北京仲裁委员会

　　四、物权法　

　　物权法是近年来我国民法学研究和民事立法的中心。2005年7月，物权法草案的全民征求意见稿引起了全社会的关注。民法学者多从建设性的角度对物权法草案提出了各种建议和批评[36] ，物权法草案的七稿，在具体制度设计上也出现了一些变化，下文将依据物权法草案的篇章结构顺序就有关物权法的主要争议观点作系统的分析。　

　　(一)总则　

　　1. 基本原则　

　　(1)是否应当采纳平等保护原则。有宪法学者就物权法中有关国家所有权、国有资产保护等问题提出了一些看法，认为物权法草案中有关国家所有权的规定有违反宪法之嫌。[37]但民法学者普遍认为，起草中的我国物权法是一部具有中国特色的物权法，它深刻反映了我国的基本经济制度，符合民法的基本原则，而平等保护原则集中体现了这一点。[38]民法作为一部平等法，要求在确认不同的所有权形态之下，平等保护国家、集体、个人所有权，只有这样，才能够真正满足我国市场经济的要求，并且符合我国宪法的真正含义。有学者指出，物权法草案坚持了平等保护原则，既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的，而且也使物权法充分体现了我国基本国情，不仅坚持了正确的立法方向，而且也具有很强的可操作性。[39]　

　　我们认为，物权法草案规定平等保护，是由社会主义市场经济的本质属性决定的。市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等，就不存在具有中国特色的社会主义市场经济。实行平等保护，有助于完善中国平等竞争、优胜劣汰的市场环境；只有实行平等保护，才能坚持中国的基本经济制度。在实践中，在公共资源配置、市场准入等宏观经济政策方面，对不同所有制经济的确有所区别，对一些关系到国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域也必须强调国有经济的控制，而这些任务主要通过经济法、行政法等其他部门法来调整，与物权法草案规定的平等保护并不矛盾。　

　　(2)物权法定原则及其缓和。物权法定作为物权法的基本原则，此涉及到整个物权形态、社会财产秩序的稳定，围绕着物权法定原则是否应当缓和，学者们展开了激烈的讨论。值得注意的是，我国物权法草案的立法导向有所变化，从绝对的物权法定向物权法定缓和转化。一种观点认为，应当从公示方法等方面区分事实上的物权和法律上的物权，以此达到缓和物权法定原则的目的[40]。又有学者从经济分析的角度出发，通过对信息成本外化与挫折成本的分析，比较了物权法定和物权自由原则的利弊，以此为我们提供选择物权法定与物权自由的基础[41]。但是有学者对此提出尖锐的批评，认为在迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇，更没有以“物权自由原则”取而代之，采纳“物权自由原则”将给中国物权秩序乃至整个法律秩序造成极大混乱。[42]　

　　我们认为，物权法定原则的缓和不能够违反现有物权法的根本精神，并且对于非典型物权也需要必要的公示手段，否则，物权法定原则的基本价值将受到损害，而物权法定的缓和也并不是否认物权法定原则的根本价值，相反，其根本目的仍然是进一步是在明晰物权形态的前提下进一步创新和繁荣物权。　

　　从比较法上来看，即使在最严格地执行物权法定的德国法中，仍然存在判例法所创造的让与担保新型物权形态；而在坚持物权自由的英美法中，市场产权交易的本质属性同样需要物权法定原则，所以，没有绝对的物权法定，也没有绝对的物权自由。　

　　2. 物权的保护方法　

　　(1)物权的保护模式选择。就物权的保护方法，存在传统的物权请求权和侵权法保护方法或者二者并行的模式之争。一种观点认为，从物权的排他性效力出发，独立于过错的物权请求权制度是侵权的救济手段无法替代的[43]。而另外一种观点认为，物权请求权和侵权请求权可以同时作为物权的保护方法，但是，需要协调该两种的保护方法。[44]而有学者认为，应当建立一个统一的民事责任体系，通过扩大侵权责任的适用范围取代传统物权法中物权请求权的物权保护方法，针对特殊救济方式，如停止侵害、恢复原状等可以采用无过错的侵权责任，就此推导出，物权请求权不具有独立存在的必要。[45] 我们认为，侵权保护方法完全取代物权请求权，可能会不当扩张侵权法中的无过错责任，传统物权请求权的保护方法仍然具有合理性。　

　　(2)物权请求权是否适用时效。物权请求权是否适用诉讼时效是一个争议由来已久的问题。有学者指出，我国物权法草案中规定排除妨害和消除危险请求权不适用诉讼时效的规定是正确的，但是，已经登记的不动产物权的返还原物请求权应当不适用诉讼时效。[46]由于我国物权法草案中没有规定取得时效，这就造成在返还原物请求权适用诉讼时效的情况下[47]，可能发生权属不明的情况，即诉讼时效届满，原所有权人实际上丧失了“所有权”，而实际占有人无法取得所有权，未来的判例法必须填补该立法所遗留的漏洞。　

　　3. 登记制度　

　　(1)登记与公证。登记问题是不动产物权变动制度的核心。在物权法起草过程，关于不动产物权变动的模式争议非常大[48]，其中一点涉及到公证制度对于不动产物权变动规则的影响。有学者借鉴法国法的经验，指出从公示手段可以发现民事权利发展的轨迹，即存在从实体物到观念上的权利、从观念上的权利到登记或者公证权利作为交易客体的两次重大变革，并进一步主张在不动产物权变动中采取法国法中的法定公证制度，甚至在整个民商法学中尽力推广登记制度[49]。的确，在传统大陆法系不动产物权法中，公证制度起到替代登记或者减轻登记任务的功能，尤其在对不动产物权登记采取强制登记制度的德国等一些大陆法系国家更集中体现了这一点。但我们认为，采用法定强制登记似乎不符合民法作为自治法的要求，并且我国目前现实生活中还缺乏有关强制公证的社会基础。　

　　(2)登记机关。在当前实践中，登记机关分散是制约物权公信力的一个根本原因。虽然物权法草案已经涉及较为具体的登记制度，例如，草案要求统一登记机关、登记效力，但如何统一、以及由哪个和哪几个部分具体负责不动产和动产的登记，仍然有待于进一步的立法工作。有学者指出，目前我国多达数十个以上的登记部门严重影响到产权交易[50]，就登记机关应当采取的审查义务，有学者主张形式审查义务[51]，在违反登记注意义务的情况下应当承担国家赔偿责任[52]。在登记查阅范围上，必须兼顾隐私权的保护和登记公信力的两种利益的平衡。[53]　

　　(3)异议登记。异议登记是协调登记的公信力和登记错误的一个重要制度。就异议登记，有学者主张应当协调异议人与登记权利人之间的利益冲突，法律需要明确规定异议登记的事由，但是，在负担异议登记不利的情况下，不应当排除登记权利人的处分权。有学者较为系统地分析了物权法五稿中有关异议登记制度规定的变化，结合比较法上各国异议登记制度的差异，提出了我国物权法中的异议登记应当包括依据申请、法律文书和登记机关依据职权的异议登记。[54]此外，有学者认为应当扩大可以预告 登记的财产范围，并且预告登记后发生的中间行为的效力应当为效力待定的行为。[55]　

　　4. 物权的混同　

　　作为物权消灭的一种事由，物权的混同在德国民法、日本民法及我国台湾地区“民法”上有明确规定。然而，不知出于何种考虑，物权法草案却只字不提物权的混同规则。有学者为此指出:物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法以来，关于物权混同的效力，形成了罗马法例、德国法例和日本法例。物权法草案应总结两部重要的“物权法草案学者建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条的规定，对物权的混同作明确规定。[56]　

　　(二)所有权制度　

　　1. 公共利益与征收征用　

　　(1)如何界定公共利益。土地征收问题不仅涉及到民法问题，而且也是宪法学上的重大问题之一。在物权法起草过程中围绕着征收征用中公共利益的界定，产生了较大的分歧。一种观点认为，物权法很难对公共利益作出概括性的规定，[57]而一些学者认为，物权法可以采纳由各级人大确定具体征收行为是否符合公共利益的程序性规定。[58]我们认为，公共利益本身是需要价值裁量的概括性概念，程序性公正是确定其内涵的前提要求。　

　　(2)征收征用。有学者从财产分配的一般理论出发，认为财产分配存在自由让渡、强制剥夺和间接让渡，而征收征用显然属于间接让渡。土地征收存在三种基本理论，即权利本位论、效用理论、政府分配论[59] ；其他学者也认为，基于公共利益的征收行为都表明现代物权受到公法上各项负担的限制[60]。有学者认为，在公共利益符合公平程序的前提下，应当将征收征用与补偿密切联系起来，目前尤其要保护征地所涉及到的农民利益[61] 。有学者从程序正义的角度出发，认为土地征用中的程序具有极其重要的作用，以此才能够防止出现程序失范行为，如违反征地征用流程行为、违反程序法所规定的时间和空间限定或者因程序缺乏中立性。[62]有台湾地区学者从法律的经济分析方法入手，为我们提供一个限制财产自由的研究途径，他认为，通过考量不动产自由的独占等消极方面与限制其自由的成本比较，可以平衡不动产财产权的自由和基于公共利益的限制。[63]　

　　2. 所有权是否需要类型化　

　　与物权法中的平等保护原则密切联系的另外一个重要问题就是，在物权法中是应当规定一个抽象的单一的所有权，还是分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。有学者指出，分别规定三种所有权形态符合我国目前的基本经济制度，但是，分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权并不是意味者区别对待，相反，要对各类所有权实行平等保护。[64]另有学者也指出，确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护，对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定，是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的，是有宪法依据的，是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。[65]　

　　在物权法中区分国家、集体和个人所有权，是与我国宪法以及目前的经济基础相吻合的。我国目前的基本经济制度是以公有制经济为主体，多种所有制并存的经济制度。非公有制经济是市场经济的重要组成部分，它们在国民经济中的作用和地位是不同的。区分三种所有权，全面真实地反映了我国的基本经济制度，但是此种区分须是在坚持所有权平等原则之下的区分。　

　　3. 国家所有权的性质　

　　有学者认为，国家对土地和其他自然资源的所有权直接依据宪法产生，其性质应属公权，国家对于未被宪法明文规定而由物权法加以规定的公有物以及公用物的所有权，关涉公共利益，其性质亦为公权。国家所有权在公示方式、取得时效、占有保护等方面与其他所有权形态具有一定的差别，进而证明国家所有权是公权。[66]但是，我们认为，国家所有权仍然是私权，例如，建设用地使用权就是建立在国家对土地享有所有权的基础之上，如土地的国家所有权是公权，如何在公权之上设立一个纯粹的私权呢?　

　　另外，集体虽然是一个“抽象”的概念，但就此也不能否认集体能够作为所有权的主体，从日耳曼法上的“总有”制度到中国法上的“集体所有权”乃至合作社制度都表明，独立于具体成员之上的抽象的集体可以作为所有权的主体。　

　　4. 集体所有权中的成员权　

　　有学者指出，集体所有权表现为法定的、以成员资格为前提的一种复合的权利[67]，在集体所有权中，物权法立法的一个重点就是强化集体成员权。有学者指出，虽然发展民主法治与完善村民自治是物权法之外的任务，但对集体所有权自身的完善具有重要意义[68] 。又有学者从比较法的角度出发，认为日耳曼法上的“总有”制度对理论上厘清集体所有权的性质、尤其是成员权具有一定的理论意义。[69]完善集体所有权中的集体成员权的内容，对于丰富和发展我国集体所有权具有非常重要的意义。　

　　5. 建筑物区分所有权　

　　(1)概念。随着我国城市商品房市场的逐步形成，城市中住房的产权逐步过渡到以建筑物区分所有权为中心的状态。因此，建筑物区分所有权成为物权法中一个特殊的所有权形态。就此种新型所有权的概念，出现了不同的看法，一种观点认为，物权法草案中的“业主的建筑物区分所有权”的概念比较妥当，已经深入我国社会，并且正确地揭示了权利主体与客体，所以该概念是科学的；此外业主的建筑物区分所有权中应当包括非物权性质的成员权。[70]但另外一种观点却持反对意见，认为“业主”非法律概念，在“建筑物区分所有权”概念之前增加“业主的”三字，就是“所有权人的建筑物区分所有权”，而主张采取“建筑物区分所有人”的概念。[71]　

　　(2)专有部分。有学者主张物权法草案应当增加建筑物区分所有权部分中专有部分的规定，尤其是区分所有权相互制约如违反共同利益行为的禁止和对他人专有部分的使用请求权；并主张只有区分所有人大会的决议及管理规约对区分所有人及其继受人具有拘束力。[72]　

　　(3)车库的归属。在建筑物区分所有权中，车库的归属伴随着城市进入汽车交通时代而日益成为一个需要问题。有学者结合我国物权法草案的相关规定指出，就车库的归属应当以当事人意思自治为 原则，业主与开发商之间的约定原则上应作为解决车库产权归属的基本方法，在没有约定情况下，由业主共同共有。但物权法草案关于在约定不明的情况下建设单位通过举证可以享有车库产权的规定，可能会造成过渡保护作为专业商人的开发商的利益的后果。[73]　

　　6. 所有权取得的特别规定　

　　(1)添附制度。虽然最新的物权法草案并没有规定添附制度，但大多数学者都认为添附制度在物权法中具有重要意义。[74]有学者认为，添附制度不能被侵权、违约或者不当得利制度所取代。在具体制度设计上，需要依据效率原则和诚信原则对不动产与动产、动产与动产之间的添附的法律后果作出公平的规定。[75]　

　　(2)善意取得制度。我国物权法草案扩大了善意取得制度的适用范围，同时适用于动产和不动产。一种观点支持物权法草案的规定，主张针对动产和不动产都适用善意取得制度[76] ；但另外一种观点反对将善意取得制度适用于不动产，主张登记的绝对公信力更有利于保护善意第三人，并且不会出现无权处分的问题的相关观点[77]。就善意的判断标准，有学者认为，法律有必要作出相应的区分，并且应当采取客观、综合考虑交易各种因素的方法。[78]为了避免善意标准的复杂化，有学者反对在我国物权法草案在善意的概念中引入德国法中的无重大过失标准，将支付合理的对价规定为善意取得制度一个独立要件，对于明确善意取得制度的范围、增加司法的可操作性，特别是防止国有资产流失具有重要意义。[79] 许多学者都认为，动产的善意取得必须以实际发生的交付、不动产的善意取得必须以完成登记为必要要件[80]。有学者从协调物权法草案中善意取得要件中要求转让合同有效和合同法第51条规定无权处分的合同效力待定的冲突出发，认为必须协调物权法草案中善意取得制度与合同法第51条关于无权处分合同的关系，即在符合善意取得制度的前提下，排除合同法第51条的适用余地。[81]　

　　(三)用益物权　

　　物权法草案有关用益物权体系的制度设计，在很大程度上总结了我国现有的用益物权类型，并在概念上做了进一步的明晰，如统一采用“建设用地使用权”的概念。就用益物权的体系而言，有学者认为，应当考虑到我国社会固有的基本制度，尤其是土地只能够国有和集体所有，市场中的真正不动产产权形态就是各种用益物权，主要是建设用地使用权和土地承包经营权。[82]针对土地承包经营权中他物权期限和承包合同的期限之间的关系，有学者认为应当严格区分该两种不同的期限，并指出，出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承包经营权的期限应当统一。[83]就宅基地使用权，有学者指出，宅基地使用权的主体应当是超越农民个人的农户，并且宅基地的流转与否需要与农村社会保障结合起来。为了防止宅基地闲置局面的出现，应当规定一定条件收回和有偿使用的制度。[84]　

　　有学者以比较法的方法，分析了分时度假的产权性质，指出在不同的分时度假中，买受人拥有  对标的物的权利可能不同，既可以是各种所有权、各种他物权，也可能是股权乃至债权等。比较不同制度的利弊的情况可以发现，基于不同模式分时度假所共同具有的特征，许多规则是可以普遍适用的。[85]　

　　(四)担保物权　

　　围绕着是否应当规定一些新型的担保物权类型，如物权法是否应当规定动产抵押、让与担保、所有权保留、负担担保、财团抵押、收费权质押、应收帐款质押等等，学者们展开了激烈的争论。有学者指出，随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更受重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，应当注重对担保财产使用价值的支配，我国物权法应当适应上述担保物权的发展趋势。[86]也有人建议，《美国统一商法典》第九编的动产担保交易法是比较法上一个极其重要的立法成果，尤其是其一元化的担保概念，在很大程度上扩大了动产担保制度的弹性，直接导致了传统的物权法定原则受到自由创新原则的软化[87]，这对于我国物权立法、尤其是担保制度的设计应当具有很大的借鉴意义。　

　　有学者认为应当对浮动担保抵押作出明确限制，应规定设定人限于公司法人，并且为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益，应以负责公司法人登记的工商行政管理机关，作为设定浮动抵押权的登记机关。[88]　

　　有学者从抵押权的物上代位性与保险金之间的联系出发，认为通过投保抵押物保险，可以增强抵押权人的优先受偿效力，防止出现非因抵押人的原因导致抵押物毁损、灭失的风险给抵押权人所造成的损害。[89]而对于权利质权，物权法有必要规定一般债权质押、尤其是应收账款质押。[90]　

　　就有关物权法是否应当设定许可流质契约的规则也展开了讨论[91]。有人认为，从公平、效率和自由的三个基本原则出发，禁止流质的规定所带来的弊端大于流质许可。此外，有学者从民法中有关乘人之危的规定出发，认为该制度可以克服利用他人困境造成流质契约所带来的不公平结果。[92] 有学者主张我国物权法应当规定营业质，以此为当铺(典当行)“行业”及其从业者提供了生存、发展的法律基础。[93]　

　　针对物权法草案中“公路、桥梁收费权”和“应收账款”等之上可以设立权利质权的规定，有学者认为该制度属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，与物权法上的“权利质权”制度无关。此外，还应当增加有关让与担保的规定，以此满足我国目前普遍存在商品房按揭和融资租赁的需要。[94]　

　　(五)占有制度　

　　物权法草案仅简略地规定了占有制度。一些学者认为，“占有”的规定的确存在一些令人不满意的地方，例如缺乏占有辅助人和间接占有的规定， [95]也有些学者认为，这并不否认占有制度的重要性。就是否规定针对各类财产权的准占有制度仍然存在不同看法，有学者反对在物权法中规定准占有制度，认 为在现代法上不存在需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求，相反，现代法律对权利的保护手段已经较为完善，准占有制度不仅意义衰微，还会带来混乱，因此，我国物权立法理应予以否定。[96]有学者认为，占有作为一种事实与作为权利的物权是整个物权法的两条线索，占有表现为对物的事实支配，而物权表现为对物的权利支配，具有正当性，从该角度出发，事实支配与法律正当性之间存在一致与分离，导致了物权的排他性与物权请求权的存在基础。[97]就占有的权利推定性功能，有学者指出，该推定功能主要体现在诉讼法效力上，推定的范围也以占有为前提的动产物权，只有不经登记可以存在的不动产物权才能够成为该规则的适用对象。[98]