发布时间： Wed Apr 01 15:08:09 CST 2020 供稿人：汪衍
本文原载于《北京仲裁》2019年第3辑，总第109辑
●摘要
相较于合同其他条款，仲裁条款具有相对独立性。基于各方当事人的意思自治，债的架构随时可能发生变动，仲裁条款如何应对这一情况成了本文的关注焦点。债的内容的变更，应判断该变更是否达到债的更新的程度，以确定仲裁条款的管辖范围;债的主体的移转，应解构债的要素，判断第三人的身份地位及权利义务关系，以决定是否继续适用原债关系中的争议解决条款，同时注意区别于其他民事法律制度。
●关键词
仲裁条款 同一性 债务承担
一、仲裁条款与债的内容变更
基于仲裁的特有属性，仲裁条款或仲裁协议约束的法律关系边界囿于当事人订立的合同关系范围。一般而言，合同约束的相对方在订立合同时已经固定，仲裁条款或仲裁协议约束的相对方也无争议。若债的变更只限于履行内容的变更，而不涉及主体的变更，那么确定仲裁条款的管辖范围只需要区分债的变更是否达到了债的更新的高度。实践中基于合同相对方意思自治的权利，合同主体可以协商一致变更合同的权利义务关系;但若变更的内容涉及合同中主体给付权利义务的变更，即权利义务关系的根本性变更，则可能被归类于债的更新，指的是合同相对方同意消灭原权利义务关系而订立新的权利义务关系。由于合同相对方协商一致消灭原权利义务关系，仲裁条款或仲裁协议也因相对方的消灭合意而不再适用。相对方发生的新的权利义务关系，应当以新的合意中的争议解决条款约定为准。
以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）不予受理的因《股权抵偿债务协议》发生的争议为例，申请人A与被申请人B先订立有《借款协议》，其中载有北仲管辖的仲裁条款;后又订立《股权抵偿债务协议》，约定将借款转化为股权转让款，其中未约定争议解决条款。对于申请人A基于《股权抵偿债务协议》向北仲提起仲裁，请求被申请人B支付股权转让款的主张，本文认为，《股权抵偿债务协议》已经完全变更了原《借款协议》中的权利义务关系，是双方当事人一致合意终止原借款关系而订立新的股权转让关系的真实意思表示，属于债的更新。《股权抵偿债务协议》不应作为原《借款协议》的延续或补充，而是完全独立的新的法律关系，关于争议解决的方式理应从新协议的约定。在其未约定任何争议解决方式的前提下，不应提交仲裁解决。
在实践过程中，虽然一前一后合同的权利义务关系不尽相同，但鉴于合同相对方及其内容存在诸多关联关系，在后订立的新合同中，可能载有“本合同未尽事宜，以相对方在先订立的合同为准”之类的条款表述。此时，若在先订立的合同中约定的争议解决方式为仲裁，那么在合同相对方发生争议时，是否可以依据前述的表述而将在后的争议提交仲裁解决呢?从合同文本解释的角度而言，需要判断该兜底条款是否构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第11条规定的情形，是否属于援引式的争议解决条款;从争议解决的角度而言，如果被申请人未在北仲《仲裁规则》第6条第1款规定的期限内提出管辖权异议，是否可以认定北仲对新的争议也具有管辖权。本文认为，争议解决条款相较于合同其他条款更具有独立性，故在拟定合同文本时，宜将争议解决条款予以明示，以避免对是否存在争议解决条款这一问题再发生争议。所以，若合同一方只以兜底条款包含在先合同的争议解决条款为由主张适用原争议解决条款的，难免滋生异议。从北仲立案审查的角度而言，申请人只以该兜底条款为依据向北仲提出仲裁申请的，只能被认定为一方当事人声称有仲裁条款的情形，再依据北仲《仲裁规则》第4条第3款、第6条的规定，认定北仲具有管辖权。
二、仲裁条款与债的主体变更：以债务承担为重点
如前所述，确定订立仲裁条款的相对方是界定仲裁协议约束范围的重要因素。若协议约束的主体发生改变，那么仲裁条款的约束范围也会随之改变。其中，较为常见的是债权转让、债务承担及债权债务关系的概括转让，这在《仲裁法司法解释》第9条中予以了明确规定。对于《仲裁法司法解释》第9条的理解，应当结合《合同法》中关于债权转让、债务承担的规定。但由于《合同法》中关于债权转让、债务承担的规定并不完善，因而造成了实践中对这一问题的理解与解决存在分歧。本文在《仲裁法司法解释》第9条规定的基础上，结合相关民商事法律的规定，希望对仲裁条款在债务承担中的适用问题进行初步的梳理和总结。
（一）理论基础：债务承担未改变债的同一性，不影响仲裁条款的适用
债务承担是指债务人将部分或全部债务转移给新债务人，使得债务人部分或完全地脱离原债权债务关系，且并未改变债的同一性的法律制度。发生债务承担时，原债权债务关系并未消灭。相反，债权人通过同意债务承担，却增加了清偿债务的责任财产。债务承担制度使债权成为可以被处分、交易的标的，令债权的财产属性得到进一步的彰显。所以，有学者认为，债权转让或债务承担，是在不改变债的同一性的前提下，对合同相对性的一次突破。承担人通过替换债务人或成为共同债务人的方式加入原债权债务关系，保证了原债关系的相对稳定。
我国现行《合同法》对于债务承担制度的规定并不完整，而且强调了债务承担应经过债权人的同意。但从理论上而言，债务承担可以不经债权人的同意，只是未经债权人同意的债务承担不得损害债权人的既得利益。在债务人不退出债权债务关系的同时，只是增加其他清偿义务人及责任财产，在区别于保证担保等制度的基础上，也可构成债务承担制度的一种类型。
（二）核心要件：债务人是否摆脱了原债务关系
债务承担主要有以下三类：第一，并存的债务承担，又称债务加入;第二，免责的债务承担，又称债务转移;第三，不完全免责的债务承担。不论是何种类型的债务承担，核心要件均在于判断债务人是否摆脱了原债务关系。
先以免责的债务承担为例。债务承担首先要获得债权人的同意，但债权人的同意并非判断构成免责债务承担的唯一标准，关键在于判断债务人是否脱离了原债务关系，以及债权人对原债务人是否还具有清偿债务的请求权。
再以并存的债务承担为例。要求债务人脱离原债务关系的标准并未改变，只是并存的债务承担仅是相对于其中部分债务的免责而言的。并存的债务承担与保证关系之间可能会发生混淆。对于并存的债务承担，可以理解为其中一部分债务的免责债务承担，在债务人与承担人的责任分配上，并不存在重叠的部分。而保证则是对同一债务叠加责任人与责任财产的一种制度。但实践中，并存的债务承担的责任承担方式却类推适用连带清偿责任，且并存的债务承担不需要债权人的同意。但本文认为，若遵循本文论证逻辑，并存的债务承担是对其中部分债务的免责，自然也需要征得债权人的同意，否则对其债权的实现将产生重大影响。而且，类推适用连带责任清偿的方式也非十分妥当。
有学者认为，并存的债务承担的理论基础是“第三人利益合同”。债权人同意前，债务人、承担人之间的合同关系可以被更改、撤销;债权人同意后，二者之间的法律关系得到确定、固化;若债权人拒绝，则发生自始无效的后果，此时债务承担转化为履行承担，依据第三人清偿之原理，除非履行标的特殊（如表演、演出合同等具有较强人身性的合同关系），否则债权人不得对第三人清偿提出异议。但在典型的第三人利益合同中，债权人不得拒绝有利害关系的主体的清偿。在这种补偿关系中，第三人可以向债权人主张其对债务人的抗辩，这一点与债务承担中的第三人又有所不同。
所以，债务承担人并非单纯地负担合同的部分债务，而是以债务人的身份处于原债关系中的对待给付地位，因此也可以行使原债务人对债权人的抗辩权。也正因为债的同一性没有发生变化，原债关系得以存续，新加入的承担人也维持了债的结构的稳定性，所以，原债诉讼时效届满后，即便发生了债务承担，囿于债的同一性，也不能改变该债务作为自然债务的属性，此时不应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条之规定。
最后以不完全免责的债务承担为例。所谓不完全免责的债务承担，指的是即使承担人承继了原债务人的全部债务，当事人仍可以约定，债务人在承担人未清偿的前提下，仍然承担清偿责任。在这一类型下，债务人因承担人加入债权债务关系而得到附条件的免责，但当合同约定的条件成就时，例如承担人无法清偿或无法完全清偿债务时，债务人又重回原债关系之中，继续负有清偿债务的义务。此时，即使针对同一债务存在两个或两个以上的清偿义务人，仍然与保证担保制度相区别，原因就在于承担人的身份区别于保证人，且承担人在清偿债务后不具备追偿权。
二者的区别还表现在以下方面。第一，在债务承担的法律关系中，新债务人加入了原债权债务关系，其进行清偿的行为是在消灭自身的债务，具有履行上的利益;而保证则是保证人为第三人履行义务。第二，债务承担并非产生新的法律关系，只是改变了原先法律关系结构的部分要素;而保证则是债权人与保证人之间新建立的担保法律关系，与原债权债务关系并行存在。第三，缔结法律关系的主体也不相同。债务承担有多种类型，例如《合同法》第84条规定的就是在债务人与承担人之间缔结债务承担协议;而保证则是债权人与保证人之间，或者是保证人单方承诺，并得到债权人的同意。第四，除非另有约定，在债务承担关系中，新债务人与原债务人在履行顺位上并无区别;而保证关系可以有先后顺序，一般保证人享有先诉抗辩权。
试举一例。申请人A与案外人C于2011年6月7日签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，案外人C为发包人，申请人A为承包人。申请人A基于事实上的施工行为享有对案外人C的工程款债权。随后，申请人A与被申请人B于2017年签订了《某工程甩项结算协议》，就当前已竣工验收的工程进行结算。其中，合同约定“根据B、C与A的相关协议/确认函件（注：申请人未提交该相关协议或确认函件），C在《总承包合同》项下的权利义务已全部由B承继，B为本项目的发包人”。
本案并非典型的债务承担。本案系债权人与承担人之间达成债务承担协议，约定由承担人替代原债务人的地位，成为合同的主体。原债权债务关系未曾消灭，但主体确已变更。《某工程甩项结算协议》约定，原债务全部由承担人承继，这属于债务转移。本案的债务承担是在债权人与承担人之间达成的合意，没有债务人的参与。本案当事人虽未提交相关证据证明债务人知晓此事，但从《某工程甩项结算协议》披露的函件内容、B与C同属一个集团等事实来看，债务人很大程度上对债务承担的情况已经知晓。假设另一法律关系中，在债务人完全不知情的前提下，债权人与承担人间达成债务承担的合意，虽然在表面上有利于债务人，使债务人从原债权债务关系中得以抽离，但债务人还有可能因不知情而向债权人再次清偿，使债权人不当得利。就仲裁立案实践而言，是否适用《仲裁法司法解释》第9条关于债权转让或债务承担的相关规定，以及如何确定立案时的仲裁依据，都有斟酌的余地。
关于仲裁条款的适用，若债权人与承担人之间达成的新协议约定了诉讼或非北仲管辖，那么能否依据《仲裁法司法解释》第9条的规定认定管辖问题?北京市第三中级人民法院（2017）京03民特478号民事裁定书“本院认为”部分，认为三方当事人（原债权人/转让人、债务人、新债权人/受让人）基于《债权转让协议书》中另行约定诉讼的合意改变了原基础合同的仲裁管辖，属于《仲裁法司法解释》第9条中的“当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对”的情形。更进一步，即使债权转让协议书是新旧债权人之间达成的合意，其中也改变了原合同中的仲裁管辖约定，虽然合意并不包括债务人，但如果有其他证据可以证明债务人知晓债权转让协议书中改变仲裁管辖的约定，例如在债权转让通知文书中附有债权转让协议书或明确告知此事，那么可以认为三方当事人已经改变了原合同中仲裁管辖的约定。至于上述案例中债权人与承担人之间关于债务承担的约定，属于非典型的债务承担类型。从构成要件上来看，承担人自愿替换债务人，承受原债务关系，使债务人摆脱了清偿债务的负担，承担人因此也享有债务人针对债权人的抗辩权，以上均符合免责债务承担的构成要件。与典型的免责债务承担不同，上述类型中，鉴于债务人对债务承担一事并不知情，故法律应当允许债务人对债权人的善意清偿，此时，债权人因受领清偿而发生债务消灭的法律后果。所以，债权人与承担人之间直接达成的债务承担合意，应以是否通知为标准而区别于能否对抗债务人。但是，不论是否履行了通知义务，债务承担已经发生，承担人已经成为原债权债务关系的债务人，原债权债务关系的争议解决方式也应以债权人与承担人之间的合意来确定。
（三）债务承担与履行承担
债务承担有新债务人加入原债权债务关系，或者是替代了原债务人成为债权债务关系中的义务主体，存在法律关系的改变，虽然这不影响债的同一性。但《合同法》第65条规定的履行承担则不存在法律关系的改变，履行承担只是约定了由合同关系外的第三人向债权人履行给付义务，该第三人与债权人之间并无任何法律关系的约束。换言之，即使该第三人拒绝给付或不完全给付，债权人也只能依据合同关系及其争议解决条款请求债务人承担违约责任。
试举一例。申请人A与被申请人一B于2015年签订了《某地块项目之建设工程材料采购合同》，被申请人一B为总包方，申请人为分包方。依据合同约定，申请人为卖方，被申请人一B为买方。申请人依约向被申请人一B供货，被申请人一B截至申请仲裁之日仍有部分货款未予支付。随后，申请人A、被申请人一B与被申请人二C签订了《补充协议》，被申请人二C作为补充协议的丙方，被明确为“受委托付款单位”，补充协议第一条约定“甲（被申请人一）、乙（申请人）双方同意共同委托丙方（被申请人二）为付款单位，由丙方单位按原合同约定向乙方支付工程款”。《某地块项目之建设工程材料采购合同》作为主合同约定了北仲管辖的仲裁条款，而《补充协议》未明确约定北仲管辖的仲裁条款。
本案的争议焦点之一是丙方在仲裁案件中的法律地位问题，也即丙方能否作为被申请人应诉。若《补充协议》实质上是关于债务承担的约定，那么本案债务新的继受人（丙方）与申请人（乙方）之间的争议解决方式仍应以主合同的约定为准;若《补充协议》不构成债务承担，那么乙方对丙方的诉求是否能提交北仲解决呢?解决这一问题，需要判断本案的法律关系变动属于债务承担还是履行承担，这在实务中也较为困难。一般而言，若合同中明确表示承担人取得部分或全部债务人地位，享有权利、履行义务，可理解为债务承担;若合同中仅表示承担人只受托付款、代为支付，则应理解为履行承担。判断的标准之一是承担人是否加入了原债权债务关系，以及是否取得了对债权人的抗辩权。
本案是较为典型的履行承担。所谓履行承担，是指约定由承担人（第三人）直接向债权人履行原债务而不加入原债权债务关系，以实现消灭原债务的目的。履行承担不同于债务承担，承担人并未取得原债权债务关系中债务人的地位，也不享有原债务人对债权人的抗辩权。换言之，履行承担中的承担人并未加入或改变原债权债务关系，依据合同相对性原则，在承担人未付款时，债权人仍然应向原债务人主张违约责任，而无论债权人是否知情。本案中，乙方对丙方的请求权来源于《补充协议》，不符合《仲裁法司法解释》第9条规定的适用情形，故乙方可依据《补充协议》直接请求丙方履行义务，但不得提交仲裁解决。
再举一例。案外人C与被申请人B签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定由本案申请人A代合同签章主体C行使诉权。根据申请人的陈述，其代为收取协议中约定的部分款项，且在债务人发生违约时有权以自己的名义提请仲裁。合同抬头处、落款处显示，该合同的主体仅为C与B，盖章处也无申请人A的盖章。
本案的争议焦点之一在于究竟适用《合同法》第64条关于“向第三人履行合同”之规定，还是《合同法》中有关债权转让之规定。综合本案案情，结合当事人陈述，申请人A应已取得应收款项的债权，而不仅仅是受C所托而代为收取。C出具的书面说明文件也明确表示，该部分款项的债权已经转让于A。本文认为，被申请人B在订立本案合同时，认可条款文本的同时即有合理的预期，即本案合同的签订主体C将来可能将本案合同项下的部分或全部的权利义务关系转让于第三人。本案涉及的债权转让无须取得债务人的同意，只需向债务人履行通知义务。基于对当事人意思自治的尊重，若债权人有证据足以证明债务人已经知道或应当知道转让关系发生的，也可适当予以认可。
在区分债务承担与履行承担时，不仅需要参考合同名称、文本中对各方当事人的称呼，更应侧重分析各方当事人的身份、地位及其权利义务关系的变动。另外，未取得债权人同意的债务承担约定，实质上构成履行承担。例如，若债务人与承担人达成合意，约定由承担人部分或全部地替代债务人承担债务，却未取得债权人的同意（债权人的同意既包括事先的同意，也包括事后的追认），依据《合同法》第84条之规定，虽然债务人与承担人之间的约定成立并生效，但因未取得债权人的同意，原债权债务关系的结构并未变动，债务人并未因此免责，承担人也未加入原债权债务关系。债权人与债务人、债务人与履行承担人依据各自的合同享有权利、履行义务，在争议解决条款的适用上，也应依各自之间的合同约定来确定。
（四）债务承担与代物清偿、新债清偿
有学者认为，以物抵债与狭义上的代物清偿都属于广义上的代物清偿，前者是未经债权人受领的意思表示，后者是经债权人受领后的意思表示。本文对此不再细分，统称为代物清偿。
所谓代物清偿，是指当事人达成新的合意，合意的内容主要是更改或消灭原债务，以物的交付更新之前的债务关系，此时，由于原先的债权债务关系已经被后续新的法律关系所替代，故债权人不得要求债务人履行原债务。关于代物清偿，崔建远教授认为，代物清偿消灭了原债关系;但王洪亮教授则认为，代物清偿并未消灭原债关系，只有在物被交付且足以清偿债务后，原债关系方能消灭。若交付的标的物存在瑕疵，债权人可以依据原债权债务关系要求清偿人承担瑕疵担保责任。至于新债清偿，则未消灭原债务关系，但对债权人请求履行的顺序作了限制，即债权人应先要求债务人履行新债务，在债务人拒绝履行或未获完全清偿时，债权人可要求债务人重新履行旧债务。实践中，有人认为新债清偿合同属于实践性合同，即当事人履行时合同方能成立、生效。但学者多认为，新债清偿合同也属于诺成性合同，且新债清偿合同的成立以原债关系存续为前提。
发生代物清偿或新债清偿时，前后法律关系关于争议解决条款的不同约定及如何适用，是本文关注的焦点。试举一例说明。申请人A与被申请人一B的全体股东签订了《投资合同书》，约定由申请人认购被申请人一B的部分增资，同时约定了被申请人一B的回购义务条款。双方发生争议后，申请人请求被申请人一B回购投资本金，并支付相应利息。随后，被申请人一B的实际控制人C（被申请人二）与申请人签订了《债务偿还约定书》，其中约定的应偿还债务超过了原合同中的债务，且要求申请人需先向公司的实际控制人请求清偿，在清偿不能时，再向被申请人一B请求清偿。《投资合同书》约定的争议解决方式与《债务偿还约定书》的争议解决方式一致，均为北仲管辖。
虽然前述两份合同均约定了北仲管辖，但申请人A能否在同一案件中同时向B、C主张权利，以及依据哪一份合同中的仲裁条款申请仲裁，均可讨论。首先，如何界定被申请人二向申请人出具《债务偿还约定书》的行为性质，这可以从构成要件的角度分析。第一，被申请人二的行为不构成债务承担。债务承担强调维持债的同一性，承担人加入原债关系也不破坏债的结构的稳定性。而被申请人二基于商业交易安排，与申请人订立新的债务偿还约定书，其中增加了应清偿的债务金额，实质上已经改变了原债务关系中的主要义务，与申请人之间建立的是另一个新的法律关系。原债务人不因此免除债务责任，新债务人也不因此享有被申请人一对申请人的抗辩权，除非二者之间另有约定。第二，被申请人二的行为亦不构成保证。保证制度强调增加债务清偿责任人及责任财产，与债权债务关系形成并行的保证担保法律关系。保证具有从属性，原则上不得改变债权人基于主债权债务关系应获得的清偿数额。而本案被申请人二在《债务偿还约定书》中承诺了高于主债务的利息及违约金，若理解为保证担保难免滋生异议。第三，因《债务偿还约定书》形成的新债主体与原债主体不一致，与新债清偿亦有所不同。综上所述，将本案法律关系视为不完全免责的债务承担较为合适。在本案中，申请人（债权人）与被申请人二（承担人）之间就原债权债务关系达成协议，约定由承担人在原债务基础上增加清偿负担，并以此为条件，设置了债权人清偿请求权的行使顺序，即债权人应先向承担人请求清偿，在未获完全清偿时，再根据原债权债务关系向被申请人一（债务人）主张。就承担人与债务人相互重合部分的债务，债务人取得附条件的免责;就承担人单方面承诺的超出部分的债务，因债务人对此并不知情，故不应依单方面意思表示而加重债务人负担，故针对超出部分的债务，债权人只能向承担人请求履行。
其次，若被申请人二部分履行了债务清偿的义务，那么如何认定其清偿部分的性质。若承担人在清偿时明确说明了用途，债权人未提出异议且受领，此时应尊重当事人的意思自治与对民事权利的处分;若承担人未明确说明用途，可优先冲抵其承诺的超出部分的债务，以保障债权人的权益，平衡各方当事人的利益。仲裁立案实践中，若申请人同时以债务人、承担人为被申请人，虽然债务人、承担人在履行上可能有先后顺位之别，但囿于仲裁立案的形式审查态度，不宜过分限制当事人的诉权。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第66条的规定，应当允许。
三、总结
合同是各方当事人之间意思自治的产物，合同相对方可以通过意思表示一致的方式变更合同的主体或内容，决定其是否终止。合同关系变动对仲裁条款的影响，也应充分尊重合同相对方的意思自治。当合同相对方一致决定终止原合同，开启新的民事法律关系时，作为原合同组成部分的仲裁条款也因相对方的终止合意而终止;当案外人通过受让债权或承担债务等方式加入原债权债务关系时，重在关注该案外人在原债权债务关系中的地位及其权利义务，关注债的结构与要素，以判断仲裁条款是否适应了合同主体变更的情形。
汪衍，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书，北京航空航天大学民商法学硕士。
在本文写作和修订过程中，北仲副秘书长陈福勇博士、立案室负责人王瑞华，仲裁秘书刘莹莹、王超奇、李之俏及立案助理宋运来、孙万翔等提出了宝贵意见和建议，笔者在此一并致谢。
编者注：
●为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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