发布时间： Sat Mar 28 21:15:34 CST 2020 供稿人：宋连斌、黄保持
本文原载于《北京仲裁》2019年第3辑，总第109辑
●摘要
根据我国现行法律及国际上常见的实践，申请撤销仲裁裁决、申请不予执行仲裁裁决是当事人对仲裁裁决提出异议的法定权利。对此，当事人是否可以合意排除，存在不同做法。基于支持仲裁的考量，当事人在合同中约定将争议提交仲裁，并排除仲裁裁决司法追诉的，法院或者仲裁庭应根据合同部分无效的法理及支持仲裁的政策，除去排除仲裁裁决司法追诉内容后，认定仲裁协议继续有效。
●关键词
对仲裁裁决的异议 仲裁协议 合同部分无效
一、问题的提出
在民商事领域，当事人是否在争议发生前或者发生后达成争议解决合意，以及达成何种形式的争议解决合意，完全系当事人意思自治的结果。在实践中，出于种种原因，当事人达成的争议解决合意内容有时包括“争议提交仲裁”和“排除仲裁裁决司法追诉”两个部分，如“争议由XX仲裁机构仲裁，任何一方不得寻求法院申诉该裁决”或者“任何一方当事人均不寻求法院上诉以修改其决定”。争议发生后，当事人申请法院或者仲裁庭确认其中“争议提交仲裁”的效力时，如何作出决定，争议颇多。具体而言：（1）该类争议解决协议该如何定性，即它是仲裁协议抑或是其他形式的争议解决协议？（2）该类型争议解决协议效力如何？（3）该类型争议解决协议对其中争议提交仲裁”的效力有何影响？
对于前述问题，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）、《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）、1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）、1999年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（下称《内地与香港仲裁裁决安排》）、2007年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（下称《内地与澳门仲裁裁决安排》）和2015年《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（下称《台湾仲裁裁决规定》）等均未提供现成、明确、具体的答案。此外，我国仲裁理论界亦未进行过专门、详细的论述。由此可知，予以专题讨论仍是必要的。
为此，笔者将在下文讨论如下问题：首先，简要介绍我国司法实践中的三起案件；其次，结合我国现行法律及法理进行分析；再次，指出存在的问题并分析其原因；最后，提出相应的改进建议。通过本文的研究，不仅希望能进一步深入本话题及拓宽仲裁协议效力认定的裁判思路，而且希望能对今后的仲裁与司法实践有所裨益。
二、缘起三个案例
[案例1]“湖北省出版进出口公司、湖北东湖光盘技术有限责任公司与康维克科技（成都）有限公司仲裁条款效力案”
2002年9月6日，湖北省出版进出口公司（下称出版公司）、湖北东湖光盘技术有限责任公司（下称光盘公司）、康维克科技（成都）有限公司（下称康维克公司）签订的买卖合同中约定：“凡因本合同引起的或与本合同引起的有关争议，均应提交中国国际经济贸易促进会仲裁委员会按照该委员会颁布的仲裁程序暂行条例进行仲裁，仲裁地点在北京。仲裁委员会的裁决是终局的，双方均受其约束。任何一方均不寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。仲裁费用由败诉一方负担。在仲裁期间，除正在进行的仲裁部分外，合同其他部分继续执行。”2003年3月7日，三方签订的第二次补充合同中约定，6个月期限届满时，如果康维克公司提供的模具仍然无法使生产线达到验收标准，康维克公司将放弃按照买卖合同中的仲裁条款申请仲裁的权利，接受无条件退货并承担光盘公司的一切损失（下称“无需仲裁”）。2003年9月27日，三方签订的第三次补充合同中约定，如果康维克公司未按期支付经济补偿金或在生产线更换模具后仍无法生产时，康维克公司将不对买卖合同项下的争议寻求任何形式的仲裁或诉讼救济（下称“不寻求仲裁”）。争议发生后，出版公司、光盘公司向湖北省武汉市中级人民法院（下称武汉中院）提起诉讼，康维克公司在提交答辩状期间向该院提出管辖异议。其理由是，诉争的买卖合同约定有仲裁条款；第二、三份补充协议涉及仲裁的事项，其含义并不表示取消了仲裁约定；法院对本案没有管辖权。经审查，武汉中院认为：出版公司、光盘公司、康维克公司签订的买卖合同，第18条是关于仲裁条款的约定即仲裁协议，根据约定，凡因该合同所引起的或与该合同引起的有关争议，均应提交中国国际贸易促进委员会仲裁。对此，出版公司、光盘公司、康维克公司均不持异议。三方签订的第二次补充合同、第三次补充合同，有关康维克公司同意“无需仲裁”“不寻求仲裁”的内容，出版公司、光盘公司与康维克公司在认识上产生分歧。康维克公司在作出“无需仲裁”“不寻求仲裁”的表示时，其真实意思应在于当补充协议约定的补救措施未能达到效果时，康维克公司就主动地接受退货并赔偿损失，无需通过仲裁解决。因此，“无需仲裁”“不寻求仲裁”并不是解除了主合同中的仲裁协议，康维克公司未主动接受退货并赔偿损失时，出版公司、光盘公司要主张权利，仍应通过仲裁来解决，故裁定驳回出版公司、光盘公司的起诉。
出版公司、光盘公司因不服武汉中院的裁定而向湖北省高级人民法院（下称“湖北高院”）提出上诉，理由为：上诉人与被上诉人于2002年9月6日签订的买卖合同中确实订有仲裁条款，但全体当事人对设备下一步的保障和服务制定了新的合同条款，并对下一步的被上诉人违约行为明确提出“无需仲裁”“不寻求仲裁”，显然，在后来签订的补充合同中，改变了合同争议的处理方式，对仲裁条款进行了新的特别约定，无须按原合同的仲裁条款到中国国际贸易促进委员会申请仲裁，合同有冲突之处，应以该补充合同为准。因此，一审法院对事实认定是错误的，请求此案由有管辖权的人民法院受理。
经审查，湖北高院认为，根据第二次补充合同的约定，只有康维克公司表示“无需仲裁”，出版公司、光盘公司的仲裁权利并未变更。同理，三方第三次补充合同中的约定亦未解除买卖合同中的仲裁条款，只是康维克公司对合同项下的争议表示“不寻求仲裁”。第三次补充合同中的“不寻求仲裁”条款对应的是买卖合同中的仲裁条款，应认定为对买卖合同中仲裁条款的修改，即康维克公司放弃了根据买卖合同中仲裁条款提起仲裁的权利。同时，依照我国《仲裁法》第19条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。那么，无论第三次补充合同是否有效，“不寻求仲裁”条款仍成立并有效。第三次补充合同签订的时间晚于买卖合同签订的时间，应以较晚签订的第三次补充合同的约定为准，即第三次补充合同变更了买卖合同中“不寻求仲裁”条款对康维克公司的约束力；出版公司、光盘公司向法院起诉，视为已放弃仲裁。故法院可以受理本案，应撤销一审裁定，指令武汉中院进行审理。依照最高人民法院（下称“最高院”）《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》的规定，特报最高院审定。
经研究，最高院答复如下：
“本案当事人在‘买卖合同’中约定了仲裁条款，即‘仲裁：凡因本合同引起的或与本合同引起的有关争议，均应提交中国国际经济贸易促进会仲裁委员会按照该委员会颁布的仲裁程序暂行条例进行仲裁，仲裁地点在北京。仲裁委员会的裁决是终局的，双方均受其约束。任何一方均不寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。仲裁费用由败诉一方负担。在仲裁期间，除正在进行的仲裁部分外，合同其他部分继续执行。’虽然在‘第二次补充合同’和‘第三次补充合同’中康维克公司作出了‘无需仲裁’‘不寻求仲裁’的表述，但这些表述的真实意思是：出现了约定的条件时，补充合同无效，康维克公司仍需执行买卖合同中的退货、赔偿损失等条款，这些条款项下的争议‘无需仲裁’‘不寻求仲裁’。因此，‘无需仲裁’‘不寻求仲裁’条款并未解除‘买卖合同’中的仲裁条款，当康维克公司未主张接受退货并赔偿损失时，纠纷仍应通过仲裁解决。本案正是由于出版公司、光盘公司认为康维克公司并未按‘买卖合同’以及此后的‘第二次补充合同’‘第三次补充合同’履行引发，当事人虽然约定了仲裁条款，但没有约定认定该仲裁条款效力的准据法，因此应当根据当事人约定的仲裁地点——‘北京’，即中华人民共和国的法律认定该仲裁条款的效力。该仲裁条款表达了当事人希望将有关纠纷交付仲裁解决的意思表示；有明确的仲裁事项；尽管对仲裁机构‘中国国际贸易促进会仲裁委员会’的约定不是十分准确，但可以推定当事人选择的是‘中国国际经济贸易仲裁委员会’。该仲裁条款符合《仲裁法》的有关规定，应当认定为有效。”
[案件2]“天津天海同步科技股份有限公司诉德国维拉机床股份有限公司申请确认仲裁协议效力案”
2009年10月14日，天津天海同步科技股份有限公司（下称“天海同步公司”）与德国维拉机床股份有限公司（下称“德国维拉公司”）签订国际货物买卖合同（下称“合同”），该合同有中英文两种文本。英文文本第18条约定：“凡有关本合同或者执行本合同过程中所发生的一切争端应通过友好协商解决，如协商不能解决，则应依据中国国际经济贸易仲裁委员会的调解和仲裁规则提交仲裁，选定一名或多名仲裁员依照上述规则予以仲裁。仲裁决定为终局裁决，双方均受其约束；任何一方均不得寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。仲裁地点为中国天津，仲裁费用由败诉方承担。”中文文本第18条约定：“凡有关本合同或在执行本合同过程中所发生的一切争执应通过友好协商解决，如协商不能解决，则应在中国提交依照国际商会的仲裁程序和规则选定的一个或多个仲裁员依照同一仲裁程序和规则予以仲裁。仲裁决定为终局裁决，双方均受其约束；任何一方均不得寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。仲裁地点为中国天津，仲裁费用由败诉方承担。”英文文本第20条“合同生效及其他”第4款约定：本合同为中英文对照文本，此两种版本均为法律有效文本。中文文本第20条“合同生效及其他”第4款约定：本合同为中英文对照文本，此两种版本均为法律有效文本，但如因本合同产生纠纷以中文为准。争议发生后，天海同步公司向北京市第一中级人民法院（下称“北京一中院”）提起申请确认仲裁协议效力之诉。其申请称：2009年8月，天海同步公司与德国维拉公司签订合同，天海同步公司依据合同第18条约定的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称贸仲）申请仲裁，贸仲审查后认为，合同中约定的仲裁条款，中英文指向的仲裁机构不一致，英文指向的仲裁机构为贸仲，中文指向的仲裁机构为国际商会仲裁院。为准确选择仲裁机构或管辖法院，现依据《仲裁法解释》第12条之规定，请求：1.确认天海同步公司与德国维拉公司于2009年10月14日签署中英文对照版合同第18条约定的仲裁条款的效力；2.请求确认贸仲对本案买卖合同纠纷具有管辖权。
经审查，北京一中院认为：
“中国和德国均是《纽约公约》的成员国，根据该公约第5条的规定，若协议当事人未对仲裁条款或仲裁协议的准据法作出约定，则适用仲裁地国的法律。由于双方未在合同中约定仲裁条款的准据法，因此仲裁条款的有效性应当根据双方选定的仲裁地国家的法律，即中国法来确定。我国《仲裁法》第16条第2款规定：‘仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。’本合同第18条英文版的仲裁条款当事人有仲裁的意思表示，对提交仲裁的仲裁事项进行了约定，虽然未对仲裁委员会进行约定，但是依据《仲裁法解释》第4条：仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。依据双方当事人选定的仲裁规则可以确定贸仲为仲裁机构。在中文版本中依据双方当事人选定的仲裁规则可以确定国际商会仲裁院为仲裁机构。该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。可见合同第18条的仲裁条款符合《仲裁法》第16条第2款的规定，应确定为有效。天海同步公司要求确认合同第18条约定的仲裁条款有效的请求应予支持，应确定为有效。”
[案例3]“厦门优传供应链有限公司与意大利Lionello Marchesi s.r.l.公司申请确认仲裁协议效力案”
2011年5月18日，厦门优传供应链有限公司（下称“厦门优传公司”）与意大利Lionello Marchesi s.r.l.公司签订的《买卖合同》中的争议解决条款约定“因本合同的履行产生的任何争议都应当友好协商解决。如果不能达成一致的，争议应当提交到中国国际经济贸易仲裁委员会，根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁应当在北京进行。仲裁裁决应当是终局并有约束力的。任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决。仲裁费由败诉方承担”。争议发生后，厦门优传公司向北京市第二中级人民法院（下称“北京二中院”）提起申请确认仲裁协议效力之诉。其申请称：“一、该条款中关于‘任何争议’的仲裁事项之约定，没有排除仲裁的法定事项，显属‘约定仲裁事项超出法律规定的仲裁范围’的情形；二、该条款中关于‘任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决’的约定，直接剥夺了合同当事人寻求法律救济（请求撤销裁决或申请不予执行）的权利，该约定违反我国的法律规定。综上，厦门优传公司申请法院裁定双方当事人于2011年5月18日签订的《买卖合同》中的‘仲裁条款’无效。”被申请人意大利Lionello Marchesi s.r.l.公司答辩称，“双方签订的《买卖合同》中的‘仲裁条款’合法有效”。
经审查，北京二中院认为：
“2014年1月，Lionello Marchesi s.r.l.依据双方间《买卖合同》，将厦门优传公司，向贸仲提出仲裁申请。厦门优传公司在仲裁第一次开庭前向本院提出确认仲裁协议效力申请，要求法院裁定双方于2011年5月18日签订的《买卖合同》中的‘仲裁条款’无效。《仲裁法》第16条规定，‘仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会’。第17条规定：‘有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。’Lionello Marchesi s.r.l.作为卖方，与作为买方的厦门优传公司于2011年5月18日签订的《买卖合同》中‘仲裁条款’约定，‘因本合同的履行产生的任何争议都应当友好协商解决。如果不能达成一致的，争议应当提交到中国国际经济贸易仲裁委员会，根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁应当在北京进行。仲裁裁决应当是终局并有约束力的，任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决。仲裁费由败诉方承担’。该约定表明，双方当事人均有仲裁的意思表示，所约定的仲裁事项和选定的仲裁机构明确，符合《仲裁法》第16条的规定，应为有效的仲裁协议。申请撤销仲裁裁决或申请不予执行均为《仲裁法》赋予当事人的权利，申请撤销仲裁裁决是通过诉讼否决仲裁裁决的效力，申请不予执行则是一种执行救济制度，‘任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决’的约定并未排除当事人申请撤销仲裁裁决或申请不予执行的权利，该约定亦未违背《仲裁法》‘仲裁实行一裁终局的制度’的规定。双方之间《买卖合同》中的‘仲裁条款’，不具有《仲裁法》第17条规定的仲裁协议无效的情形。厦门优传公司要求确认涉案仲裁条款无效的理由均不成立，本院不予支持。”
三、系争争议解决协议的定性
内容不同，则达成的协议属性不同。争议解决协议亦是如此。故而，欲准确地区分争议解决协议的种类，关键在于对其内容的解读。据此，本文如下部分将结合相关法律规定及学理对各情形予以解析。需要说明的是：（1）该三起案件均具有涉外因素，根据我国相关法律及司法解释的规定，所涉仲裁协议应适用的法律为中国法；（2）案例1，虽然当事人在本合同基础上作出三次补充协议，但是结合其前后意思分析后发现争议解决协议的内容仍为本合同之争议解决协议内容；（3）案例2，虽然合同为中英文版本，但是根据相关的法律规定，案件争议解决协议为中文版本之争议解决协议。
（一）基于法律规定与学理之探讨
1.仲裁协议
仲裁协议是指“双方当事人自愿达成的，将已经发生或将来可能发生的特定争议提交仲裁方式解决的书面协议”。简言之，仲裁协议为将争议提交仲裁的协议。仲裁协议的要素，是指“一项完整的仲裁协议通常应包括的基本要素”。其范围包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会、仲裁地、法律适用（仲裁协议、仲裁程序、实体问题）、仲裁庭组成、程序规则，等等。据此，双方当事人将其有关商事争议提交仲裁解决，须有明确的请求仲裁解决的意思表示。仲裁意思表示，是指“当事人同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的意思表示”。
衡诸本文所涉类型的争议解决协议，虽然其中包含有将争议提交仲裁的内容，即“争议由XX仲裁机构仲裁”，但除此之外还有排除仲裁裁决异议之诉的内容，即“任何一方不得寻求法院申诉该裁决”或者“任何一方当事人均不寻求法院上诉以修改其决定”，且其不属于前者之法定内容。据此，纵然该类型争议解决协议中包含有仲裁协议的内容，但它又不只有这一内容。故，不能简单地将它等同于仲裁协议。换言之，该类型争议解决协议不是典型的仲裁协议。
2.违反一裁终局原则协议
违反一裁终局原则协议内容为：当事人约定争议由XX仲裁机构解决并约定裁决作出后就同一纠纷再向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉或上诉。其特征为：（1）协议由“争议由XX仲裁机构仲裁”和“裁决作出后就同一纠纷再向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉或上诉”组成；（2）“争议由XX仲裁机构仲裁”和“裁决作出后就同一纠纷再向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉或上诉”之间为递进关系；（3）“争议由XX仲裁机构仲裁”为有效。理由在于：《仲裁法》第9条第1款规定：“裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这条规定含有两层意思：一是“争议由XX仲裁机构仲裁”为有效；二是“裁决作出后就同一纠纷向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉或上诉”为无效。综上所述，只有同时满足前述三个要件的协议才属于违反一裁终局原则协议。反之，则不属于违反一裁终局原则协议。
反观本文所涉争议解决协议之以下两类情形：“争议由XX仲裁机构仲裁，任何一方不得寻求法院申诉该裁决”或者“争议由XX仲裁机构仲裁，任何一方当事人均不寻求法院上诉以修改其决定”。虽然包含有“争议由XX仲裁机构仲裁”之内容，但并没有“裁决作出后就同一纠纷再向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”之内容。因此，这两类争议解决协议亦非违反一裁终局原则协议。
3.排除仲裁裁决司法追诉协议
争议解决协议，是指“协议当事人拟定的关于争议解决方式的合意”。就其形式而言，存在于合同之中的称为争议解决条款，存在于合同之外的称为争议解决协议。作为争议解决协议的一种，仲裁庭能够根据仲裁协议作出仲裁裁决，从而“确定双方当事人之间争议的实体权利义务关系”。根据《民诉法》《仲裁法》及其他相关规定，当事人不服仲裁裁决，虽然“不能再就同一纠纷向人民法院起诉，同时也不能再向仲裁机构申请仲裁（包括向仲裁机构申请复议）”，但是有权“向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决”或者在“对方当事人向仲裁地或者仲裁地以外法院申请强制执行时向该院提出拒绝强制执行”。而且，当事人的这两项权利属于“法定权利”，不得合意排除；若当事人合意排除，则无效。
由前述分析得知，排除仲裁裁决司法追诉协议的内容为：当事人约定争议由XX仲裁机构解决并约定当事人在裁决作出后不能向人民法院申请撤销仲裁裁决或在对方当事人申请强制执行仲裁裁决时不能提出不予执行或者不予承认及执行仲裁裁决异议。其特征为：（1）协议由“争议由XX仲裁机构仲裁”和“当事人在裁决作出后不能向人民法院申请撤销仲裁裁决或在对方当事人申请强制执行仲裁裁决时不能提出不予执行或者不予承认及执行仲裁裁决异议”组成；（2）“争议由XX仲裁机构仲裁”和“当事人在裁决作出后不能向人民法院申请撤销仲裁裁决或在对方当事人申请强制执行仲裁裁决时不能提出不予执行或者不予承认及执行仲裁裁决异议”之间为递进关系；（3）“争议由XX仲裁机构仲裁”为有效。理由在于：若“争议由XX仲裁机构”无效，则视为当事人未达成任何争议解决协议。综上，只有满足前述三个要件的协议才属于排除仲裁裁决司法追诉协议。反之，则不属于排除仲裁裁决司法追诉协议。
（二）具体情形之解析
依本文第二部分实例，实践中系争争议解决协议大体分为两大类型，具体分析如下：
1.约定仲裁后排除法院修改其决定
“凡因本合同引起的或与本合同引起的有关争议，均应提交中国国际经济贸易促进会仲裁委员会按照该委员会颁布的仲裁程序暂行条例进行仲裁，仲裁地点在北京。仲裁委员会的裁决是终局的，双方均受其约束。任何一方均不寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。”“凡有关本合同或在执行本合同过程中所发生的一切争执应通过友好协商解决，如协商不能解决，则应在中国提交依照国际商会的仲裁程序和规则选定的一个或多个仲裁员依照同一仲裁程序和规则予以仲裁。仲裁决定为终局裁决，双方均受其约束；任何一方均不得寻求法院或其他当局上诉以修改其决定。解读其意思，二者包含有“争议提交仲裁”和“排除法院修改决定”两层内容，且为递进关系。
2.约定仲裁后排除法院申诉该裁决
“因本合同的履行产生的任何争议都应当友好协商解决。如果不能达成一致的，争议应当提交到中国国际经济贸易仲裁委员会，根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁应当在北京进行。仲裁裁决应当是终局并有约束力的。任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决。”解读其意思，包含有“争议提交仲裁”和“排除法院申诉裁决”两层意思，且为递进关系。
四、系争争议解决协议中仲裁协议效力解析
从上一部分的分析得知，该三起案例中争议解决协议都属于排除仲裁裁决司法追诉协议，内容包括“争议仲裁裁决”和“排除仲裁裁决司法追诉”。那么，在当事人申请确认该类型争议解决协议中“争议仲裁裁决”的效力时，法院或仲裁庭应如何认定？因此，本部分余下内容将结合相关法律规定和法理尝试分析。
（一）基于实证法及法理的解读
1.争议解决条款独立性
争议解决条款独立性是指“争议解决条款具有独立性，其效力不受合同无效、合同变更、合同终止的影响”。具体而言，尽管争议解决条款是合同的一个组成部分，但此条款与它所从属的主合同实质上是两个相互独立的合同。如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或者主合同被撤销、解除、变更、终止及失效，解决争议条款仍可独立存在，并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效。时至今日，该原则已被各国（地区）法律法规、国际公约所采纳，在实践中已得到普遍接受。对此，我国亦予以采纳，并在相关法律法规中作出了明确的规定。
2.合同部分无效
合同部分无效是指“合同的部分内容无效。无论是无效合同还是被撤销的合同，如果其无效或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，合同的其他部分仍然继续有效”。该规则源于罗马法（“有效之部分，不因无效之部分而受影响”）为大多数后世私法所接受，我国《合同法》同样予以采纳。该法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，该规则适用的条件可理解为：（1）合同必须限于一个单一的合同，而不应构成数个合同，否则就是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。（2）合同内容具有可分性。即作为一个整体确认的合同在不改变它的总体特点的情况下，可以分割成各个部分，被分割开的各个内容本身，除去其中的无效部分，仍然是一个独立的内容。同时它又是整个合同的组成部分，而且它也不与当事人的愿望相违背。（3）合同部分无效，不影响其他部分的效力。“不影响其他部分的效力”是指“合同无效或者被撤销的部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系，其他部分不含有导致合同部分内容无效或者撤销的因素”。（4）合同部分无效须在除去无效的部分之后，当事人能够履行剩余部分，在此情况下，才应发生部分无效。
争议解决协议作为一种“特殊”合同，认定其效力时自可适用“合同部分无效”规则。就本文所涉争议解决协议而言：（1）它们均是同一协议（条款）；（2）它们可以分割为“争议由XX仲裁机构仲裁”及“任何一方不得寻求法院申诉该裁决”或者“任何一方当事人均不寻求法院上诉以修改其决定”等部分；（3）排除仲裁裁决司法追诉的内容根据上文论述系无效，而“争议由XX仲裁机构仲裁”部分根据《仲裁法》相关规定是有效的；（4）在去除无效部分的内容后，当事人能够履行“争议由XX仲裁机构”之内容。综上，可以认定本文所涉争议解决协议中关于仲裁协议的部分继续有效。
（二）具体情形之分析
结合上述解读，下文具体分析前述三起案件中两类争议解决协议中仲裁协议的效力。
1.约定仲裁后排除法院申诉该裁决
案例2合同中文文本中约定的争议解决协议，属于排除仲裁裁决司法追诉协议，法院可在去除无效的“排除仲裁裁决司法追诉”部分内容的基础上，认定前部分继续有效。案例3《买卖合同》中的争议解决条款，属于排除仲裁裁决司法追诉协议，法院可在去除“任何一方不得寻求法院或其它机构申诉该裁决”内容基础上，认定前部分继续有效。
2.约定仲裁后排除法院修改其决定
案例1买卖合同中约定的争议解决协议，属于排除仲裁裁决司法追诉协议。法院可在去除“任何一方均不寻求法院或其他当局上诉以修改其决定”的基础上，认定前部分继续有效。
五、存在的问题及原因
从上文第三、四部分可以看出，虽然一些法院对这一问题的处理较为妥当，但是整体而言还是存在各种不足。
（一）问题
1.争议解决协议的定性
在民商事领域内，当事人是否在争议发生之前或者之后达成争议解决协议以及达成什么类型的争议解决协议，完全取决于当事人的意思。但是，当事人达成的争议解决协议如要产生法律效果，则必须符合我国法律法规的生效要件。对此，我国相关法律法规均有所规定，不同种类的协议，生效条件不尽相同。故此，在判定其效力时，须先对相关争议解决协议的属性作出认定。在对其属性作出认定之前，须对其内容进行准确解读。当中，则需要按照我国法律规定的合同解释规定予以解读。然而，案例1和案例2法院并未意识到这个问题。
2.排除仲裁裁决司法追诉协议的定性
如前所述，排除仲裁裁决司法追诉协议既不是仲裁协议，也不是违反一裁终局原则协议。然而，案例1和案例2法院混同仲裁协议和排除仲裁裁决司法追诉协议的区别。
3.排除仲裁裁决司法追诉协议中仲裁协议的效力
案件争议解决协议属于排除仲裁裁决司法追诉协议，关于涉案仲裁协议部分的效力，我国法院迄今尚未形成一致的裁判规则。具体表现为：（1）案例1和案例2法院认定排除仲裁裁决司法追诉协议中的仲裁协议效力的裁判思路过于简单，均仅依“争议由XX仲裁机构仲裁”的内容来判断，直接“忽视”裁决作出后当事人既不能向人民法院申请撤销仲裁裁决也不能在对方当事人申请强制执行仲裁裁决时提出不予执行或者不予承认及执行仲裁裁决异议的约定。（2）案例3法院虽然依全部内容来判断其中仲裁协议的效力，但是“排除仲裁裁决司法追诉”部分对其中“争议提交仲裁”的效力是否有影响以及有何种影响，该法院并未作出进一步的论证。
（二）原因
如前所述，虽然我国法律法规及司法解释对于仲裁协议的效力认定及仲裁裁决司法追诉作出了诸多规定，但是均没有对排除仲裁裁决司法追诉协议的形式以及其中仲裁协议的效力认定作出明确的规定。因此，泛泛而言，出现上述问题可以溯因于成文法。上文第三部分、第四部分也揭示了这一点。
然而，苛责法条制定者并不可取。事实上，也不存在事无巨细面面俱到的成文法。虽然我国法律法规及司法解释没有直接规定排除仲裁裁决司法追诉协议的形式及构成要件，但还是作出了原则性规定。这需要法院（仲裁庭亦同）在实践中进行解读，并适用于个案。从上文第三部分、第四部分可知，受案法院没有合理地运用裁判方法，基本上均未对法条的相关规定进行适当解释。另外，在确定当事人达成的争议解决协议的内容时，过于拘泥于字面含义，未能通过合同解释方法去发现当事人的真意。在判断排除仲裁裁决司法追诉协议中仲裁协议的效力时，缺乏与《合同法》相关规定的有效衔接。正因为法院没有普遍熟练掌握和运用裁判方法，结论的正当性与同案同判就难以得到保障。即便结论是正当的，如果论证过程不到位，其说服力度也是有限的。
六、结语
在民商事领域，当事人有权在法律限度内自行决定争议解决方式。当事人达成的协议，不可能总如教科书和法条一样规范无瑕。这也是一切合同实践的特点。排除仲裁裁决司法追诉协议的存在，亦可作如是观。对于排除仲裁裁决司法追诉协议的效力认定，从有助于实现当事人意愿及尽量不轻易判断争议解决协议无效的角度，可以根据“合同部分无效”规则来进行裁判。具体分两步：约定裁决作出后当事人既不能向人民法院申请撤销仲裁裁决也不能在对方当事人申请强制执行仲裁裁决时提出不予执行或者承认及执行仲裁裁决异议的，该部分因违反法律强制性规定而无效；约定纠纷向XX仲裁机构申请仲裁的部分，依法认定为有效的仲裁协议。这一裁判思路，充分体现了尊重当事人意思自治，提高民商事交易的效率，疏减讼源，支持仲裁的政策目标。
宋连斌，中国政法大学国际法学院教授，博士生导师，法学博士。
黄保持，桂林电子科技大学法学院讲师，法学博士。
编者注：
●为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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