首届中国律师与企业实务咨讯会（三）
发布时间： Wed Jul 09 00:00:00 CST 2008 供稿人：王利明
首届中国律师与企业实务咨讯会（三）
主办单位：北京大学法学院 法制日报
协办单位：
贝克·麦肯思国际律师事务所
北京市竞天公诚律师事务所
北大法律信息网 www.chinalawinfo.com
第三场：
2001年1月7日 下午14：00—17：00
议题：合同法与企业实务 （提问答疑）
主讲人：中国人民大学法学院副院长 王利明教授
地点：北大正大国际会议中心二楼多功能厅
合同法与企业实务
王利明 ２００１．１．７
合同，有些人误解为仅指合同书、合同文本，严格地讲，合同是一种法律关系－－合意的关系，合同书仅是其表现形式（还可以以其它方式表现），证明着合同关系与内容。所以我们必须从概念和性质上理解合同这一概念。
首先应当以区别合同的成立与生效。
成立指当事人已就合同的主要条款达成了合意。主要条款是指依合同性质所必须具备的条款,性质不同的合同所要求的主要条款也是不同的，法律上不可能规定所有合同都要有的主要条款。只要主要条款达成了合意，合同就成立了。生效是对当事人已完成的合同或合意用生效的标准去评价，如果合同符合法定的生效要件，则生效了，法律赋予该合同拘束力。所以成立与生效有区别，在本质上，成立体现的是当事人的意思，生效体现的是法律的评价或国家的意志。
我们区分成立与生效的实践意义是使我们能够区分合同的不成立与无效。我们在新合同法颁布之前，对合同的不成立与无效的区分是不明显的，而是当成一回事。这种区分是很必要的。
其次，如果是合同不成立的话，当事人可通过履行行为而使合同成立，这就是我国合同法中的规定的以其它方式（如实际履行行为）完成协议。当然，这必须是履行合同的主要义务，而且是双方行为，但如果是合同无效的话，那么依法律规定无效合同是不能继续履行的，因为无效合同违反了法律或公共道德而具有不法性。例如不可撤销的担保在主合同无效情况下的责任问题，我认为担保人仍应承担责任，是依过错的损害赔偿责任，而不是代位履行责任。当然，当事人可以就无效合同的条款进行修改而使合同生效，但一般不能通过补充方式，这与合同不成立不同。
第二个问题，关于合同内容。
合同法的精神是合同自由与意思自治，是合同法的最基本原则。这也决定了合同法的性质目标与其它法不同，而是任意法，即合同法的大部分规范都是允许当事人以合意的方式改变的，简单地说是“约定优先”。所以合同法目标不是代替当事人订合同，而只是在当事人通过合同不能很好安排自己的事务或合同不完善的情况下帮助其完善合同。我们的新合同法贯穿了合同自由的原则，例如违约全条款优先于法定赔偿责任适用，同样约定的损害赔偿也优先了法定损害赔偿的适用。这样，大家应特别注意合同法第１２条关于合同中约定条款的规定，这是一个“提示条款”，是给大家提醒注意的，而不是要求合同必须具备这些项。所以合同的内容由当事人约定。但当约定不明或有漏洞时，过去是作为无效处理，这种做法不符合市场经济下鼓励交易的目标，因为市场是交易的集合，只有交易得到鼓励和发展时市场才能得到发展，简单地作无效处理实际上是消灭交易；同时这也不符合当事人的意图，也会造成财富的浪费。我们的新合同法做了重要改变，而是通过完善合同内容的方式促进交易。这就是合同法第６１条和第６２条的规定。
我们通过一个例子来说明。一家公司向另一家公司购买黄沙，写明购３０“车”，其它条款清晰。后来黄沙价格上涨，卖方由东风大卡车改为用１３０卡车送黄沙。买方要求折算成大卡车，而卖方不同意折算，双方发生争议。依原来的法律，法院会直接判合同无效，因为双方对“车”没有达成协议。现在依新合同法，要分三个步骤解决：
１．由当事人达成补充协议。法官不能首先就“车”下定义，否则会代替当事意志。
２．依照合同有关条款或交易习惯来确定。交易习惯是合同法出现的新而又重要的概念，它指在当时、当地或某一行业某一类交易中为人们所普遍采纳的习惯做法。可分为一般的交易习惯、适用于某一地区的交易习惯、适用于特定行业的交易习惯和特殊交易的习惯（即当事双方过去交易中形成的习惯）。如果双方所主张的交易习惯不同，则按更接近当事人意思的交易习惯。如一般习惯优先某一地区习惯，行业习惯优先于地区习惯；同时当事人特殊交易的习惯优先，因为它更接近于当事人的意思。交易习惯比当事人的补充协议低，但比合同法第６２条规定地位高，处中间位置，值得注意。
３．合同法第６２条规定的填补漏洞的各项规则。如合同未规定履行期限时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方合理准备期间。
这是填补漏洞的三种步骤和方法，如果还不能确定，则涉及合同的解释，即合同第１２５条的规定，如文义解释、依诚实信用原则解释等。例如上个案件中，就可以依诚实信用原则解释，看卖方的行为是否符合诚言原则。当然，这种依诚信原则解释是放在最后的，因为它给法官很大的裁量权。
第三个问题，我们要区分合同的无效、可撤销和效力待定问题。
我们原来合同法对无效的规定不明确，例如作为合同无效原因之一的“合同违法”中的“法”是指什么？有的认为包括所有规范性文件，这样就很不准确，导致了现实中合同无效之泛滥，不符合市场经济要求。新合同法明确界定了合同的无效。
首先，“合同违法”是指违反全国在法律和国务院颁布的行政法规，而且违反的必须是强行性规定，这才符合市场经济的要求，即合同法第５２条第５款的规定，并在司法解释中予以了重申。
其次，严格区分了无效和可撤销，将欺诈由作为无效的原因改为可撤销的原因。两大法系与国际公约几乎毫无例外地将欺诈作为可撤销而非无效，因为无效实质上是不法性的问题而由国家干预，即无论当事人是否主张法院都应当审查并宣告无效；而可撤销则是合意上的问题，完全由当事人决定是否撤销合同，法院采“不告不理”态度。而且将欺诈作为可撤销原因才能更有利于“制裁”欺诈者或保护被欺诈者。因为合同无效的责任与违约责任相比，违约责任的补救内容更丰富，一般意义上，能给予当事人更好的救济。而请求撤销后的后果与无效是一样的。我国合同法还有一种例外规定，即欺诈侵害了国家利益明，合同是无效的。
另外，还要严格区分违约和侵权责任。
违约指违反有效合同，侵权指侵害他人人身、财产权而造成损害。第一个判断标准是看是否存在合同关系违约以合同关系的存在为前提。
其次，考虑当事人所违反义务的性质是合同义务还是法定义务。违约行为主要是违反合同义务，当然也由一部分法定义务转化为合同义务。侵权所违反的义务主要是两个方面：一是不得侵害他人人身和财产的一般的义务；二是法律所具体规定的各项强制性义务（包括单项法律所规定的义务）。
第三个标准，从造成的后果看，违约主要是一个财产损害的问题，而侵权则复杂的多，除财产损害外，还涉及人身伤亡和精神损害等。违约不能要求精神损害赔偿，是因为合同本身是一个交易，为促进交易而将合同责任限定在一个可预期的范围内，因而违约所允许的赔偿是在订立合同时可预见的范围内。但精神损害则因人而异，是不确定的，这样订约当事人在订约时则有太多的不可预见性，有很大的风险，与交易的性质是不符合的。当然还有其它原因，我国现行法将精神损害赔偿限定在人格权侵权中。同时，对人身伤亡的补救也不是违约责任范围，原因同上。如果出现了人身伤亡，则转为侵权责任。
除上面所讲，合同责任与侵权责任还有其他区别。例如在归责原则上。合同责任是严格责任，除非有不可抗力或免责条款；而仅意外事故不能作为免责事由，因为合同是一种交易，意外事故的风险当事人应当预见到，而且法律允许用免责条款预防此风险，因而应当承担责任。侵权责任则主要是过错责任，意外事故可以作为减轻或免除责任的理由，正当防卫、紧急避险等也可作为免责事由。其次，合同责任有相对性，只能在合同当事人间产生，不能向第三人主张，这是一般规则，但不排除例外；但在侵权法中，则采用的是责任自负，谁造成损害谁就要承担责任。
（整理人： 李信）
版权归本站所有，转载请经得本站书面同意。
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第三场：
2001年1月7日 下午14：00—17：00
议题：合同法与企业实务 （提问答疑）
主讲人：中国人民大学法学院副院长 王利明教授
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合同法与企业实务
王利明 ２００１．１．７
合同，有些人误解为仅指合同书、合同文本，严格地讲，合同是一种法律关系－－合意的关系，合同书仅是其表现形式（还可以以其它方式表现），证明着合同关系与内容。所以我们必须从概念和性质上理解合同这一概念。
首先应当以区别合同的成立与生效。
成立指当事人已就合同的主要条款达成了合意。主要条款是指依合同性质所必须具备的条款,性质不同的合同所要求的主要条款也是不同的，法律上不可能规定所有合同都要有的主要条款。只要主要条款达成了合意，合同就成立了。生效是对当事人已完成的合同或合意用生效的标准去评价，如果合同符合法定的生效要件，则生效了，法律赋予该合同拘束力。所以成立与生效有区别，在本质上，成立体现的是当事人的意思，生效体现的是法律的评价或国家的意志。
我们区分成立与生效的实践意义是使我们能够区分合同的不成立与无效。我们在新合同法颁布之前，对合同的不成立与无效的区分是不明显的，而是当成一回事。这种区分是很必要的。
其次，如果是合同不成立的话，当事人可通过履行行为而使合同成立，这就是我国合同法中的规定的以其它方式（如实际履行行为）完成协议。当然，这必须是履行合同的主要义务，而且是双方行为，但如果是合同无效的话，那么依法律规定无效合同是不能继续履行的，因为无效合同违反了法律或公共道德而具有不法性。例如不可撤销的担保在主合同无效情况下的责任问题，我认为担保人仍应承担责任，是依过错的损害赔偿责任，而不是代位履行责任。当然，当事人可以就无效合同的条款进行修改而使合同生效，但一般不能通过补充方式，这与合同不成立不同。
第二个问题，关于合同内容。
合同法的精神是合同自由与意思自治，是合同法的最基本原则。这也决定了合同法的性质目标与其它法不同，而是任意法，即合同法的大部分规范都是允许当事人以合意的方式改变的，简单地说是“约定优先”。所以合同法目标不是代替当事人订合同，而只是在当事人通过合同不能很好安排自己的事务或合同不完善的情况下帮助其完善合同。我们的新合同法贯穿了合同自由的原则，例如违约全条款优先于法定赔偿责任适用，同样约定的损害赔偿也优先了法定损害赔偿的适用。这样，大家应特别注意合同法第１２条关于合同中约定条款的规定，这是一个“提示条款”，是给大家提醒注意的，而不是要求合同必须具备这些项。所以合同的内容由当事人约定。但当约定不明或有漏洞时，过去是作为无效处理，这种做法不符合市场经济下鼓励交易的目标，因为市场是交易的集合，只有交易得到鼓励和发展时市场才能得到发展，简单地作无效处理实际上是消灭交易；同时这也不符合当事人的意图，也会造成财富的浪费。我们的新合同法做了重要改变，而是通过完善合同内容的方式促进交易。这就是合同法第６１条和第６２条的规定。
我们通过一个例子来说明。一家公司向另一家公司购买黄沙，写明购３０“车”，其它条款清晰。后来黄沙价格上涨，卖方由东风大卡车改为用１３０卡车送黄沙。买方要求折算成大卡车，而卖方不同意折算，双方发生争议。依原来的法律，法院会直接判合同无效，因为双方对“车”没有达成协议。现在依新合同法，要分三个步骤解决：
１．由当事人达成补充协议。法官不能首先就“车”下定义，否则会代替当事意志。
２．依照合同有关条款或交易习惯来确定。交易习惯是合同法出现的新而又重要的概念，它指在当时、当地或某一行业某一类交易中为人们所普遍采纳的习惯做法。可分为一般的交易习惯、适用于某一地区的交易习惯、适用于特定行业的交易习惯和特殊交易的习惯（即当事双方过去交易中形成的习惯）。如果双方所主张的交易习惯不同，则按更接近当事人意思的交易习惯。如一般习惯优先某一地区习惯，行业习惯优先于地区习惯；同时当事人特殊交易的习惯优先，因为它更接近于当事人的意思。交易习惯比当事人的补充协议低，但比合同法第６２条规定地位高，处中间位置，值得注意。
３．合同法第６２条规定的填补漏洞的各项规则。如合同未规定履行期限时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方合理准备期间。
这是填补漏洞的三种步骤和方法，如果还不能确定，则涉及合同的解释，即合同第１２５条的规定，如文义解释、依诚实信用原则解释等。例如上个案件中，就可以依诚实信用原则解释，看卖方的行为是否符合言原则。当然，这种依诚信原则解释是放在最后的，因为它给法官很大的裁量权。
第三个问题，我们要区分合同的无效、可撤销和效力待定问题。
我们原来合同法对无效的规定不明确，例如作为合同无效原因之一的“合同违法”中的“法”是指什么？有的认为包括所有规范性文件，这样就很不准确，导致了现实中合同无效之泛滥，不符合市场经济要求。新合同法明确界定了合同的无效。
首先，“合同违法”是指违反全国在法律和国务院颁布的行政法规，而且违反的必须是强行性规定，这才符合市场经济的要求，即合同法第５２条第５款的规定，并在司法解释中予以了重申。
其次，严格区分了无效和可撤销，将欺诈由作为无效的原因改为可撤销的原因。两大法系与国际公约几乎毫无例外地将欺诈作为可撤销而非无效，因为无效实质上是不法性的问题而由国家干预，即无论当事人是否主张法院都应当审查并宣告无效；而可撤销则是合意上的问题，完全由当事人决定是否撤销合同，法院采“不告不理”态度。而且将欺诈作为可撤销原因才能更有利于“制裁”欺诈者或保护被欺诈者。因为合同无效的责任与违约责任相比，违约责任的补救内容更丰富，一般意义上，能给予当事人更好的救济。而请求撤销后的后果与无效是一样的。我国合同法还有一种例外规定，即欺诈侵害了国家利益明，合同是无效的。
另外，还要严格区分违约和侵权责任。
违约指违反有效合同，侵权指侵害他人人身、财产权而造成损害。第一个判断标准是看是否存在合同关系违约以合同关系的存在为前提。
其次，考虑当事人所违反义务的性质是合同义务还是法定义务。违约行为主要是违反合同义务，当然也由一部分法定义务转化为合同义务。侵权所违反的义务主要是两个方面：一是不得侵害他人人身和财产的一般的义务；二是法律所具体规定的各项强制性义务（包括单项法律所规定的义务）。
第三个标准，从造成的后果看，违约主要是一个财产损害的问题，而侵权则复杂的多，除财产损害外，还涉及人身伤亡和精神损害等。违约不能要求精神损害赔偿，是因为合同本身是一个交易，为促进交易而将合同责任限定在一个可预期的范围内，因而违约所允许的赔偿是在订立合同时可预见的范围内。但精神损害则因人而异，是不确定的，这样订约当事人在订约时则有太多的不可预见性，有很大的风险，与交易的性质是不符合的。当然还有其它原因，我国现行法将精神损害赔偿限定在人格权侵权中。同时，对人身伤亡的补救也不是违约责任范围，原因同上。如果出现了人身伤亡，则转为侵权责任。
除上面所讲，合同责任与侵权责任还有其他区别。例如在归责原则上。合同责任是严格责任，除非有不可抗力或免责条款；而仅意外事故不能作为免责事由，因为合同是一种交易，意外事故的风险当事人应当预见到，而且法律允许用免责条款预防此风险，因而应当承担责任。侵权责任则主要是过错责任，意外事故可以作为减轻或免除责任的理由，正当防卫、紧急避险等也可作为免责事由。其次，合同责任有相对性，只能在合同当事人间产生，不能向第三人主张，这是一般规则，但不排除例外；但在侵权法中，则采用的是责任自负，谁造成损害谁就要承担责任。
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协办单位：
贝克·麦肯思国际律师事务所
北京市竞天公诚律师事务所
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第三场：
2001年1月7日 下午14：00—17：00
议题：合同法与企业实务 （提问答疑）
主讲人：中国人民大学法学院副院长 王利明教授
地点：北大正大国际会议中心二楼多功能厅
合同法与企业实务
王利明 ２００１．１．７
合同，有些人误解为仅指合同书、合同文本，严格地讲，合同是一种法律关系－－合意的关系，合同书仅是其表现形式（还可以以其它方式表现），证明着合同关系与内容。所以我们必须从概念和性质上理解合同这一概念。
首先应当以区别合同的成立与生效。
成立指当事人已就合同的主要条款达成了合意。主要条款是指依合同性质所必须具备的条款,性质不同的合同所要求的主要条款也是不同的，法律上不可能规定所有合同都要有的主要条款。只要主要条款达成了合意，合同就成立了。生效是对当事人已完成的合同或合意用生效的标准去评价，如果合同符合法定的生效要件，则生效了，法律赋予该合同拘束力。所以成立与生效有区别，在本质上，成立体现的是当事人的意思，生效体现的是法律的评价或国家的意志。
我们区分成立与生效的实践意义是使我们能够区分合同的不成立与无效。我们在新合同法颁布之前，对合同的不成立与无效的区分是不明显的，而是当成一回事。这种区分是很必要的。
其次，如果是合同不成立的话，当事人可通过履行行为而使合同成立，这就是我国合同法中的规定的以其它方式（如实际履行行为）完成协议。当然，这必须是履行合同的主要义务，而且是双方行为，但如果是合同无效的话，那么依法律规定无效合同是不能继续履行的，因为无效合同违反了法律或公共道德而具有不法性。例如不可撤销的担保在主合同无效情况下的责任问题，我认为担保人仍应承担责任，是依过错的损害赔偿责任，而不是代位履行责任。当然，当事人可以就无效合同的条款进行修改而使合同生效，但一般不能通过补充方式，这与合同不成立不同。
第二个问题，关于合同内容。
合同法的精神是合同自由与意思自治，是合同法的最基本原则。这也决定了合同法的性质目标与其它法不同，而是任意法，即合同法的大部分规范都是允许当事人以合意的方式改变的，简单地说是“约定优先”。所以合同法目标不是代替当事人订合同，而只是在当事人通过合同不能很好安排自己的事务或合同不完善的情况下帮助其完善合同。我们的新合同法贯穿了合同自由的原则，例如违约全条款优先于法定赔偿责任适用，同样约定的损害赔偿也优先了法定损害赔偿的适用。这样，大家应特别注意合同法第１２条关于合同中约定条款的规定，这是一个“提示条款”，是给大家提醒注意的，而不是要求合同必须具备这些项。所以合同的内容由当事人约定。但当约定不明或有漏洞时，过去是作为无效处理，这种做法不符合市场经济下鼓励交易的目标，因为市场是交易的集合，只有交易得到鼓励和发展时市场才能得到发展，简单地作无效处理实际上是消灭交易；同时这也不符合当事人的意图，也会造成财富的浪费。我们的新合同法做了重要改变，而是通过完善合同内容的方式促进交易。这就是合同法第６１条和第６２条的规定。
我们通过一个例子来说明。一家公司向另一家公司购买黄沙，写明购３０“车”，其它条款清晰。后来黄沙价格上涨，卖方由东风大卡车改为用１３０卡车送黄沙。买方要求折算成大卡车，而卖方不同意折算，双方发生争议。依原来的法律，法院会直接判合同无效，因为双方对“车”没有达成协议。现在依新合同法，要分三个步骤解决：
１．由当事人达成补充协议。法官不能首先就“车”下定义，否则会代替当事意志。
２．依照合同有关条款或交易习惯来确定。交易习惯是合同法出现的新而又重要的概念，它指在当时、当地或某一行业某一类交易中为人们所普遍采纳的习惯做法。可分为一般的交易习惯、适用于某一地区的交易习惯、适用于特定行业的交易习惯和特殊交易的习惯（即当事双方过去交易中形成的习惯）。如果双方所主张的交易习惯不同，则按更接近当事人意思的交易习惯。如一般习惯优先某一地区习惯，行业习惯优先于地区习惯；同时当事人特殊交易的习惯优先，因为它更接近于当事人的意思。交易习惯比当事人的补充协议低，但比合同法第６２条规定地位高，处中间位置，值得注意。
３．合同法第６２条规定的填补漏洞的各项规则。如合同未规定履行期限时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方合理准备期间。
这是填补漏洞的三种步骤和方法，如果还不能确定，则涉及合同的解释，即合同第１２５条的规定，如文义解释、依诚实信用原则解释等。例如上个案件中，就可以依诚实信用原则解释，看卖方的行为是否符合诚言原则。当然，这种依诚信原则解释是放在最后的，因为它给法官很大的裁量权。
第三个问题，我们要区分合同的无效、可撤销和效力待定问题。
我们原来合同法对无效的规定不明确，例如作为合同无效原因之一的“合同违法”中的“法”是指什么？有的认为包括所有规范性文件，这样就很不准确，导致了现实中合同无效之泛滥，不符合市场经济要求。新合同法明确界定了合同的无效。
首先，“合同违法”是指违反全国在法律和国务院颁布的行政法规，而且违反的必须是强行性规定，这才符合市场经济的要求，即合同法第５２条第５款的规定，并在司法解释中予以了重申。
其次，严格区分了无效和可撤销，将欺诈由作为无效的原因改为可撤销的原因。两大法系与国际公约几乎毫无例外地将欺诈作为可撤销而非无效，因为无效实质上是不法性的问题而由国家干预，即无论当事人是否主张法院都应当审查并宣告无效；而可撤销则是合意上的问题，完全由当事人决定是否撤销合同，法院采“不告不理”态度。而且将欺诈作为可撤销原因才能更有利于“制裁”欺诈者或保护被欺诈者。因为合同无效的责任与违约责任相比，违约责任的补救内容更丰富，一般意义上，能给予当事人更好的救济。而请求撤销后的后果与无效是一样的。我国合同法还有一种例外规定，即欺诈侵害了国家利益明，合同是无效的。
另外，还要严格区分违约和侵权责任。
违约指违反有效合同，侵权指侵害他人人身、财产权而造成损害。第一个判断标准是看是否存在合同关系违约以合同关系的存在为前提。
其次，考虑当事人所违反义务的性质是合同义务还是法定义务。违约行为主要是违反合同义务，当然也由一部分法定义务转化为合同义务。侵权所违反的义务主要是两个方面：一是不得侵害他人人身和财产的一般的义务；二是法律所具体规定的各项强制性义务（包括单项法律所规定的义务）。
第三个标准，从造成的后果看，违约主要是一个财产损害的问题，而侵权则复杂的多，除财产损害外，还涉及人身伤亡和精神损害等。违约不能要求精神损害赔偿，是因为合同本身是一个交易，为促进交易而将合同责任限定在一个可预期的范围内，因而违约所允许的赔偿是在订立合同时可预见的范围内。但精神损害则因人而异，是不确定的，这样订约当事人在订约时则有太多的不可预见性，有很大的风险，与交易的性质是不符合的。当然还有其它原因，我国现行法将精神损害赔偿限定在人格权侵权中。同时，对人身伤亡的补救也不是违约责任范围，原因同上。如果出现了人身伤亡，则转为侵权责任。
除上面所讲，合同责任与侵权责任还有其他区别。例如在归责原则上。合同责任是严格责任，除非有不可抗力或免责条款；而仅意外事故不能作为免责事由，因为合同是一种交易，意外事故的风险当事人应当预见到，而且法律允许用免责条款预防此风险，因而应当承担责任。侵权责任则主要是过错责任，意外事故可以作为减轻或免除责任的理由，正当防卫、紧急避险等也可作为免责事由。其次，合同责任有相对性，只能在合同当事人间产生，不能向第三人主张，这是一般规则，但不排除例外；但在侵权法中，则采用的是责任自负，谁造成损害谁就要承担责任。
（整理人： 李信）
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首届中国律师与企业实务咨讯会（三）
主办单位：北京大学法学院 法制日报
协办单位：
贝克·麦肯思国际律师事务所
北京市竞天公诚律师事务所
北大法律信息网 www.chinalawinfo.com
第三场：
2001年1月7日 下午14：00—17：00
议题：合同法与企业实务 （提问答疑）
主讲人：中国人民大学法学院副院长 王利明教授
地点：北大正大国际会议中心二楼多功能厅
合同法与企业实务
王利明 ２００１．１．７
合同，有些人误解为仅指合同书、合同文本，严格地讲，合同是一种法律关系－－合意的关系，合同书仅是其表现形式（还可以以其它方式表现），证明着合同关系与内容。所以我们必须从概念和性质上理解合同这一概念。
首先应当以区别合同的成立与生效。
成立指当事人已就合同的主要条款达成了合意。主要条款是指依合同性质所必须具备的条款,性质不同的合同所要求的主要条款也是不同的，法律上不可能规定所有合同都要有的主要条款。只要主要条款达成了合意，合同就成立了。生效是对当事人已完成的合同或合意用生效的标准去评价，如果合同符合法定的生效要件，则生效了，法律赋予该合同拘束力。所以成立与生效有区别，在本质上，成立体现的是当事人的意思，生效体现的是法律的评价或国家的意志。
我们区分成立与生效的实践意义是使我们能够区分合同的不成立与无效。我们在新合同法颁布之前，对合同的不成立与无效的区分是不明显的，而是当成一回事。这种区分是很必要的。
其次，如果是合同不成立的话，当事人可通过履行行为而使合同成立，这就是我国合同法中的规定的以其它方式（如实际履行行为）完成协议。当然，这必须是履行合同的主要义务，而且是双方行为，但如果是合同无效的话，那么依法律规定无效合同是不能继续履行的，因为无效合同违反了法律或公共道德而具有不法性。例如不可撤销的担保在主合同无效情况下的责任问题，我认为担保人仍应承担责任，是依过错的损害赔偿责任，而不是代位履行责任。当然，当事人可以就无效合同的条款进行修改而使合同生效，但一般不能通过补充方式，这与合同不成立不同。
第二个问题，关于合同内容。
合同法的精神是合同自由与意思自治，是合同法的最基本原则。这也决定了合同法的性质目标与其它法不同，而是任意法，即合同法的大部分规范都是允许当事人以合意的方式改变的，简单地说是“约定优先”。所以合同法目标不是代替当事人订合同，而只是在当事人通过合同不能很好安排自己的事务或合同不完善的情况下帮助其完善合同。我们的新合同法贯穿了合同自由的原则，例如违约全条款优先于法定赔偿责任适用，同样约定的损害赔偿也优先了法定损害赔偿的适用。这样，大家应特别注意合同法第１２条关于合同中约定条款的规定，这是一个“提示条款”，是给大家提醒注意的，而不是要求合同必须具备这些项。所以合同的内容由当事人约定。但当约定不明或有漏洞时，过去是作为无效处理，这种做法不符合市场经济下鼓励交易的目标，因为市场是交易的集合，只有交易得到鼓励和发展时市场才能得到发展，简单地作无效处理实际上是消灭交易；同时这也不符合当事人的意图，也会造成财富的浪费。我们的新合同法做了重要改变，而是通过完善合同内容的方式促进交易。这就是合同法第６１条和第６２条的规定。
我们通过一个例子来说明。一家公司向另一家公司购买黄沙，写明购３０“车”，其它条款清晰。后来黄沙价格上涨，卖方由东风大卡车改为用１３０卡车送黄沙。买方要求折算成大卡车，而卖方不同意折算，双方发生争议。依原来的法律，法院会直接判合同无效，因为双方对“车”没有达成协议。现在依新合同法，要分三个步骤解决：
１．由当事人达成补充协议。法官不能首先就“车”下定义，否则会代替当事意志。
２．依照合同有关条款或交易习惯来确定。交易习惯是合同法出现的新而又重要的概念，它指在当时、当地或某一行业某一类交易中为人们所普遍采纳的习惯做法。可分为一般的交易习惯、适用于某一地区的交易习惯、适用于特定行业的交易习惯和特殊交易的习惯（即当事双方过去交易中形成的习惯）。如果双方所主张的交易习惯不同，则按更接近当事人意思的交易习惯。如一般习惯优先某一地区习惯，行业习惯优先于地区习惯；同时当事人特殊交易的习惯优先，因为它更接近于当事人的意思。交易习惯比当事人的补充协议低，但比合同法第６２条规定地位高，处中间位置，值得注意。
３．合同法第６２条规定的填补漏洞的各项规则。如合同未规定履行期限时，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给予对方合理准备期间。
这是填补漏洞的三种步骤和方法，如果还不能确定，则涉及合同的解释，即合同第１２５条的规定，如文义解释、依诚实信用原则解释等。例如上个案件中，就可以依诚实信用原则解释，看卖方的行为是否符合言原则。当然，这种依诚信原则解释是放在最后的，因为它给法官很大的裁量权。
第三个问题，我们要区分合同的无效、可撤销和效力待定问题。
我们原来合同法对无效的规定不明确，例如作为合同无效原因之一的“合同违法”中的“法”是指什么？有的认为包括所有规范性文件，这样就很不准确，导致了现实中合同无效之泛滥，不符合市场经济要求。新合同法明确界定了合同的无效。
首先，“合同违法”是指违反全国在法律和国务院颁布的行政法规，而且违反的必须是强行性规定，这才符合市场经济的要求，即合同法第５２条第５款的规定，并在司法解释中予以了重申。
其次，严格区分了无效和可撤销，将欺诈由作为无效的原因改为可撤销的原因。两大法系与国际公约几乎毫无例外地将欺诈作为可撤销而非无效，因为无效实质上是不法性的问题而由国家干预，即无论当事人是否主张法院都应当审查并宣告无效；而可撤销则是合意上的问题，完全由当事人决定是否撤销合同，法院采“不告不理”态度。而且将欺诈作为可撤销原因才能更有利于“制裁”欺诈者或保护被欺诈者。因为合同无效的责任与违约责任相比，违约责任的补救内容更丰富，一般意义上，能给予当事人更好的救济。而请求撤销后的后果与无效是一样的。我国合同法还有一种例外规定，即欺诈侵害了国家利益明，合同是无效的。
另外，还要严格区分违约和侵权责任。
违约指违反有效合同，侵权指侵害他人人身、财产权而造成损害。第一个判断标准是看是否存在合同关系违约以合同关系的存在为前提。
其次，考虑当事人所违反义务的性质是合同义务还是法定义务。违约行为主要是违反合同义务，当然也由一部分法定义务转化为合同义务。侵权所违反的义务主要是两个方面：一是不得侵害他人人身和财产的一般的义务；二是法律所具体规定的各项强制性义务（包括单项法律所规定的义务）。
第三个标准，从造成的后果看，违约主要是一个财产损害的问题，而侵权则复杂的多，除财产损害外，还涉及人身伤亡和精神损害等。违约不能要求精神损害赔偿，是因为合同本身是一个交易，为促进交易而将合同责任限定在一个可预期的范围内，因而违约所允许的赔偿是在订立合同时可预见的范围内。但精神损害则因人而异，是不确定的，这样订约当事人在订约时则有太多的不可预见性，有很大的风险，与交易的性质是不符合的。当然还有其它原因，我国现行法将精神损害赔偿限定在人格权侵权中。同时，对人身伤亡的补救也不是违约责任范围，原因同上。如果出现了人身伤亡，则转为侵权责任。
除上面所讲，合同责任与侵权责任还有其他区别。例如在归责原则上。合同责任是严格责任，除非有不可抗力或免责条款；而仅意外事故不能作为免责事由，因为合同是一种交易，意外事故的风险当事人应当预见到，而且法律允许用免责条款预防此风险，因而应当承担责任。侵权责任则主要是过错责任，意外事故可以作为减轻或免除责任的理由，正当防卫、紧急避险等也可作为免责事由。其次，合同责任有相对性，只能在合同当事人间产生，不能向第三人主张，这是一般规则，但不排除例外；但在侵权法中，则采用的是责任自负，谁造成损害谁就要承担责任。
（整理人： 李信）
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