的忽略也是德国人自己承认的。徐国栋先生现在提出这个问题，把它归结为人文主义与物文主义的大碰撞，是不是存在这个碰撞，我们可以思考。但我想，无论如何，制定民法典时，关于体系问题，还是一个形式的问题，我想很难再有大的调整。如果能在德国法的体系内解决对人的重视和保护问题，可能不用另创一个可能还要有很多研究的体系。
徐国栋先生还提出非常重要的问题，比如，把法人人格和自然人人格区分出来。这两者完全不能等同。法人不是人，是拟制人格，是技术上的操作，没有更多的社会意义。自然人的情况完全不同。在这个问题上，人格和人格权也不是一回事。我们甚至不能说，我们在民法上加强了对人格权的保护，我们对人的关怀就到位了。实际上，徐教授要强调的还不只是人格权的保护问题，他要强调的是人格也就是人在法律上的地位要在民法上加以明确确认。
关于民法调整对象，徐教授非常反感把财产关系放在人身关系前面。但我想，关于调整对象理论本身，就是有问题的。这个人身关系没有人格问题包含在里面。我们讲的人格关系根本不是人格，比如名誉、健康等。这些不是人的法律地位的集中表现，是具体的派生出来的而已。讲到身份时，显然也不是法律地位问题。徐教授试图把身份关系也套入人格中来。这里面，还可以做非常有意思的探讨。
另外，关于立法体系的问题。这涉及理论的选择问题。我们当然鼓励多元化的研究。梁教授站在德国法的基础上做了非常重要的工作。徐教授给我们指出了另外的可能性。这是非常有意思的。这方面的讨论会继续下去。
