发布时间： Mon May 25 11:46:34 CST 2020 供稿人：檀中文
【编者按】
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案情简介
本案涉及“一带一路”沿线国家铁路线电气化项目的工程款及工程延期争议。2007年9月，案外人即业主方S公司作为发包人与案外人Z公司作为总承包人签订合同1，约定由Z公司承包乌兹别克斯坦某铁路线电气化项目的相应批次工程。后申请人某公司（以下简称申请人）与被申请人某公司（以下简称被申请人）作为承包人与Z公司作为发包人签订合同2，申请人与被申请人之间随后签订了本案分包合同，约定合同价格为1.9亿余元，工程竣工时间为730天，通用条款部分使用了FIDIC条款。本案合同约定：根据本合同应支付的所有款项，包括给承包人的预付款、进度款和最终尾款，应由发包人在收到最终用户S公司相关付款后15天内支付。
2008年4月15日，业主工程师签发了开工日期通知。2010年7月，业主工程师签发了《接收证书》，确认案涉工程的完工日期为2010年7月31日，同时列明了案涉工程的22项未完工作。2014年8月29日，业主工程师签发《未完工作的接收证书》，确认《接收证书》中提到的未完工作于2014年8月29日全部完成。本案合同下剩余工程款4000余万元人民币被申请人未向申请人支付。
申请人主要仲裁请求为被申请人向申请人支付拖欠工程款4000余万元人民币。被申请人认为，本案合同约定的“背靠背”条款有效，其尚未从业主方S公司获得相关付款，故其向申请人支付工程款的条件尚未成就。且S公司提出由于案涉工程延期完工4年，主张扣罚200余万欧元的罚金，被申请人与S公司之间的争议处于另案仲裁的状态。被申请人主要仲裁反请求为申请人向被申请人支付工程延期违约金1900余万元人民币。
本案合同约定适用乌兹别克斯坦共和国法律，仲裁庭确定适用乌兹别克斯坦共和国法律审理本案。
争议焦点
1．依据本案合同约定，在被申请人尚未收到业主支付的工程款之前，申请人是否有权向被申请人主张支付剩余部分工程款？也即“背靠背”条款在本案情形下是否适用。
2.工期延误违约责任的认定，包含竣工日期的确定、工期是否延误认定、延误事件分析以及延误责任的认定等。
裁决结果
1.被申请人向申请人支付工程款2200万元人民币。
2.驳回被申请人的仲裁反请求。
相关法律规定解读
本案争议中主要涉及到两方面的法律问题，一是合同约定“背靠背”条款的效力及适用；二是FIDIC合同中关于竣工日期的认定。现针对上述两个问题简要解读如下：
1.“背靠背”条款的效力及实践中的运用。
“背靠背”条款是建设工程行业一种约定俗成的用语。一般来说，“背靠背”条款是指在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。建设工程合同中，为减轻因发包人拖延支付工程进度款、拒付变更索赔款项等原因带来的财务风险，总承包人往往会利用一定的优势地位，在与分包人签订的合同中设置“背靠背”条款。这种设置可以使得总承包人将总承包合同中的风险、义务和责任等相关内容转移分散到各个分包合同中，由各分包人部分或全部承担，借此减少总承包人的相关风险、义务和责任。
在国际上，国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版）、《施工分包合同条件》（2011年第1版）以及《生产设备和设计-施工分包合同条件》（2019年第1版）等版本中均认可适用“背靠背”条款。在英美法中也有“Pay-when-paid”和“Pay-if-paid”条款等类似“背靠背”条款的提法，但在认可上述条款效力并认可其构成支付条件的情况下，上述条款也并不能完全豁免总包人对分包人的支付义务，法院也会着重调查业主没有向总包人支付的原因。
国内的司法实践一般也倾向于认为总包人和分包人双方自愿达成的“背靠背”条款合法有效。同时在该条款的适用上，首先要以分包合同有效为前提。其次，既然要求分包人对业主不支付工程款要共担风险，其对业主的支付状况应享有知情权，总包人有义务向分包人提供业主工程款结算与支付的相关信息，如未结算、未支付的情况、拟采取的追索措施等。再次，如果有证据证明存在总包人拖延结算、在合理的期限内未能达成结算或怠于向业主主张债权等情形，可适用《中华人民共和国合同法》第45条的规定，认定总包人怠于行使权利造成付款条件未成就，视为支付条件已成就，总包人应当向分包人支付工程款。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
2.FIDIC合同中关于竣工日期的认定。
本案中双方一个争议焦点即为工期是否延误，涉及到工程竣工日期的认定。由于双方采用的是FIDIC黄皮书合同文本，根据FIDIC黄皮书第10.1款的相关规定，在工程师颁发接收证书后，工程已经竣工并可移交给业主。工程师应当在接收证书中注明工程或单位工程按照合同要求竣工的日期，以及是否存在任何对工程或单位工程预期使用目的没有实质影响的少量扫尾工作和缺陷和完成这些扫尾工作和缺陷的时间要求。也即，在FIDIC黄皮书的语境下，工程师颁发接收证书后，雇主应当接收工程，接收证书中注明的竣工日期即为工程的实际竣工日期。工程中存在的对工程预期使用目的没有实质影响的少量扫尾工作和缺陷对工程接收没有影响，但工程师可在接收证书中注明此类扫尾工作和缺陷以及承包人应当完成的时间要求。
本案工程中，工程师先后颁发了两份接收证书，但是工程师的第二份接收证书实质上是对前一份接收证书中注明的扫尾工作的接收，不能就此认定为整个工程的接收日期。因此，在本案中应当以第一份接收证书中注明的日期视为工程的竣工日期，并据此判断是否存在竣工日期的延误。
案例评析
本案最终的处理结果是对申请人的本请求给予了部分支持，对被申请人的反请求未予支持。对此评析如下：
1.申请人的本请求仅得到部分支持的原因。
乌兹别克斯坦共和国法律允许当事人约定“背靠背”的条款，仲裁庭因此先确认了双方约定的“背靠背”条款的效力。
但对于工程款支付条件是否成就，则不能从查明的乌兹别克斯坦共和国法律直接得出结论。就此，仲裁庭结合事实情况进行综合判断。首先，工程师已于2010年7月31日及2014年8月29日就案涉工程签发了《接收证书》及《未完工作的接收证书》，表明工程已在相应的日期移交给业主使用，业主支付相应工程款的条件已成就。其次，被申请人在较长的时间内仅以发函的方式催要工程款，未能采取更加有效且实质性的方式追索剩余工程款，已属怠于行使权利。第三，由于业主拖欠被申请人的工程款绝大部分属于被申请人应当再支付给申请人的工程款，而从合同的实际履行情况来看，申请人并不具备直接或单独向业主追索工程款的条件。第四，申请人在被申请人通过仲裁或其他方式向业主追索工程款时负有支持、协助和配合义务，且本案涉及工期是否延误以及相关的责任问题尚未解决。据此仲裁庭认为申请人有权向被申请人主张支付剩余合理部分的工程款。
2.被申请人的反请求未得到支持的原因。
被申请人的反请求是主张申请人完工出现严重延误，应当承担工程延期违约金。通常工期延误可能是业主原因、承包人原因或第三方原因等引起。因此，工期延误责任的认定涉及到竣工日期的确定、工期是否延误的认定、延误事件分析以及延误责任的认定等。仲裁庭根据本案证据材料虽可以认定竣工日期以及工期是否出现延误，但对于延误事件分析以及延误责任的认定，则需要在确定业主与被申请人之间的延误责任的前提下，才能确定本案申请人与被申请人之间的延误责任。由于被申请人与业主之间关于工程延期违约金的索赔问题未最终解决，尚不确定该损失是否实际发生，且被申请人与业主之间的争议还处于另案仲裁的状态，该争议案仍属于合理的期限内，因此仲裁庭未支持被申请人的该项反请求。
仲裁庭同时认为，如被申请人确有证据证明其对本案工程的业主承担了相关的误期损害赔偿，且该等损害是由于申请人原因引起，被申请人可根据合同的约定另行主张。
结语与建议
本案涉及到两家中国企业“走出去”之后产生的境外工程建设工程合同纠纷。申请人实际上是境外工程中的分包人，被申请人是境外工程中的总包人。相对于中国走出去的总包人而言，中国的分包人更缺乏识别和应对国际工程中法律风险的意识、能力和经验，在“走出去”的过程中也承担了更多风险，遭受了更多的损失。结合相关案例，对中国“走出去”的分包人提出以下几方面的建议：
（一）合同签订阶段的注意要点
在合同价款约定为固定单价的合同中，工程量的计量方式要约定为便于计量确定以及后期结算方便的模式。关于工程验收和交接，要尽量约定一个具体明确的验收交接方式，避免约定以业主验收代替分包合同的验收。要尽量简化洽商变更的确认方式，利于合同履行过程中对于洽商变更项目的认定和计量。要对合同履行过程中可能出现的不可抗力、情势变更等予以约定。
（二）合同履行过程中的注意要点
一是要注意履行过程中的证据收集和留存。对于某些关键的证据材料，可以事先在国外做好证据的公证、认证工作。二是施工过程中重点做好洽商变更的管理。由于发生争议后很难去国际工程现场进行勘验或鉴定，因此，过程中洽商变更的管理对于分包人尤其重要。施工过程中，避免违反工程所在国的法律法规或其他规定，导致承担违法的后果。做好意外情况的应急处理，如发生战争、政治动乱等情形。例如，定期将在境外工程现场产生的与工程相关的资料和证据材料等寄回所在国妥善保管，避免后期争议处理时证据材料缺失。
（三）合同履行后期的注意要点
一是在工程竣工验收和交付中保留对自己有利的验收资料，必要时利用影像资料予以佐证。二是对于工程结算，争取在境外撤场前一次性结算完毕，否则一旦分包人撤回所在国，再继续结算的难度就非常之大。如果对于工程价款一时难以确定，可以考虑先把工程量核对并签字确认。三是要及时确认已付款和未付款额。简化和规范付款的路径和渠道，避免存在多个付款路径和渠道，包括代为采购材料、代为支付工人工资或劳务派遣费、境内境外两条线付款等等。
（四）关于争议解决方式
伴随着“一带一路”倡议不断推进，越来越多的中国企业走出国门，参与各类国际项目。由于国际工程项目争议往往包含了专业技术规则、法律适用、管辖确定等事项，也会涉及到施工环节众多、参与主体多样、工期长、证据多等现实因素，因此对于中国企业而言应当善于综合运用包括仲裁、调解、建设工程争议评审等多元争议解决方式解决国际工程中发生的争议。
在国际工程案件中，仲裁具有其独特的优势。一是仲裁机制灵活，能最大程度体现当事人的意思自治，以最符合案件实际情况的方式推进程序、解决争议。当事人在仲裁协议中可以就仲裁机构、仲裁地、仲裁语言、适用法、仲裁员国籍等仲裁程序中的关键事项进行约定，甚至也可以就开庭安排、证据的提交和质证、庭审程序、审理措施等事项进行协商，而仲裁庭也可以针对案件的实际情况，采取更加灵活的审理措施。二是仲裁的专业性，有助于更好地解决纠纷。仲裁员通常拥有丰富的行业实践经验并能够深刻领会复杂的商事交易，可以适用行业规则、惯例、法理公平合理地解决纠纷。国际工程案件处理中，容易出现证据材料缺失的问题。在处理此类问题时，特别是涉及到工程结算中工程变更洽商的审查与认定、工程质量瑕疵的判断、施工过程中相关证据材料的分析认定等，具有工程专业背景和实务经验的仲裁员会比单纯作为法律专家的法官更具有优势。三是仲裁具有广泛的国际可执行性。仲裁裁决可根据《纽约公约》在全球超过160个国家得到承认和执行（截至2020年2月27日为162个）。
（本案例原载于中国法律服务网仲裁案例库，由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员檀中文先生编写，北仲知识管理高级主管林晨曦、业务拓展处（国际案件处）顾问沈韵秋对本文亦有贡献。）
