北京仲裁委员会

　　五、合同法　

　　由于过去的一年中民事立法和民法学研究的中心集中在物权法，对合同法的研究成果相对较少，概括地看，关于合同法的研究成果主要表现在如下几个方面：　

　　1．合同效力　

　　有学者认为，从明晰概念的角度出发，有必要区分合同的有效和生效。合同的有效可以视为合同成立之后发生当事人所期待的价值，而合同生效的法律后果直接表现为合同当事人双方按照合同的约定履行合同，当事人开始享有合同约定的权利并承担义务。[99]　

　　有学者利用奥地利学者Wilburg的“动态系统论”系统地分析合意、错误与信赖合理性与归责性的问题，认为刚性的“要件——效果”模式易导致个案的非正义。通过信赖合理性和归责性要件动态化的比较权衡，可分别得出：不合意且无责任、不合意同时承担缔约过失责任、合意且有错误而可撤销、合意虽有错误但不可撤销等结论，从而实现法律效果的弹性化。[100]　

　　有学者主张欺诈不仅仅是合同法的问题，不应忽视了侵权法在对欺诈的调整中应有的作用，我国民法应当从法律行为的效力控制、合同责任、侵权责任承担以及合同诈骗罪的判处等不同角度加强对欺诈的法律调控，可以更有效保护表意人的合法权益。[101]　

　　2．利他合同　

　　《合同法》第66条的表述方式，导致了就该条的调整范围是否包括“利他合同”的争议。有学者认为，虽然通过解释的方法可以弥补法的规定不足，但此种扩大的解释，的确无法回避中国合同法在利他合同的规定上存在“事实上的漏洞”。[102]未来合同法修订之时，应当修订该条，对真正的利他合同作出明确详细的规定。　

　　3．保证合同期间　

　　《担保法》关于保证合同期间的规定，一直颇受争议，有学者从法定保证期间和约定保证期间的不同功能出发，认为只有将法定保证期间界定为诉讼时效中断的限制期间，始能将其合理化，但应回归时效法中作统一处理。并认为约定保证期间性质为保证合同所附的终期(也包含一部分解除条件) ，视债权人是否践行其不真正义务(因一般保证和连带责任保证而不同) ，而分别产生保证关系消灭或保证义务范围固定的效果。约定保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，担保法第25条第2款以及第26条第2款均为有利于债权人之解释性规定。[103]　

　　4．违约责任　

　　我国合同法是应当规定独立的瑕疵担保责任，还是将其纳入到统一的违约责任体系中，是我国合同法中由来已久的争议问题。有学者从我国《合同法》第111条的规定出发，认为我国合同法上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间仍然存在着若干实质差别，并未被统合入违约责任制度之中，通过区分合同救济和合同违约责任，认为瑕疵担保责任仍然相对独立。[104]　

　　履行不能在中国合同法中已经被作为一种特殊的违约形态纳入到系统的违约责任体系中。有学者较为系统地分析了2002年的德国债法改革之后有关履行不能制度的变化，指出自始履行不能起源于罗马法中的“杰尔苏”规则，该制度起初仅仅产生排除实际履行请求权的效力，并不能排除第二顺位的损害赔偿请求权。并且自始客观不能与自始主观不能、自始给付不能与嗣后不能应当在责任后果上一致。[105]　

　　有学者认为，行使合同解除权并不影响请求赔偿损失的权利，赔偿的范围包括可得利益的损失。我国《合同法》第97条的规定虽未明确赔偿的范围是否延及可得利益，但也未对解约后之索赔作出限制，依据整体解释、目的解释的原则，赔偿范围应当包括可得利益。[106]　

　　六、侵权法　

　　物权法的起草工作刚接近尾声，侵权法的立法工作就拉开了序幕，在全国人大常委会的立法重心逐步从物权法向侵权法转移过程中，学者的研究方向也在转向侵权法。[107]侵权法的研究成果不断增加，争议的问题也从立法模式扩展到具体的制度。　

　　(一)侵权法的立法模式　

　　有学者也认为，在未来民法典中单独设立侵权行为编，是侵权法重要地位的反映，我国未来侵权法应当采取原则性规定与具体规定相结合的结构模式，对侵权法的一般原则、客观过错制度、就他人的行为所承担的侵权责任、严格责任以及侵权损害赔偿等制度作出明确的规定。[108]　

　　侵权法的本质是判例法，因此，侵权法的法典化难度远远大于其他民事部门法。有学者从侵权法的法典化角度出发，指出在英美法国家中也存在理论梳理的努力，如过失侵权责任即是类型化长期努力的结果，是“侵权法规范抽象化倾向的体现”[109]。美国《侵权法重述》可以被视为美国学者对侵权法法典化的努力成果。大陆法系民法典中的侵权法也处在一般条款与具体侵权形态列举的矛盾中。就我国未来民法典中侵权法的立法模式，有学者从比较法的角度作出分析，认为应当选择“一般条款与具体列举相结合”的模式。[110]此外，从损害是否可以救济的角度也可以提高侵权法的法典化程度。[111]我们认为，侵权法的立法工作也是我们重新整理现行民事特别法、行政法中侵权规范以及侵权判例法的最好契机，此种“再法典化”的工作对于统一和完善我国侵权法具有重大意义。　

　　(二)过错责任　

　　有学者从历史的角度出发，指出现代侵权法起源于资产阶级革命，过错责任原则成为传统侵权法的核心和灵魂。20世纪之后，侵权法的过错责任原则受到严格责任原则和经济分析法学的成本效率原则的冲击。[112]我国侵权法的重要归责原则—过错责任原则以过错为中心，而如何判定过错是一个棘手的 问题。有学者主张，从注意义务的角度出发可以完善过错侵权责任构成要件，并有助于提高侵权法的司法可操作性。[113]　

　　安全保障义务是我国侵权法近年来的一个重要理论问题，有学者就《最高人民法院关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定指出，安全保障义务的来源主要有合同、制定法的规定、非制定法的义务，在赔偿上，应当由义务人承担全部赔偿责任，而不是部分补充责任。[114]对于纯粹经济上损失，有学者主张，我们不能以《民法通则》中概括的“财产”概念简单地沿袭法国法中的扩大的“损害”概念，对于“纯粹经济上损失”应当增加“违反善良风俗”和“近因原则”。[115]　

　　(三)特殊侵权行为　

　　1. 机动车责任　

　　有学者依据“风险控制和受益理论”从实证分析的角度出发，较为系统地分析了复杂的机动车侵权案件中机动车侵权的主体，认为原则上应当由机动车持有人承担无过错的侵权责任，而作为非直接占有人的所有人或者管理人原则上承担过错责任。具体而言，登记所有人与实际所有人不一致的情况下，应当由实际所有人承担侵权责任;分期付款买卖中，买受人作为侵权责任主体;使用租赁中责任人为出租人;在出借合同中，责任主体为出借人;出质中，质权人为责任主体。[116]　

　　2. 环境侵权　

　　在构建和谐社会、保障社会可持续发展过程中，环境侵权制度的研究具有极其重要的意义。就环境侵权，有学者指出，虽然环境侵权责任风险具有严重性、潜在的巨额赔偿能力、形态的特殊性以及潜在的长期责任风险，并且具有扩大化化的可能，但是这些都无法成为在环境侵权制度中引入环境责任保险制度的障碍。应当将责任保险引入到环境侵权中，可以很好的完善我国的环境责任保险制度，而责任保险与证券化作为保险制度的延伸，大大分散了环境侵权责任保险的负担。[117]从侵权法的发展历史来看，现代侵权法正逐步向社会保障法、责任保险法以及其他法律部门开放，一方面对传统侵权法的功能产生了冲击，但另外一方面，也增加了损害分配和赔偿能力。　

　　有学者从生产者责任与环境责任交叉的领域出发认为，依据环境成本的内部化、企业的社会责任和环境权的理论，必须扩大我国目前的生产者责任范围。[118]　

　　又有学者就环境侵权责任中的违法性要件指出，虽然认定环境侵权人的行为不能完全依据国家对污染的行业标准，但是就此不能推导出，认定环境侵权责任就是简单的绝对结果责任，实际上，在此需要结合纠正主义和功利主义，综合判断是否存在行为的违反性。[119]　

　　3. 性骚扰法律问题　

　　性骚扰的侵权法问题也是侵权立法中不可回避的具体侵权类型，有学者指出，性骚扰的侵权立法涉及到与《劳动法》、《妇女权益保护法》与《治安管理处罚法》[120]等特别法的协调关系。从侵权法的角度来看，性骚扰行为首先表现为不受欢迎的行为，并且该行为达到了一定的严重程度。而采取中立的“客观诚实善意人”的标准有助于克服性骚扰认定的不稳定性。[121] 通过性骚扰行为的具体列举对完善我国性骚扰立法和提高司法实践的可操作性具有重要意义。[122]对于具体的专家责任[123]、铁路交通人身损害赔偿[124] 、场所旅游企业的侵权责任[125] 、新闻侵权[126]的研究都体现了我国侵权法正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段。　

　　结束语　

　　另需指出的是，制定物权法所历经的艰难曲折过程，促发了人们对我国近现代继受西方民法的效果的深刻反思，有学者为此指出：自清末变法以来，随着政治、经济体制的巨大变迁，中国民法的形成与发展先后受到潘德克顿法学、前苏联法学和日本法学的深刻影响。适应发展市场经济的需要，中国民法自1995年以来虽呈现了正确认识、全面评价和全面继受潘德克顿法学的可喜局面，但由物权法的制定可知，前苏联法学对中国民法仍具有很大的消极影响。为促进市场经济的快速发展，中国立法机关和民法学界亟待革新意识与上进的勇气。[127]　

　　总之，中国民法学在过去的一年中取得了令人瞩目的进步。毋庸讳言，我们也发现，有些学术成果仍然具有一些浮躁的痕迹，在一些著述中仍然存在重复、雷同的现象。原创性的学术产品仍然相对缺乏。可喜的是，在过去的一年中，许多重要的学术成果出自于一批年轻的民法学者之手，这些学者在老一辈民法学家的关心和爱护下已经逐步成长起来，他们为中国民法学的精深发展注入了活力。