发布时间： Mon Jun 24 15:17:54 CST 2019
商场如战场，现代商战其实是一场信息战。无论是规管还是诉讼都是在拥有了信息的基础上才能进行，而作为信息的载体，文件的重要性不言而喻。对于“走出去”的中国公司/企业，在深受英美法影响的国际商业社会中，需要从攻与防两方面了解如何作战。“攻”就是指文件披露（disclosure）制度与实现披露的手段，而“防”就是指文件特免权（privilege）制度。文件披露制度建立的目的是获取诉讼对手或规管对象的文件与信息以为诉讼或规管下作出惩罚做准备。而文件特免权制度旨在保护己方的文件不被诉讼对手或规管机构在文件披露制度下获得，或者即使被用其他手段获得了，也无法作为证据使用在诉讼中或被规管机构作为处罚的依据。
我和杨大明、杨大志的新书《证据法——国际规管与诉讼中的文件证据》就是针对这攻与防两个方面详细介绍在国际规管与诉讼中如何打一场信息攻防战。该书的撰写已经进入尾声阶段，即将在今年年底或明年年初由法律出版社出版，篇幅在一千页以上。
鉴于中国企业有越来越多的机会要应对国际诉讼与规管，我希望尽快将相关的内容传播出去，所以授权北仲发表新书中的部分章节，以飨读者。这些章节除了第一章是对全书的一个概述外，其余五章都是关于如何防守的文件特免权制度。（目录附后）
特免权有将近500年的历史，古老的先例多针对自然人。有限责任公司出现后，有先例确立特免权同样适用于公司。特免权制度由于旨在保护文件与信息的机密性，所以与在诉讼与规管中找出真相的目的相悖，在其发展的过程中不断与其他各种公共利益发生冲撞。英国法院通过各种判例不断的在特免权制度与其他公共利益之间作出权衡与比较后仍然决定保有该重要的公共政策与其绝对性的地位。因为在英美法下，要保护诉讼程序的对抗性，就必须让双方有动力、尽其所能地私下准备自己的案件（包括调查取证），而不用担心自己的文件与信息会在将来被强制要求披露而变成为对方作嫁衣裳。而对于规管来讲，由于法律越变越复杂，为了鼓励商事活动的参与者尽可能多的并且坦率的向律师作出咨询从而作出更加符合法律要求的决定和行为，或对已经发生的不当决定与行为作出纠正，所以也有必要保留特免权制度。
特免权的类型包括法律业务特免权（legal professional privilege）、无损害特免权（without prejudice privilege，即诉讼双方在和解谈判中制作的文件）、自证其罪特免权（self-incrimination privilege）等。其中最常见与最重要的是法律业务特免权，在西方国家包括英国、美国以及欧盟的法律制度下特免权都是合法拒绝披露文件与资料的绝对权利，而且不会被作出不利推断。
在所有专业中，只有律师享有法律业务特免权。其他专业人士的意见及相关书信往来，即使其作出的是法律方面的意见，例如会计师对税法的意见，都不享有法律业务特免权。法律业务特免权又包括法律意见特免权（legal advice privilege）与诉讼特免权（litigation privilege）。法律意见特免权保护的对象主要是客户与律师之间的通讯。但因这些年大型公司商业丑闻频出与政府的规管力度持续增强，法院对该种特免权制度的心态也在发生变化，从而令该特免权呈现出范围不断缩小与变得不肯定的改变。诉讼特免权的保护范围更广，不仅保护律师与客户之间的通讯，还包括公司或其律师与任何第三方因准备诉讼或可能的诉讼而进行的调查取证。在面对规管机构的质询时，公司进行调查所制作的文件多是通过主张诉讼特免权而获得保护，毕竟调查结果是有利还是不利难以预料。
因为在特免权制度下，没有任何人（包括法院/仲裁庭）可以命令客户披露享有特免权的文件或信息，即使获取了享有特免权的文件或信息，也无法在诉讼中使用或作为处罚的依据。一般只要文件是由律师制作，法官、仲裁员或规管机构都会避开这些文件，所以精明的公司很快学会利用（或滥用）特免权，例如，公司对内部有关业务的重要决策、内部调查与涉及敏感信息的文件都通过律师的参与设立特免权。
近年来，由于政府和社会对公司自我合规变为不信任，越来越多涉及方方面面商业活动被纳入政府规管的范围。为有效规管，必须提高公司透明度。而公司为对抗规管，则竭尽全力争取特免权，以反抗完全透明的要求。特免权之争在公司与规管机构之间，是一场零和游戏。很多普通法国家或地区与国际金融中心的诉讼案件，显示出侵蚀法律业务特免权（特别是法律意见特免权）保护的趋势。但无论如何，特免权制度在今天来说仍然是保护公司重要商业决策与商业调查机密性的主要方式，也是公司在面对诉讼和规管最重要的防守手段。
中国企业在“走出去”的过程中，也会和西方公司一样面临这些国际规管的问题与大形势的转变。所以，了解如何防守保护自己是非常重要的。上述的简单介绍希望能够令读者对书籍的内容有了一个概括性的了解与有兴趣进一步阅读。
【编者注】：
鉴于篇幅问题，北仲将在公众号上分期发送相关章节的目录。有兴趣阅读这些章节全文的读者可以去以下链接下载：
http://yangliangyee.com/viewthread.php?tid=2938&extra=page%3D1
