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《北京仲裁》专题 | 南非商事仲裁法律体系:制度现状与发展趋势

发布时间: 2020-5-19   供稿人:张建

本文原载于《北京仲裁》2019年第3辑,总第109辑

●摘要

“一带一路”建设使南非和中国成为连接亚非的关键桥梁,两国间曾专门签署谅解备忘录,申明双方将共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”。相比于诉讼,仲裁为中非商事争议提供了更为灵活且具有拘束力的纠纷解决方法。作为兼具大陆法系与英美法系元素的混合法系国家,南非的仲裁成文法与普通法相得益彰、共同发展。其中,2017年《南非国际仲裁法》与1965年《南非仲裁法》分别为在南非进行的国际仲裁与国内仲裁作出了详尽的规定。国际商事调解、第三方资助等新问题在南非也有新的发展。

●关键词

仲裁协议 仲裁员 临时措施 第三方资助

引言

作为“金砖五国”之一,南非共和国与中国已经在经贸领域形成了全方位、宽领域、多层次的合作格局。据我国商务部统计,南非是非洲综合实力的首强,其已连续8年成为我国在非洲的第一大贸易伙伴,我国则连续9年成为南非最大的贸易伙伴。同时,南非是我国在非洲的主要投资目的地,也是实际对华投资最多的非洲国家,两国间的贸易与投资增长呈现稳中向好、稳中有进的发展态势。与此同时,两国之间也产生了大量的国际民商事及经贸纠纷,作为诉讼外的替代性纠纷解决方式,仲裁为解决中国与南非的商事纠纷提供了有效的方式。鉴于此,本文以2017年《南非国际仲裁法》及1965年《南非仲裁法》中的关键条款为中心,从仲裁协议、仲裁员、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决及其承认、执行及撤销等问题进行详述,并就多元化纠纷解决、第三方资助等在南非的发展前景进行评析,以期在厘清制度现状的基础上对南非仲裁法制的发展趋势进行展望。

一、南非仲裁立法的演进与发展概况

就其本国的仲裁法律制度而言,南非第42号《仲裁法案》是其仲裁立法的主要渊源,该法自1965年4月5日颁行以来,已经历三次修订,但其仅适用于南非国内,是不具有涉外因素的仲裁程序。在加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)后,为了在国内履行《纽约公约》中承认和执行外国仲裁裁决的义务,南非于1977年制定了第40号《承认和执行外国仲裁裁决法》,以国内立法的形式将《纽约公约》的主要条款转化为国内法。2017年12月20日,经南非总统祖玛签署,《南非国际仲裁法》正式颁行,这部立法专门适用于国际仲裁,其将《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Lawon International Commercial Arbitration,以下简称《UNCITRAL示范法》)的主要内容纳入其中,并废止了1977年《承认和执行外国仲裁裁决法》,由此开启了南非国际仲裁立法的新时代。就其立法目标而言,《南非国际仲裁法》旨在从四个方面推进仲裁在南非的发展:其一,便利当事人使用仲裁方式解决国际商事争议;其二,将《UNCITRAL示范法》适用于国际商事案件;其三,为符合条件的外国仲裁裁决在南非法院的承认与执行提供法律依据;其四,在尊重南非本国宪法的前提下,促使南非在国内有效履行其根据《纽约公约》所承担的国际义务。

就历史意义而言,2017年修订的《南非国际仲裁法》将南非的仲裁立法一举提升至国际前沿水平,不仅有利于优化其营商与投资环境,也可借此改善此前因南非废除双边投资协定等行动给外国投资者留下的不良印象。总体而言,新法案采用了《UNCITRAL示范法》的高标准,对国际仲裁程序影响深远,也对南非成为世界认可的国际仲裁中心有巨大的推进作用。对于选择在南非仲裁的中方当事人而言,尤其需要深入了解《南非国际仲裁法》,这为在南非开展跨国经营业务的中国公司提供了有效的争议解决方式。

二、南非仲裁立法的基本制度及关键条款

(一)仲裁协议

就仲裁协议而言,《南非国际仲裁法》对该法所称的“仲裁协议”进行了援引式规定,即《UNCITRAL示范法》第7条所定义的仲裁协议即该法所指的仲裁协议。具言之,《南非国际仲裁法》对仲裁庭可管辖的仲裁事项范围作出了宽泛界定,除涉及人身关系及婚姻纠纷的事项不可仲裁外,对于法律所规定的现在正发生或将来可能发生的国际商事纠纷,当事人都可约定通过仲裁方式解决,除非南非国内立法明确有关事项不具有可仲裁性或案涉仲裁协议违反公共政策。《南非国际仲裁法》第1条第3款还专门针对商事争议的“国际性”确立了认定标准:其一,在订立仲裁协议时,仲裁协议的各方当事人的营业地分处于不同国家。其二,下列任何地点之一位于当事人营业地之外:根据仲裁协议确立的仲裁地;商事关系的绝大部分义务的履行地;与争议标的物有最密切联系的地点。其三,当事人明确约定仲裁协议所涉事项与不止一个国家有关。

任何具备合同法上缔约能力的主体均可签订仲裁协议。作为通行规则,公司、受监护人协助的未成年人、已经达到成年人年龄的主体都具备缔约能力。如果某一自然人在订立合同之时患有精神疾病或因其他原因无法理解其所订立的合同内容,则当事人无从形成合意,此类主体也无法签订有效的仲裁协议。此外,被宣告为浪费者的个人也具有与未成年人相类似的法律地位,只不过其缔约能力的限制源于法院的令状。作为特殊主体,破产债务人的缔约能力规定于1936年《南非破产法》第23条、第24条中。据此,缔约主体成为破产债务人并不影响仲裁协议的效力,仲裁当事人在争议解决过程中进入破产程序也并不会使已经启动的仲裁程序归于终结,清算人有权选择是否继续进行仲裁程序。然而,由于所涉事项不具有可仲裁性,破产争议本身并不能通过仲裁方式解决。

仲裁庭的管辖权受到两个方面限制:其一,法律对争议事项可仲裁性的限定;其二,当事人在仲裁协议中的约定。根据《南非仲裁法》第2条,婚姻事项以及涉及人的身份能力问题的事项不能成为仲裁的标的。根据1998年《南非短期保险法》相关条款,保险单中要求有关争议只能通过仲裁方式解决的约定是无效的,而长期的保险政策则不受制于此类限制,可以通过仲裁方式解决有关争议。与此同时,如何对当事人订立的仲裁条款予以解释,也关系到仲裁范围的宽窄。如果当事人拟定的仲裁条款在措辞方面足够宽泛,则不妨碍仲裁员对协议的变更问题进行仲裁。所谓合同的变更,是合同法上的一项原则,如果缔约双方在缔约当时的真正意图并没有正确地反映在合同条款中,则该项原则允许合同的一方当事人变更合同的内容,从而使主观解释优先于合同条款。但是,需要明确的是,仲裁员并不能代替当事人订立合同中的仲裁条款,仲裁员的解释也不可以僭越当事人订立仲裁条款的真实意思。

在各方当事人对仲裁协议的有效性或其适用范围存在争议时,《南非国际仲裁法》并入了《UNCITRAL示范法》第16条,该条第1款规定:仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定,为此目的,构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议;仲裁庭作出的关于主合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的无效。由此,在南非进行的国际仲裁程序遵循仲裁协议独立性原则及仲裁庭自裁管辖权原则。

如前所述,南非的国内仲裁与国际仲裁程序分别受到《南非仲裁法》与《南非国际仲裁法》两部不同立法的约束。在国内仲裁中,并不适用仲裁协议独立性原则及仲裁庭自裁管辖权原则,这意味着:如果订有仲裁协议的主合同是无效的,则仲裁协议本身也当然地随之无效且无法执行;如果当事人双方对主合同或仲裁协议本身是否有效存在争议,因这已超出仲裁庭的管辖权,因此仲裁庭无权对合同有效性争议作出裁断,除非双方当事人另有相反约定。不过,如果当事人争议的事项是载明仲裁协议的主合同的签署或撤销问题,则并不能导致仲裁协议当然无效。在国内仲裁中,南非法院除有权对仲裁协议的有效性进行审查外,还可以在仲裁程序的各个环节予以介入。例如,《南非仲裁法》第12条规定在当事人未选定仲裁员时由相关法院任命仲裁员,第13条赋权法院在特定情形下终止或撤销对仲裁员的任命,第20条授权法院可在“案件陈述”(statement of case)程序中发表意见,第21条规定法院有权命令一方当事人提供担保或进行文件披露,以及对位于南非境外的证人进行盘问,第32条明确法院有权将裁决发回仲裁庭重新仲裁以便对裁决予以重新考虑或作出新的裁决,第33条则从仲裁司法监督的角度允许法院在符合特定条件时撤销仲裁裁决。相比而言,南非的国内仲裁受到法院的高度干预和介入,而国际仲裁中则尽可能弱化法院的介入,而是将程序事项的决定权留给当事人意思自治或仲裁庭的自由裁量权,从而保障国际仲裁程序的灵活性、自治性,维护国际争议解决结果的中立、客观及公正。

(二)仲裁员

仲裁员是在确保公正性和独立性的基础上,以当事人提交的证据和认定的事实为根据,对当事人之间的纠纷居中作出裁决的裁判者。从解决争议的角度分析,仲裁员的角色类似于法官,但其性质从根本上有别于法官,因为仲裁员的职业权限源自当事人仲裁协议的约定而非国家立法的授予。仲裁员作为仲裁案件的审理者,其自身的业务水平、行为规范、职业道德、法律技艺、独立性及公正性直接决定着案件的审理质量。南非仲裁立法中,对仲裁庭的组成人数、仲裁员的任命方法、担任仲裁员的资格要件、仲裁员的披露义务及回避程序等依次作出了详尽的规范。其中,国际仲裁与国内仲裁存在较大差异,前者以《UNCITRAL示范法》为参照,符合国际主流实践,而国内仲裁,则更多体现出法院的监督与制约色彩。

1. 仲裁员的资格

《南非仲裁法》与《南非国际仲裁法》均没有明确规定任职条件,也没有要求其具备特定的法律工作经验,但这并不意味着任何主体都能被指定为仲裁员。具言之,仲裁协议的当事人可以在选择仲裁时对仲裁员的资格、国籍、能力等作出特别的约定。关于南非的在任法官能否担任仲裁员,实践中存在较大争议。但对于退休法官,其担任仲裁员则不存在质疑,且实践中较为常见。无论何人被选任为仲裁员,也无论在国内仲裁抑或国际仲裁中,仲裁员都应当确保其独立性与公正性,这是自然公正原则与正当程序原则在仲裁领域的具体要求。首先,自然公正要求仲裁员必须公正,意即“不偏私”、不能有“利益冲突”,亦可理解为“任何人不得担任自己的法官”;其次,必须防止对裁决结果有“个人利益”或与其中一名当事人有关系的主体被委任为仲裁员。

如果仲裁员与当事人、当事人的代理人、仲裁机构或其他仲裁员存在任何可能影响其独立性或公正性的情形,必须予以披露。在国际仲裁中,根据《南非国际仲裁法》附表1第12条第1款,仲裁员的信息披露义务贯穿于整个仲裁程序始终。在仲裁员已经按规定披露有关信息后,如果当事人并未提出异议或要求仲裁员终止职责,则视为当事人放弃了异议权,且不得就已经披露的事实在后续的程序中对裁决提出撤销或不予执行的请求。而在国内仲裁中,根据《南非仲裁法》第13条第1款,已经接受指定的仲裁员不得自行请辞并撤出仲裁程序,也不得自行决定保留其任命,除非各方当事人一致同意解除其任命,或者有管辖权的法院撤销了对该仲裁员的任命。

2.仲裁庭组成人数

根据《南非国际仲裁法》附表1第10条第1款、《南非仲裁法》第9条,当事人可以自由约定仲裁庭的组成人数,如果当事人未能对此作出明确约定,则默认为采用一名仲裁员进行独任仲裁。根据《南非仲裁法》第19条,在多名仲裁员组成的合议制仲裁庭中,首席仲裁员在仲裁程序的推进过程中居于主导地位,由仲裁秘书配合其开展有关工作。就实体权力而言,首席仲裁员与其他边裁并无本质不同,即在听取各方证据的基础上,适用有关法律裁判案件并作出有约束力的裁决。但就程序事项而言,首席仲裁员享有更高的决定权。根据《UNCITRAL示范法》第29条,首席仲裁员对特定事项享有单独决定权,但这种单独决定权的行使受到一定限制:一方面,首席仲裁员的单独决定权仅限于程序性问题,且不会对争议的实质问题造成影响;另一方面,首席仲裁员的单独决定权并非法律或仲裁规则的直接授予,而是由当事人或仲裁庭事先授权。

3.对仲裁员的异议

根据《南非国际仲裁法》附表1第12条第2款,在国际仲裁中,只有存在引起对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑的情况或仲裁员不具备当事人约定的资格时,才可以申请仲裁员回避,且回避申请必须在当事人知道有关回避事由之日起15天内以书面通知的方式提出。而根据《南非仲裁法》第13条第2款,在国内仲裁中,南非法院可以应一方的申请,根据适当的理由(good cause)撤销对仲裁员的任命或解除仲裁员的职务。所谓适当的理由,包括对仲裁员的偏见、仲裁员未能公正行事或仲裁员与案件审理结果具有利益关系且并未向当事人披露。如果当事人的回避申请遭到拒绝,其有权在收到拒绝回避通知之日起30日内向南非高等法院上诉。

(三)仲裁地

仲裁地及其功能是当事人选择仲裁时不能忽视的一项重要因素,选择合适的仲裁地,不仅关系到仲裁协议的有效性、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的准据法、裁决的国籍,而且直接影响着一国法院对仲裁的司法监督。在界定仲裁地时,有必要区分法律意义上和地理意义上的仲裁地。根据《南非国际仲裁法》附表1第20条第1款,当事人有权达成合意自由约定仲裁地,如当事人未约定仲裁地,则由仲裁庭决定仲裁地,仲裁庭在确定仲裁地时需要照顾到案件的各方面情况,包括当事人的便利。

(四)仲裁程序

1.进行仲裁程序的一般原则

就仲裁程序而言,依据《南非国际仲裁法》附表1第19条,当事人有权自由决定仲裁程序,在不违反本法规定的前提下,仲裁庭可以以其认为适当的方式进行仲裁。就国内仲裁而言,依据《南非仲裁法》第14条及第15条,仲裁员有权对程序事项进行管理,要求当事人进行文件披露、交换仲裁申请书或答辩状、检验财产或货物、委任特派员,并将程序安排告知各方当事人。庭审的具体方式主要包括开庭审理与书面审理两种。实践中,并非每起案件均需进行开庭审理,只要双方当事人一致同意,可免于开庭,由仲裁员在书面材料的基础上进行审理。在开庭审理时,很多仲裁庭在组庭后会首先组织当事人召开一次会议,这种会议被称为“首次会议”(First Session)或“预先会议”(Preliminary Meeting)。在这次会议中,仲裁庭会与双方当事人进行沟通,拟定出一份庭审章程(Agenda)或审理范围书(Terms of Reference),将双方要商讨的议题和已经达成初步一致意见的问题均列举出来,以此明确仲裁庭需审理的争点范围,并设定开展程序的具体步骤和时间安排,从而保障仲裁程序高效、有序推进。此类会议的召开,对于从整体上提升仲裁效率、保障程序公正具有实质意义,仲裁庭通过与当事人商议,可以预先根据案件性质和审理任务度身定做一套完整的程序。值得一提的是,在商事仲裁中,除非双方当事人另有相反约定,原则上仲裁程序的进行、仲裁中涉及的一切文件材料、证据以及仲裁庭所作出的裁决都应遵守保密性。

2.证据的使用及其认定

证据是仲裁程序中认定案件事实进而处理当事人争议的主要依据,证据的获取、使用与认定,对裁决结果具有重要意义。根据《南非国际仲裁法》附表1第19条第2款的规定,在国际仲裁中,仲裁庭在证据规则的适用方面拥有较大的自由裁量权,即只要不违反当事人之间的仲裁协议,仲裁庭可以按照其认为适当的方式确定证据的真实性、关联性、合法性,并且判定证据是否具备可采性及其证明力的大小。相比之下,在国内仲裁中,除非当事人有明示或默示的特别约定,原则上仲裁庭应当遵循南非法院在民事诉讼程序中所适用的证据法和证据规则。但是,即便在国内仲裁裁决的司法审查中,南非法院也并不会仅仅因为仲裁庭没有严格遵守诉讼中所适用的证据规则而撤销仲裁裁决,除非仲裁庭的裁判行为违背了自然公正原则。具言之,南非法院在仲裁司法审查实践中所确立的自然公正原则涵盖三个方面:其一,平等地听取双方的陈述和申辩(audi alteram partem);其二,任何人不得担任涉及自己利益案件的法官(nemo iudex idoneus in propria causa est);其三,正义必须以看得见的方式实现(justice must be seen to be done)。

南非仲裁中常见的证据主要是以文件形式呈现的书面证据和证人证言。根据《南非仲裁法》第14条第1款b项,除非当事人在仲裁协议中另有不同约定,原则上仲裁员可以要求证人在宣誓之后提供口头证词,也可以要求当事人提供书籍、文件或其他物证,还可以聘请专家提供专家意见。为了使仲裁程序的进行能够更加高效,《南非仲裁法》规定当事人可以约定仲裁程序中使用的证据和仲裁庭裁判的争点仅限于证人在宣誓书中提交的事项。在裁决作出之前,为了防止一方当事人将对己方不利的证据销毁或隐匿,以至于另一方当事人将无法获得公正的裁决,《南非仲裁法》确立了证据保全制度和文件披露制度。根据《南非仲裁法》第14条第1款的规定,仲裁庭有权要求任何一方当事人提交宣誓书并披露特定文件,或者要求当事人在口头宣誓的基础上接受质询,还可以要求当事人提供其所持有或控制的任何涉案货物或财物以供检查。

3.临时措施

在仲裁过程中,仲裁庭或法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全、行为保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的裁定,即临时措施(interim measures)、中间措施(interlocutory measures)或称保全措施(measures of protection)。如前文所言,《南非国际仲裁法》纳入了《UNCITRAL示范法》,后者在2006年修订时增设第17条,明文规定法院有权发布临时措施,这类措施包括但不限于:在售货物的保全与临时扣押;争议金额的担保;任命清算人;确保仲裁裁决的执行不受一方当事人隐匿财产的消极影响;临时禁令等。不过,《南非国际仲裁法》与《UNCITRAL示范法》略有不同的是,南非法院只有在仲裁庭尚未组成且情况紧急时方可发布临时措施,由于紧急情况的存在,不容许当事人向之后组建的仲裁庭申请临时命令,所以不得不由法院对仲裁前临时措施申请作出决定。对国内仲裁而言,《南非仲裁法》第21条第1款a项规定法院可以命令当事人提供费用担保(security for costs),以保障在申请人败诉时费用裁决得以执行。仲裁案件往往涉及高昂的仲裁费用,作为一项特殊的临时措施,费用担保对于防范仲裁申请人滥诉、保障被申请人得到仲裁费用补偿具有实践意义。南非国内仲裁中的费用担保制度,与国内法院诉讼中的费用担保制度并无本质不同。例如,某一外籍申请人对一名南非居民提出仲裁索赔请求时,法院可命令该申请人提供费用担保。

(五)仲裁裁决

所谓仲裁裁决,是指在仲裁过程中,或审理终结后,仲裁庭根据认定的证据、查明的案件事实,依法对当事人提出的仲裁请求或反请求及与之有关的事项作出的具有法律效力的书面处理决定。仲裁裁决是仲裁庭对当事人提交的争议经审理后作出的权威性判断和认定。在南非仲裁立法中,仲裁庭有权发布中间裁决(interim award)、部分裁决(partial award)、合意裁决(consented award)、最终裁决(final award)等不同类型的仲裁裁决。除此之外,《南非国际仲裁法》附表1第30条明确允许当事人在仲裁程序进行过程中进行和解,并由仲裁庭按照和解协议中达成的一致意见作出合意裁决,这也被称为和解裁决。

无论是在国际仲裁抑或国内仲裁中,如果仲裁庭由三名仲裁员组成,则多数仲裁员的意见将决定裁决的内容。在国际仲裁中,经过各方当事人授权或经过仲裁庭其他组成人员的同意,首席仲裁员有权独立就程序事项作出决定,但裁决的实体内容仍然由多数意见决定。在国际仲裁中,《南非国际仲裁法》并没有规定作出仲裁裁决的时限。在国内仲裁中,除非当事人另有不同约定,原则上应根据《南非仲裁法》确定审限。该法第23条规定,仲裁庭有义务在当事人达成审理范围书之日或被任何一方当事人要求按照书面通知发布裁决之日起4个月内作出裁决,如果这两个日期不一致,以较早的时间为准。

关于仲裁裁决的格式,国际仲裁要求裁决书必须以书面方式拟定,由仲裁庭的多数成员签署,且裁决中必须述明裁决理由、裁决日期及裁决作出地。在国内仲裁中,裁决书也必须以书面方式起草,且必须由仲裁庭的全部成员签字。根据《南非仲裁法》第24条的规定,如果少数仲裁员拒绝在裁决书上签字,并不能导致裁决书丧失法律效力,但必须在裁决书中记录其未签字的事实及其拒绝签署的原因。

就仲裁庭作出裁决时所适用的准据法而言,国际仲裁与国内仲裁有所不同。对国内仲裁而言,仲裁庭原则上必须根据现行有效的南非国内法规则进行裁判。作为例外,《南非证据法》第1条授权仲裁庭对易于查明且具有足够确定性的外国法进行司法认知,一旦查明该外国法,并且确认该外国法是调整争议实体事项的准据法,则仲裁庭将依据该外国法裁判。对于国际仲裁,当事人意思自治原则是受到各国公认的确定争议实体事项准据法的基本原则。具言之,根据《南非国际仲裁法》附表1第28条的规定,当事人在订立合同时,具有选择可适用法律的自由,如果当事人之间缺乏明示的法律选择,则仲裁员可以依据冲突规则确定准据法。只有在争议各方当事人明确授权的前提下,仲裁员才可以依据公允及善良原则(ex aequo et bono)进行友好仲裁(amiable composition)。在当事人没有就案件适用的准据法达成一致意见时,通行的实践是以仲裁地国家的法律作为决定争议实体问题的准据法。

根据《南非国际仲裁法》附表1第33条的规定,仲裁员有权自行或者依当事人的申请对裁决进行解释或修改,还有权作出补充裁决。如果当事人在收到裁决书后发现确有必要修改、解释或补充,必须在30天内提出申请。《南非仲裁法》第30条也规定,对于裁决书中的笔误、计算错误或印刷错误,仲裁庭可以自行决定更正。不过,在国内仲裁中,仲裁庭无权对裁决中不清晰、有模糊的措辞进行解释,但当事人可以根据《南非仲裁法》第32条的规定向法院申请发回重新仲裁。

(六)外国仲裁裁决的承认与执行

国际商事仲裁案件的胜诉方通常期盼败诉方能够毫不迟延地自主履行裁决,毕竟获得一份具有约束力的、可执行的裁决是当事人选择仲裁的正当期望。但在实践中,总有部分败诉方拒绝履行裁决,于是,胜诉方便只得求诸国内法院申请强制执行仲裁裁决。当某一仲裁裁决是由外国仲裁机构在南非境外作出,但败诉方的住所地或其财产所在地在南非时,即涉及外国仲裁裁决的承认与执行问题。如前文所述,南非早在1976年就加入了《纽约公约》并于1977年颁布了《承认和执行外国仲裁裁决法》,以便于在国内执行《纽约公约》。据研究,南非法院承认与执行的第一份外国仲裁裁决是在英国伦敦作出的裁决。

现如今,2017年颁布的《南非国际仲裁法》已经取代了1977年法案,成为南非法院审理承认与执行外国裁决案件的主要根据。根据新法,当事人在南非法院申请承认与执行外国裁决时,需要提供仲裁裁决及据以作出仲裁裁决的仲裁协议的原件,当裁决书或仲裁协议不是以南非官方语言起草时,还要经过翻译及认证;在前述材料无原件时,经认证的复印件亦可使用。关于仲裁协议的执行,应适用《UNCITRAL示范法》第8条。该条规定,就仲裁协议的标的向法院提起诉讼时,如果一方当事人在不迟于就争议实体提出第一次申述时要求仲裁,则法院应当让当事各方交付仲裁,除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或无法履行;当前述有关仲裁协议效力的诉讼已经提起时,仍然可以开始或继续进行仲裁程序,并可作出裁决,同时等待法院对该问题的判决。

根据《南非国际仲裁法》第18条的规定,南非法院仅在两类情况下拒绝承认与执行外国裁决:第一,根据南非法律,仲裁协议约定的争议事项不具有可仲裁性,或者对该裁决的承认与执行违背南非的公共政策;第二,被申请执行人提供证据证明存在下述情形之一的:1.仲裁协议的当事人根据适用于该当事人的法律不具有行为能力;2.仲裁协议根据当事人约定的法律或者在当事人无约定时根据裁决作出地法律被认定为无效协议;3.当事人未得到指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知以至于未能陈述申辩意见;4.裁决处理了仲裁协议约定以外的事项或者对当事人提交仲裁的争议以外的事项作出裁断;5.仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议不符,如果仲裁协议没有规定此类事项则与仲裁地法律不符;6.裁决尚未对当事人产生拘束力,或者已经被仲裁地或准据法所属国的有权机关撤销或中止执行。《南非国际仲裁法》附表1第36条第1款将对公共政策的违背列为拒绝执行外国裁决的事由之一,该条第3款对此作了进一步的廓清,有两类情形明显属于违背公共政策:1.仲裁庭违反了与作出裁决有关的公平裁判义务,且不公平裁判行为已经或将要对拒绝承认与执行的一方当事人导致实质不公正;2.裁决是通过欺诈或腐败行为所获得的。

普遍认为,南非的仲裁成文法并没有废止或取代原有的南非普通法。受英国法律传统影响,南非法院对承认与执行外国裁决案件还可根据普通法进行。《南非仲裁法》及《南非国际仲裁法》仅适用于以书面方式订立的仲裁协议,如果仲裁协议以口头方式达成,则只能适用南非普通法裁判。根据南非普通法,如果外国仲裁裁决不具有终局性,或缺乏有效的仲裁协议,或仲裁程序违背自然公正原则,或裁决是通过欺诈方式取得的,或裁决的承认和执行违背南非的公共政策,则南非法院将拒绝承认和执行该裁决。

三、南非的主要仲裁机构及其仲裁规则

在南非,仲裁被广泛运用于解决国内及国际商事与劳务纠纷,作为一种诉讼外的民间纠纷解决机制,商事仲裁尤其受到建筑工程行业人士的特别青睐。目前,南非已有多家致力于化解商事争议的仲裁机构,如成立于1979年的南部非洲仲裁员协会(The Association of Arbitrators,其在约翰内斯堡、德班、开普敦设有分支机构)、专门解决雇佣争议的南非调解与仲裁委员会(The Commission for Conciliation,Mediation and Arbitration of South Africa)、成立于1996年的南部非洲仲裁基金会(The Arbitration Foundation of Southern Africa,以下简称AFSA)及该基金会的全资子公司南非替代性争议解决协会(The Alternative Dispute Resolution Association of South Africa)、2001年设立的Tokiso争议解决有限公司(Tokiso Dispute Settlement Pty Ltd.)、2017年成立的中非联合仲裁中心(China-Africa Joint Arbitration Centre,以下简称CAJAC)等。

四、多元化纠纷解决机制在南非的发展

在南非,替代性争议解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR)具有悠久的历史传统。据研究,传统的非洲部落很少对违反习惯法的个体施以法律的制裁,而主要运用各方当事人所普遍接受的纠错机制作为冲突的解决模式。在非洲传统的争议解决实践中,科萨人与祖鲁人所奉行的“班图精神”(Ubuntu)是处理部落纠纷的核心价值,索托人称其为“波西米亚”(Botho),文达人则称其为“乌布图”(Ubuthu)。简言之,这种精神强调团体建设、尊重、分享、同情、宽容、合作、友爱、责任心等人文精神,其构成南非调解制度的文化内核,并流传至今。

自20世纪80年代以来,随着诉讼拖延情况的增多和诉讼成本的提高,南非的司法制度屡遭诟病,这为ADR在南非的发展创造了空间。根据《南非高等法院规则》,ADR被充分融入法院的诉讼体系中,这有利于为法官节省时间和管理成本,使司法专家以有限的精力处理更为重大疑难的复杂案件。值得一提的是,南非于1991年通过了第103号法案,即《特定民事案件速裁与调解法》(Short Process Court and Mediation in Certain Civil Cases Act),该法将调解引入了地方法院(Magistrate Court)的司法实践中,并且专门成立了速裁法院(Short Process Court)以便开展案件调解。此外,在人权保护、劳工维权、性别平等、儿童权益等方面,南非也设立了专门的调解机制。但从总体来看,南非并没有一部完整的综合性调解立法,在民事诉讼及仲裁立法中对调解也缺少具体的规范。

随着多元化纠纷解决机制的推广,仲裁与调解相结合成为解决商事争议的新方式,无论在国内仲裁抑或国际仲裁中,南非均允许当事人在仲裁程序进行过程中对争议事项予以调解。就国内仲裁而言,南非现行立法尚未明确调解员的法律地位及其权利与义务,仅规定调解员可被命令参与法院诉讼程序或仲裁程序,从而将其在调解过程中所获得的信息以证据方式予以提供。事实上,这种命令调解员出示证据的规定并不符合国际趋势。在国际仲裁中,上述状况随着《南非国际仲裁法》的出台而有所改观,根据该法第12条的规定,当事人可以在仲裁程序启动之前或之后自愿达成约定,按照本法附表2所列的《联合国国际贸易法委员会调解规则》(以下简称《UNCITRAL调解规则》)将有关国际争议提交调解。《UNCITRAL调解规则》第14条、第16条对调解员确立了保密义务,如果调解未能取得满意的结果,任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或者反请求的依据。明确调解信息保密原则,目的在于使当事人能够没有顾虑地在调解中就争议事项发表意见、磋商方案,而不必时刻担心是否有什么表述会对己方不利。

目前,南非已有多家专门机构致力于通过调解方式解决当事人之间的民商事纠纷,其中,最主要的机构是南非调解与仲裁委员会,该机构的设立初衷在于为当事人提供可获得的、对用户友好的、费用适宜的争端解决机制,该委员会在化解劳动者与用人单位的雇佣争议方面取得了突出的成就,并且出版了有关的仲裁规则及调解规则。不过,该委员会在调解过程中也暴露出诸多弊病,如争议提交率过高、处理迟缓、调解员不称职、仲裁质量低等。为解决这些问题,委员会不断对争议解决程序加以改进,采取限制权力滥用措施,并开展机构改革,大力培训调解员与仲裁员的从业技能,取得了较好的效果。

除了劳动调解外,南非在商事、婚姻家事、社区等方面也通过广泛运用调解方式维护社会秩序的稳定。AFSA曾出版过一系列调解规则及调解员专家名册,争议解决委员会(Dispute Adjudication Boards and Dispute Referral Boards)在调解大型建筑工程合同争议方面也极具经验。此外,南非还有其他一些调解机构,如非洲建筑争议解决中心(African Centre for the Constructive Resolution of  Disputes)、解决冲突中心(Centre for Conflict Resolution)、环境评估平台(Environmental Evaluation Unit)、人类科学研究委员会(Human Science Research Council)、暴力与和解研究中心(Centre for the Study of Violence and Reconciliation)。

五、第三方资助在南非商事仲裁中的发展趋势

第三方资助仲裁(Third Party Funding,以下简称TPF)是近年来才出现的一种新模式,特指第三方为仲裁案件当事人提供资助并以一定比例的胜诉判决收益作为回报。目前,第三方资助在南非还属于相对较新、亟待发展的领域,但已在资本市场上崭露头角。受到来自英国仲裁法的影响,南非已有若干仲裁案件表明了第三方资助在南非拥有潜在的发展空间和开放的市场。1998年,南非颁布的《短期保险法》允许一定形式的法律费用保险。此外,南非法律实践中认可有条件的收费协议(Conditional Fee Agreement),这类协议允许客户与律师达成协议,仅在所代理的案件胜诉的前提下才根据胜诉金额的特定比例支付代理费用,据此,律师并不能从败诉的案件中收取费用,因而便承担了一定的风险。1997年,南非颁布了《风险代理收费法》,正式认可了有条件收费协议的合法性,但规定风险代理中律师的收费金额不应超出正常收费金额的两倍。

目前,在南非的仲裁立法中,狭义的TPF尚未被纳入现存法律规范的规制范围。在是否判令败诉方向胜诉方当事人支付法律服务费用方面,南非法院享有自由裁量权。不同于英国法院的是,南非法院无权判令争议当事人以外的主体向胜诉方支付费用。但是,资助方可以启动一项第三方程序,从而使非争端当事人具备当事人的地位。从制度演进的历史来看,诉讼融资在南非发展的初期确实受到了“帮诉与助诉分利”原则的限制,但在当前的实践中,TPF受到越来越少的限制,并得到了明确的认可。对此,有两起案件尤其值得一提,这两起案件均在2004年审结。在第一起案件中,审理事项涉及一份诉讼分利协议,该协议中约定多方主体可共同分享从一起或多起诉讼案件胜诉所得的收益,法院明确指出该协议并不当然违法,即使诉讼当事人的资金状况使其无法正常参与诉讼,这种协议也被视为是可接受的。第二起案件被视为在南非开展TPF最具标志性和里程碑意义的典型案件,南非最高上诉法院在该案中清晰地指出禁止帮诉与助讼原则并无存在的必要。一方面,南非宪法中明文规定了公民有接近正义(Access to Justice)的权利;另一方面,南非1997年颁布的《风险代理收费法》已经生效。鉴于以上因素,诉讼资助协议本身并不违反公共秩序,没有理由否认此类协议的合法性及有效性,除非根据此类协议所开展的诉讼构成了权利滥用(Abuse of Rights)。从融资行业视角观察,诉讼资助者SA(Litigation Funder SA)是南非的第一家第三方资助企业,随后又有其他的争议解决资助方进入南非市场,包括克里斯托弗咨询公司、综合诉讼解决公司、南非诉讼资助公司等。这些企业最初的业务领域仅限于资助诉讼案件,近年来,它们逐步拓展业务领域,囊括了对仲裁案件的资助。但即便如此,TPF在南非迄今仍属年轻的“朝阳产业”,对于TPF在南非仲裁中的运用,还有待进一步发展和讨论。


张建,首都经济贸易大学法学院讲师、国际商事争议解决研究中心主任,法学博士。


编者注:

●为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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