北京仲裁委员会

2020年商事仲裁中文文献综述

发布时间: 2022-4-18   供稿人:郑春媛 王思敏 贺万忠

本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑,总第117辑,本期责任编辑赵菡清,本文作者:郑春媛、王思敏、贺万忠。

摘要

基于对2020年收录于各中文数据库、国家图书馆以及纸质期刊上的商事仲裁中文类研究文献的整理,本综述梳理和归纳了2020年中文类商事仲裁研究的主要内容和基本特点。2020年商事仲裁中文类研究文献在数量上仍十分可观,其中著作类文献数量增幅显著;研究内容主要集中于特殊领域仲裁、司法监督与审查、“一带一路”与自贸区仲裁,以及仲裁程序等事项。除国际投资仲裁外,体育仲裁亦是一大研究热点;同时也涌现出许多尤其在特殊领域仲裁方面的创新研究成果。学者们在继续探讨传统仲裁制度、理论或问题的同时,还聚焦于国内外实践中涌现的新法律现象及立法最新动态,研究域外仲裁理论与相关实践案例,为我国仲裁制度的发展和完善提供宝贵建议。

关键词

商事仲裁 研究综述 理论与实务研究 中文文献


一、2020年商事仲裁中文类研究文献概况与数据来源

据不完全统计,2020年商事仲裁期刊论文共249篇,著作17部。上述所指研究文献源自中国知网(CNKI)、北大法宝等主要中文数据库、纸质期刊以及国家图书馆。笔者在这些平台上均以“仲裁”作为关键词进行搜索,并挑选其中以商事仲裁为研究对象的中文研究文献。

(一)著作类研究文献

2020年著作类研究文献共17部,包括中国商事争议解决2020年度观察1部、仲裁法学基础问题研究6部、仲裁案例及实务研究2部、仲裁机构及规则研究2部、国际投资仲裁研究3部、金融仲裁研究1部、体育仲裁研究1部以及译著1部。

(二)论文类研究文献

在249篇期刊论文中,发表于《中文社会科学引文索引来源期刊2019—2020年目录》(CSSCI来源期刊目录)中24种法学来源期刊的论文共8篇,发表于非核心期刊上的文献共241篇。在非核心期刊中,发表在专业性仲裁研究期刊上的文献共45篇(参见图1)。

依研究文献所涉内容,2020年期刊论文主要涉及以下事项:仲裁协议、可仲裁性、仲裁程序、第三方资助制度、司法监督与审查、仲裁裁决的承认与执行、仲裁机构、多元化纠纷解决机制、一带一路与自贸区、特殊领域的仲裁、仲裁制度的发展与改革、仲裁的域外立法以及仲裁理论等(参见图2)。

此外,通过与上一年研究情况的对比可以发现,商事仲裁领域的论文主要涉及事项与上一年基本保持一致,整体上研究热点的分布情况没有改变。其中,关于仲裁协议、第三方资助制度、仲裁裁决的承认与执行、一带一路与自贸区、仲裁制度的发展与改革,以及仲裁的域外立法的论文数量较上一年有所下降,关于仲裁程序、司法监督与审查的论文数量稳中有升,而关于特殊领域的仲裁的论文数量则有较大幅度的增长(参见图3)。


图1 2020年商事仲裁中文研究期刊论文来源情况


图2 2020年商事仲裁中文期刊论文研究内容情况


图3 2018—2020年商事仲裁中文期刊论文主要研究内容情况对比

二、商事仲裁著作类研究文献基本内容

2020年度出版的商事仲裁著作数量颇多,内容丰富。综合性和专题性著作并存,理论阐释和实务剖析兼具。

其中,《中国商事争议解决年度观察(2020)》由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心组织行业资深实务人士就商事仲裁、商事调解、建设工程、房地产、能源、投资、国际贸易、金融、知识产权、影视娱乐、体育及民用航空等十二大专题的商事争议解决进行系统梳理和解读,通过对相关领域2019年争议解决情况的回顾,对所涉及的法律法规的解读,对热点问题和典型案例的剖析,全面翔实地总结2019年商事争议解决,向从业者呈现系统的行业专业知识和裁判思路,并对未来的发展趋势提出展望与建议,以期推进相关领域商事争议解决的健康、和谐发展。

《仲裁裁决既判力问题研究》深度探讨仲裁裁决既判力的历史源流、范围、效力内涵与适用标准,通过比较两大法系既判力制度的异同,考察仲裁裁决既判力所涉及的实践问题,并结合典型案例剖析既判力原则在仲裁中的适用,主张在既判力原则的适用标准上,适当软化“三重因素一致”要求,可避免诸多不合理的实践推论,达到平衡正当程序考量与满足既判力原则适用的双重目的。

《仲裁的司法边界:基于中国仲裁司法审查规范与实践的考察》从仲裁权与司法权的二元权力视角出发,尤以1994年《仲裁法》制定后我国仲裁司法审查的规范与实践为重点考察对象,探究仲裁的司法边界问题,主张仲裁权与司法权皆为以解决纠纷为目的的裁判权。仲裁裁判与司法裁判之间的共性使之成为可替代的纠纷解决方式,但与此同时,两者也存在显著差异。仲裁的司法边界也即仲裁权与司法权之间的权力界限。现行《仲裁法》在很大程度上终结了原行政仲裁体制,成为中国仲裁发展的一座里程碑,但不可否认在具体制度安排上仍有缺陷,这使法院不得不通过仲裁司法审查弥补立法漏洞,在特定情况下甚至改变立法设置的司法界限。随着第十三届全国人大常委会公布《仲裁法》修订列入二类立法规划,法院面临的两难局面可能得到改善,仲裁的司法边界将得以重新调整。

《商事仲裁员独立性问题研究》通过对商事仲裁员资格,商事仲裁庭组成人数,商事仲裁员委任,商事仲裁员的披露、回避以及替换,缺员仲裁庭,商事仲裁员法律责任所涉及的商事仲裁员独立性问题的剖析,以及以商事仲裁员独立性为主线对上述商事仲裁员具体制度间的内在逻辑和联系的分析,就如何完善我国商事仲裁员独立性问题,主张中国应在商事仲裁立法上明确规定商事仲裁员应具有独立性,进而规定认定商事仲裁员独立性的法律标准,并结合世界主要国家立法以及国际主要仲裁规则关于商事仲裁员独立性的规定,对仲裁庭组成的仲裁员独立性、仲裁员独立性的保障、缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立以及商事仲裁员缺乏独立性的法律责任等诸多问题进行修改与完善。

《国际体育仲裁院仲裁专题研究》聚焦体育仲裁院,从CAS仲裁一般问题、仲裁协议、仲裁程序、仲裁裁决和奥运会仲裁等五大主题出发,紧扣CAS仲裁机制与实践中的关键性、节点性、热点性和疑难性问题对CAS仲裁机制与实践做了专题研究,以点带面地向读者呈现CAS仲裁的重要面向。

而对于金融领域的仲裁问题,《中国金融仲裁制度的构建》指出金融业在传统上一直排斥仲裁和其他非诉讼纠纷解决机制,其更倾向于将争议交由法院审理,特别是主要金融中心的法院。但随着银行等金融机构开展金融创新并取得蓬勃进步,国际金融领域的争议解决机制正在通过仲裁规则的颁布和修订而日趋形成,中国仲裁机构也较早地开始根据自身情况制定金融仲裁规则。为此,应以金融仲裁的自治性、专业性、灵活性为切入点,以高效、公平和效益为价值取向,在此基础上尝试构建和完善我国的金融仲裁制度。

国际投资仲裁为解决外国投资者与东道国政府间的国际争端提供了中立的、非政治化的法律机制。对于投资领域的仲裁问题,《国际投资仲裁法律适用问题研究》指出,在案件审理中,仲裁庭适用何种法律确定管辖权及争端的实体问题将直接关乎各方当事人程序及实体权益的实现。以《华盛顿公约》为基础设立的ICSID投资仲裁庭主要遵循当事人意思自治原则,在当事人未选择准据法时,则适用争端当事方的缔约国国内法(包括其冲突规范)以及可适用的国际法规范,还可按照各方当事人的一致同意依据公平与善良原则裁判争端。《投资者—国家仲裁与国内法院相互关系研究》从多个维度探讨投资者—国家仲裁与国内法院的相互关系。基于投资者—国家仲裁作为争端解决机制,国内法院作为其中一个环节,作者从国内法院判决的既判力、国内法院作为争端客体、国内法院的支持与监督作用三个方面揭示二者的关系。而《从双边仲裁庭、双边投资法庭到多边投资法院:投资者与国家间争端解决的机制化选择(修订版)》指出,投资者与国家间争端解决机制(ISDS)改革是当前国际经济法律与政策的重要议题。尽管各国对ISDS改革的立场不同,但“多边投资法院”是一个具有开创性乃至颠覆性的改革选项。为此笔者从欧盟视角对多边投资法院及多边投资上诉机制(机构)的设立、机构及运作的各方面与程序进行了细致而周全的“顶层设计”和“全局考量”。

三、商事仲裁论文类研究文献基本内容

(一)仲裁员

有关仲裁员的文献涉及事项颇多。如关于多方仲裁的仲裁员选定问题,有论者以案说法,通过对国际上重要的Dutco案对多方仲裁选定仲裁员规则的影响,以及目前国际和我国常见的三种处理多方仲裁中仲裁员选定方法的介绍,并基于三种做法的各自优缺点的比较,从我国仲裁法下保障程序正当和仲裁裁决承认、执行的角度,对多方当事人订立涉及仲裁员选定的仲裁条款、仲裁机构制定相关规则等事项提出建议。也有论者从仲裁员和当事人法律关系的视角对仲裁员选任的困境及其成因进行了分析,指出仲裁员和当事人之间是一种兼具合同关系与身份关系的特殊仲裁服务法律关系,并在此基础上提出了仲裁员的选任路径,认为可以利用面试潜在仲裁员制度筛选合适的仲裁员,强化仲裁员信息披露制度,并妥当适用仲裁员回避制度。

还有论者就仲裁员的任职制度、披露与回避问题、仲裁员职业属性和定位等事项作了一般性探讨。

(二)仲裁协议

仲裁协议的论文涉及面较广,如关于仲裁协议的形式、仲裁条款的援引、仲裁协议准据法的确认、仲裁协议效力的扩张、PPP协议中仲裁条款的效力、仲裁协议的解释规则、租约仲裁条款并入提单、非班轮运输模式下的仲裁协议,以及上市公司章程中仲裁条款的引入,等等。

其中关于仲裁协议的独立性,有论者认为,在主合同因欠缺当事人一方的最终有效签章而不成立的情况下,不应机械认定其中的仲裁条款亦不成立。仲裁协议成立与否,应从形式和实质标准两方面进行判断,进行实质判断时,应着重审查意思表示真实与合意表征清晰等内容。也有学者对仲裁协议的法律自治性进行了研究,并指出,该项规则忽略了仲裁地法对国际商事仲裁协议效力的支配,其未来要发展成为具有普遍意义的规则,存在较大不确定性。

关于法院确认仲裁协议效力程序,有论者认为,鉴于非讼案件的本质、仲裁协议的公法契约属性,加之仲裁程序效率性要求和出于节约司法资源等方面的考虑,将申请法院确认仲裁协议效力案件定性为非讼案件更为适宜,因此不能对该程序进行“诉讼化改造”。但基于该类案件的特殊性,有必要在制度设计上给予当事人更多的程序保障。

(三)可仲裁性问题

对可仲裁性问题的研究,主要集中于反垄断争议、核损害纠纷、医疗纠纷、股东派生争议和知识产权纠纷等事项。如对反垄断争议,有学者指出,反垄断争议一度被普遍认为无法通过仲裁解决,直到20世纪末期,欧盟通过司法裁决,明确了反垄断争议的可仲裁性,并通过赋予法院对仲裁裁决是否符合本国公共政策的审查义务,协调反垄断法与仲裁适用的法理冲突。但对于成员国法院如何审查仲裁裁决,欧盟未提供明确指导,各国基于实践发展出迥异的审查标准,近期欧盟的司法实践表明,该审查标准似乎有进一步变化的倾向。

(四)仲裁管辖权

有论者对保理合同纠纷案件的仲裁管辖进行了研究,认为要根据不同情况确定适宜的管辖方式。也有论者对信用保险融资纠纷案件中仲裁庭的管辖权问题进行了研究,当《保险合同》和《赔款转让协议》约定了不同的仲裁机构,而银行向《赔款转让协议》约定的仲裁机构申请仲裁时,仲裁庭可以中止仲裁,但出于仲裁效率考虑,在理论上可以探讨由该仲裁庭直接管辖,一并审理《保险合同》纠纷和《赔款转让协议》纠纷。

还有学者对仲裁庭的自裁管辖权、合同期届满仲裁管辖权问题以及其他与仲裁管辖权相关的具体事项作了研究。

(五)仲裁类型与形式

1.仲裁类型:临时仲裁

最高人民法院2016年12月30日印发的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》在临时仲裁方面对我国现有仲裁制度进行了突破。

对于临时仲裁在仲裁法中的地位问题,有论者指出,其深层原因在于我国建立仲裁制度之初所面临的政治、经济和社会环境,拒绝临时仲裁体现出我国法律制度对于商事仲裁性质的根本误解。我国应以《仲裁法》修订为契机,接受临时仲裁,并对相关法律进行全面梳理和调整。有论者进一步指出,要变仲裁机构导向体系为仲裁庭导向体系;确定临时仲裁的管理机构,避免临时仲裁陷入僵局;明确司法对临时仲裁监督和审查的限度,保障临时仲裁裁决的有效执行。

还有论者就临时仲裁的地位正当化、临时仲裁的程序僵局问题做了探讨。

2.仲裁形式:网络仲裁

网络信息技术的飞速发展,特别是跨境电商行业的发展迫切需要一种新型的快捷的纠纷解决机制,网络仲裁应运而生。

关于互联网仲裁系统,有论者沿着法律人工智能领域对在线争议解决的研究提出仲裁系统的技术方向,对兼容线上线下仲裁系统功能建模,关键环节算法演示以及软件即服务架构设计,提出了一种替代性纠纷在线仲裁系统。该系统以正当程序,线上线下仲裁流程衔接及当事人权利最大化保障作为系统目标,应用了人工智能和区块链技术。通过在中国海事仲裁委员会(CMAC)试运行该系统,仲裁机构公信力提升,基于仲裁价值链的仲裁业务流程再造得到了体现。

关于区块链在国际商事仲裁中的应用,有学者指出,区块链能在很多方面与国际商事仲裁实现良好地对接,将仲裁员从事实认定中解脱出来,提高仲裁效率,保证仲裁安全。但相关法律规则的缺失给数据安全、个人隐私保护带来风险,且区块链在仲裁中存在的法律适用问题,也给仲裁地、仲裁协议效力等传统国际商事仲裁法律制度带来了挑战。我国应对现有的国际商事仲裁制度进行改革,建立临时仲裁制度,同时制定符合“智慧监管”要求的区块链法律监管制度,促进运用的同时使其可防可控,实现区块链技术与国际商事仲裁制度的完美结合。

还有论者就互联网仲裁在信用卡业务中的应用、跨境网上仲裁、网上仲裁中仲裁地确定、网上仲裁困境破解、疫情期间仲裁当事人不同意进行网上开庭的应对等事项进行了广泛研究。

(六)仲裁程序的常规话题

1.仲裁机构的管理权限

仲裁机构的治理仍为诸多专家所关注,研究主题颇广,诸如仲裁机构管理和仲裁庭独立裁决之间的关系、仲裁机构地域性困局成因与破解、仲裁机构的法人治理问题、仲裁秘书的地位和作用,以及商事仲裁机构内部监督体系的优化等事项。

其中关于仲裁机构管理权问题,有学者指出仲裁机构管理权的过度扩张会引起仲裁程序中当事人意思自治边界的冲突,主要表现为仲裁规则规定与仲裁协议约定之间的不兼容。维护当事人利益离不开对其意思自治的尊重,仲裁机构管理权的扩张应当适度,并尊重当事人的意思自治。当事人选定的仲裁规则与当事人约定的仲裁协议均为意思自治的成果,两者在地位上是平等的,不存在优劣之分与高低之别。追求仲裁机构管理权与当事人意思自治之间的协调平衡,不能简单地将当事人意愿与仲裁规则进行粗暴的拼接结合,而应当通过在仲裁规则中构建“冲突指引”来提升当事人对于仲裁程序的合理预期,从而有效解决仲裁机构管理权扩张与当事人意思自治边界间的紧张冲突。

2.简易程序

有论者就此认为,完善我国简易仲裁程序可借鉴国际商事仲裁中快速程序的经验。在立法层面由《仲裁法》对简易程序作出原则性规定;在理念层面协调好仲裁机构管理权与当事人意思自治之间,仲裁程序简化与当事人程序权利保障之间的价值冲突;在制度层面以保障当事人程序选择权为出发点,完善仲裁简易程序的制度设计。

3.仲裁地

仲裁地在国际商事仲裁中具有重要的法律意义,其不仅确定仲裁协议准据法以及仲裁程序法的适用,而且还使仲裁地法院对仲裁行使相应的管辖权,包括司法协助和司法监督。依据1958年《纽约公约》的规定,仲裁地是确定仲裁裁决国籍的一个主要依据,对裁决承认与执行也将产生重大影响。有论者据此从颇受关注的新加坡高等法院和上诉法院审理的BNA诉BNB and another案入手,探讨仲裁地的确定、法律意义以及选定仲裁地时应当考量的因素。

4.强制性法律规范的适用

关于强制性规范在国际商事仲裁中的适用问题,有论者认为,考虑到国际商事仲裁的特殊性质和价值导向,仲裁庭应当区别适用不同类型的强制性规范,即有义务适用合同准据法中的强制性规范、仲裁地的强制性规范以及跨国公共政策,同时也可以考虑适用执行地的强制性规范与第三国的强制性规范。另外,并非所有的强制性规范都能够构成公共政策,只有在违反强制性规范所产生的后果严重损害一国的基本原则、根本利益时,才能援引公共政策撤销或拒绝承认与执行仲裁裁决。

此外,还有论者探讨了CISG在国际商事仲裁中的适用问题、仲裁程序的法律适用问题、涉外航运纠纷仲裁案件中的法律适用以及软法在国际商事仲裁中的适用问题。

5.仲裁送达

有论者指出,由于历史原因,我国仲裁中的送达与民事诉讼高度相似,呈现“诉讼化”的特点。但近年来,部分领先仲裁机构已经着力于采用更为灵活、高效、低成本的送达方式。然而,要从根本上扭转传统的司法观念仍任重道远。参照《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)及相关国际标准,从立法、仲裁实践和仲裁司法审查三个维度建立起“去诉讼化”的仲裁送达体系,以实现正当程序和效率的平衡。

还有论者指出,将仲裁文件有效送达当事人,对保障仲裁程序的正当性、当事人适当地陈述及申辩意见具有重要意义。如果仲裁送达违背仲裁规则或不符合当事人的约定,将导致裁决被法院撤销或不予执行。作为对直接送达与邮寄送达的补充,我国仲裁机构的仲裁规则引入了推定送达等替代方式。对于仲裁送达有效性的认定,存在发出主义、到达主义等不同观点,应在综合考虑仲裁程序效率和维护当事人权益之间寻求平衡,提升邮寄送达的实际效果。

6.仲裁保全

法院的保全、执行程序能够有效保障商事仲裁当事人实现其合法权利。为此有论者指出,目前仲裁程序与法院的保全、执行工作仍然面临着诸多疑难问题亟待解决。当事人在仲裁程序中提出保全后,人民法院应对仲裁机构转来的保全材料进行规范化的对接和处理,以保证裁决做出后能够顺利地得到执行。此外,执行程序中对仲裁裁决的司法审查做出结论后,如不予执行、因案外人申请而不予执行或因认定为“先予仲裁”驳回执行申请后,仲裁裁决的强制执行力亦会受到挑战。也有论者对《最高人民法院关于内地和香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》、商事仲裁期间被保全人死亡时保全申请的处理、临时措施的发布,以及紧急仲裁中的保全措施进行了深入分析。

7.调解

商事仲裁中的中国式调解机制在中国实践中获得了广泛成功,被国际社会誉为“东方经验”。而有论者则就国际商事仲裁调解中立人制度进行研究,指出中立人制度规则设计与仲裁基本价值中效率与公平的取向争论直接相关,仲裁机构若要扩大其在全球仲裁市场的版图,公正应是首要价值追求。以相同中立人制度为原则使得仲裁机构不仅受到英美法系国家用户的质疑,而且会使其裁决不被外国法院执行,反有损纠纷解决效率。我国仲裁机构亟待变革固守的相同中立人制度,借鉴新加坡国际商事纠纷解决制度,以非相同中立人制度为原则规定,并从构建仲调流畅衔接机制新角度提高纠纷解决效率,保障程序公正。

除上述程序性问题外,论者还对仲裁诉讼化、紧急仲裁员决定的终局性、仲裁第三人、电子证据、合并仲裁、仲裁时效等事项进行了研究。

(七)第三方资助

近年来,第三方资助在国际商事仲裁中扮演着越来越重要的角色。而论者们则从不同视角就第三方资助所涉诸事项展开研究,诸如第三方资助者与仲裁员的利益冲突问题、披露问题、管辖权问题、国际投资仲裁中的第三方资助及其规制等事项。

其中有关第三方资助情形下的国际仲裁费用分配问题,有论者指出,此问题主要涉及两个方面,一是受资助方胜诉时的费用补偿;二是受资助方败诉时的费用承担。受资助方能否请求败诉方补偿,主要取决于其是否对第三方出资者负有偿还费用的义务,而受资助方可获补偿的范围并不包括其需要给予出资者的回报部分。鉴于仲裁基于当事人合意的特性,仲裁庭通常无权直接针对第三方出资者发布不利费用令,只有在适用仲裁协议效力的扩张理论或追加出资者为当事人的例外情况下,仲裁庭才能直接要求第三方出资者承担败诉费用。

而对于仲裁庭在作出费用担保决定时是否应该考量第三方资助因素的问题,有论者根据国内外相关文献数据、仲裁机构公布的案例资料,通过比较分析和案例分析方法,认为如果第三方资助对仲裁产生了实质性影响,仲裁庭在作出费用担保决定时应该将其作为一个独立因素加以考量,并应特别注意资助者以往资助诉讼或者仲裁的历史记录和资助者是否有足够的经济实力,分析资助者有无中断资助的可能性。

(八)司法监督与审查

1.仲裁协议效力

对于仲裁协议效力与仲裁管辖正当性司法审查之间的关系,有论者指出,仲裁管辖权源自当事人仲裁协议授权,针对仲裁管辖权的司法审查即体现在对仲裁协议效力的司法审查中。而确认仲裁协议效力属特别程序之一,关乎当事人争议解决方式的选择权利,各地区法院对于仲裁管辖正当性之审查判断所存在的分歧应逐步统一;另外,如何在个案中区分实体审查和形式审查之界限,合理适用自由裁量权以平衡鼓励仲裁适用和保护当事人真意之间的关系,难以通过立法固定,尚需在实践中探索具化。不能忽视对仲裁协议当事人真实意思表示的审查,更不能为扩张仲裁之适用而扭曲对仲裁协议效力的正当性审查;也不能为保护当事人真实意思表示,而忽略司法程序性审查之本质。

也有论者基于对最高人民法院国际商事法庭司法审查仲裁条款效力的(2019)最高法民特1号第一案的研究,指出其审查思路凸显了我国法院在涉外仲裁协议的司法审查实践中未尽澄清的两个问题:其一是未区分仲裁协议的成立问题与效力问题,后者应选法调整;前者则应区分成立的事实判断与价值判断,事实判断用证据解决,价值判断则需选法调整。其二是在按涉外合同方式认定涉外仲裁条款的效力时,关于涉外合同法律适用的分割论是否及如何适用于涉外仲裁条款有昧而不彰之处,核心问题是形式要件的法律适用,司法实践中存在未经反思的法院地法直接适用倾向。法院应主动审查涉外仲裁协议当事人的缔约能力,并将涉外仲裁条款形式要件并入实质要件,进而按照涉外合同法律适用的二分论配置其法律适用。

2.释明权

关于释明权与仲裁裁决撤销之间的关系,有论者指出,依我国司法实践,我国法院已经认可了仲裁庭是行使释明权的主体,也认可了仲裁庭能够行使释明权,具体包括与鉴定申请有关的释明、与证据有关的释明、对法律关系的释明及对主张的释明。法律实践中虽然有当事人盲目地将仲裁庭的释明或不释明视为不当行为,并以此申请撤销仲裁裁决,但并未得到法院的支持。同时由于仲裁立法与仲裁规则的缺位,释明权的行使可以参考相关法律的规定。

3.临时仲裁裁决

关于临时仲裁裁决的撤销问题,有论者指出,尽快建立符合中国国情的临时仲裁裁决撤销制度是推进我国仲裁制度改革完善与仲裁事业发展的大事,也是我国打造国际仲裁中心的基础性工作。未来我国临时仲裁裁决撤销制度应以保障当事人切身利益为基本价值取向,充分实现当事人权益救济、仲裁司法监督以及保障国家有效行使司法主权的功能。作为直观体现保障国家有效行使司法主权以及维护本国当事人利益的临时仲裁裁决撤销管辖权应以“仲裁地”为判断归属。对于临时仲裁裁决撤销制度的核心——撤销事由的选择应基于利益平衡进行本土化合理选择,当事人举证与法院主动查明的协同作用模式更为符合我国国情以及仲裁国际化的客观需求。而已为中国法院撤销的临时仲裁裁决,其他国家或地区不应再对此项裁决予以承认和执行。

4.缺员仲裁

对于缺员仲裁是否属于违反法定程序事由问题,有论者指出,缺员仲裁的法律效力问题一直是学术界与实务界争论的焦点。我国主要仲裁规则允许有条件的缺员仲裁,但我国仲裁法却以强制性规范的形式要求三人仲裁庭必须由三名仲裁员参与,实践中对此争议颇多。虽然2018年最高法关于仲裁裁决执行的司法解释通过当事人同意补正了违反法定程序仲裁裁决的效力,但该司法解释在缺员仲裁问题上至今仍未有实践。认定缺员仲裁法律效力的一般路径为判断缺员仲裁是否符合当事人仲裁协议、是否符合仲裁地法律、是否符合仲裁规则。故建议在将来修订仲裁法明确缺员仲裁的法律效力,允许有条件的缺员仲裁。

5.先予仲裁

对于先予仲裁裁决的可执行性问题,有论者指出,先予仲裁并非我国实证法上的概念或者制度,而是一些仲裁机构和网贷公司的个别实践,具有无纠纷仲裁、程序权利缺位和申请执行失范等特征。先予仲裁不符合《仲裁法》对于仲裁对象、仲裁程序等事项的规定,不符合金融监管的要求,不具备合法性、合理性与合规性,应当予以规制。

6.一裁终局原则

关于违背一裁终局原则的仲裁裁决的撤销或不予执行问题,有论者指出,一裁终局是仲裁的核心,当在后仲裁裁决立足的事实全部或部分与在先仲裁裁决立足的事实相同时,就可能涉嫌违背一裁终局原则,从而面临撤销或不予执行的司法审查。然而,不同法院通常援引程序违反、仲裁机构无权仲裁以及违反社会公共利益等作为撤裁的依据。针对相同的裁决现象援引不同的撤裁依据,既表明了司法审查实践的冲突,又揭示了这些撤裁依据彼此之间存在一定程度的重叠。在现行撤裁依据中新设“违背法定可仲裁性”的类型,是在保守与改革之间的改良方案,它既可以利用其内涵的包容度有效应对违背一裁终局的仲裁裁决,又可以明晰现行撤裁依据之间的意义边界,还可以避免对现行撤裁依据的设置框架造成过度冲击,体现了收放之间的中道衡平。这一推陈出新之举提升了现行撤裁依据体系的柔韧度,能更好满足仲裁实践中不当仲裁裁决救济之需求。

此外,还有论者就仲裁裁决既判力视角下管理人对破产债权的认定问题、另案生效判决与生效仲裁裁决的冲突的处理以及同一事项冲突仲裁裁决的认定等事项进行了研究。

7.虚假仲裁与第三人撤销仲裁裁决制度

公信力是商事仲裁机构赖以生存和发展的根本,而虚假仲裁实质上是当事人恶意挑战商事仲裁秩序,严重损害案外人或当事人合法权益的行为。为此有论者指出,以生效裁判对案外人合法权益构成侵害为标准,法律意义上的虚假仲裁只存在于合同被撤销后仲裁当事人回复所有权、分割共有财产以及因虚假仲裁致使案外人无法另诉三种情形。对生效裁判作用方式的误读、既判力和执行力相对化理念的缺失、确认之诉诉讼标的的不当膨胀、对另行起诉制度的忽视、虚假法律行为无效及损害赔偿案件证明责任分配的不合理是虚假仲裁的根本法律成因,只有对上述问题作出实质回应,才能从根本上保护案外人的合法权益。

此外,有论者就与之相关的案外人撤销之诉的立法表达、案外人权利救济等一般性事项进行深入研究。

8.重新仲裁

重新仲裁是法院对商事仲裁进行司法干预的一种表现形式,具有赋予仲裁庭通过再次仲裁纠正错误的独特制度作用。但是我国现行法律规范对重新仲裁制度的规定仅具有框架性,在其启动流程和适用范围的规定上都存在不足之处。我国法院在适用重新仲裁制度时存在明显的司法不统一的情况。为此有论者指出,我国的重新仲裁制度尚有很大的完善空间,包括进一步明确重新仲裁的适用事由及启动程序,法院和仲裁机构之间可以为此建立非正式的沟通机制。

9.不予执行

仲裁裁决不予执行制度试图实现被申请人的权利救济和国家对仲裁更全面监督的双重目的。有论者指出,由于这一具有司法监督职能的制度被置于执行阶段,不予执行事由实质上成为一种被申请人针对执行请求的抗辩主张,从而与司法审查监督无关。且由于抗辩一旦成立即具有废除仲裁裁决执行力和既判力的双重后果,导致抗辩主张与实际效果的背离。现行制度的这一结构导致了审判权与执行权(执行裁决权)行使的混同。这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力。但在仲裁和执行法理上,执行力专属于国家司法机关,仲裁作为民间裁决要具有可执行性,必须经过司法机关的审查确认。这一过程是审判权的运用,而非执行权的运用。有鉴于此,应当专门设置对仲裁裁决可执行性的审查程序,即由权利人向法院提出对仲裁裁决的确认申请,法院予以审查确认。法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据。该程序是一种特殊的审理程序,兼具诉讼性和非讼性。该程序使国内仲裁裁决的执行与国外及我国港澳台地区仲裁裁决的执行保持了一致,也进一步实现了审执分离,使国家对仲裁执行的监督更为合理。

10.司法审查制度改革

仲裁裁决的司法审查,我国目前实行国内和涉外仲裁裁决双轨制审查标准,引起不少论者关注和研究。其中有论者指出,内地仲裁机构裁决双轨制司法审查机制的弊端日益显现。为此建议将具有国际代表性的示范法裁决司法审查制度引入国内仲裁,对国内仲裁裁决证据司法审查机制进行制度检视。在实行内地仲裁机构裁决司法审查标准统一化过程中应注重风险防范;在修改仲裁法时应树立仲裁友好理念,适用仲裁标准进行裁决司法审查;以《示范法》为基础,构建统一的内地仲裁机构裁决司法审查标准;完善仲裁证据规则,为内地仲裁机构裁决司法审查标准统一化护航。

(九)仲裁裁决的承认与执行

在国际仲裁中,法院与仲裁庭之间、不同仲裁庭之间以及不同国家法院之间需要彼此协调,以避免因裁判冲突造成混乱局面。关于不同国家法院之间的关系协调问题,各法域只有将审查焦点放在仲裁裁决本身而非他国法院关于仲裁裁决的裁定上,并基于自身标准予以裁断,才能更好地服务于司法协调与正义。

关于已撤销国际商事仲裁裁决的执行问题,有论者认为,该问题是1958年《纽约公约》在适用过程中最具代表性的争议事项,缔约国在此问题上形成了纷繁多样的做法,对多边条约体系所要求的一致性、确定性、可预见性构成严重减损。事实上,已撤销仲裁裁决的承认与执行问题的产生主要有两大原因:直接原因是《纽约公约》仅调整仲裁裁决的承认与执行事项,而仲裁裁决的撤销事项则留由缔约国根据其国内法进行裁断;根本原因是各缔约国的国际商事仲裁基于不同的理论基础。通过分析《纽约公约》的制定背景和内在目标,解决现有问题的根本立场是采纳相对属地主义理论,即在认可执行地对是否承认与执行已撤销仲裁裁决具有裁量权的基础上,进一步规范执行地的裁量权并设定相应的例外规定。还有论者主张,鉴于中国目前在已撤销国际商事仲裁裁决执行问题上的法律规定过于绝对,应出台相关司法解释改变过于绝对的司法态度,为已撤销国际商事仲裁裁决在中国的执行留有一定的空间。

(十)“一带一路”与自贸区的仲裁问题

“一带一路”倡议实施和诸多地区自由贸易试验区相继设立,为商事仲裁理论研究的深入和实践的发展注入强劲动力。在学术层面,有论者探讨国际商事惯例在涉“一带一路”商事纠纷解决中的适用问题、税收仲裁机制的构建、友好仲裁问题、中俄商事仲裁合作问题、中国商事仲裁的本土化与国际化,以及自贸区仲裁机制的探索与创新等事项。

其中临时仲裁成为关注热点,研究视角多样。诸如有论者以我国自贸区为切入点,分析临时仲裁制度在我国的发展和实践问题;有探索临时仲裁协议的构成要件;有从临时仲裁与机构仲裁关系之视角进行具体完善路径的探讨。而就临时仲裁制度在我国面临的适用困境,有论者指出,临时仲裁制度与我国国内仲裁立法缺乏衔接导致其在我国面临适用困境。究其原因,我国现有仲裁制度自身的缺陷、仲裁机构的推动乏力以及大众信任组织的文化传统等制约了临时仲裁制度在我国的发展。我国自贸区对临时仲裁的需求和推动使得临时仲裁的适用实践成为可能,而实现临时仲裁制度与国内仲裁立法的有效衔接是临时仲裁制度得以贯彻的关键。

(十一)特殊领域的仲裁

特殊领域仲裁问题研究文献,所涉事项宽泛,包括破产仲裁、金融仲裁、海事仲裁、知识产权仲裁、建设工程仲裁,以及其他行业等领域。其中,投资仲裁研究独占鳌头,文献数量增幅显著;体育仲裁亦属研究热点。

1.投资仲裁

对投资仲裁事项的研究是2020年度最吸睛的一大现象。其研究深度、广度和热度与历年研究工作相比实属鲜见。就研究范围而言,其所涉事项涵盖国际投资仲裁中“投资”概念的界定、第三方资助披露问题、东道国反请求规则的适用问题、“不洁之手原则”的适用、涉及人权问题投资纠纷的处理、国际投资仲裁裁决的执行问题、国际投资仲裁机制的完善问题、腐败抗辩问题、ICSID仲裁临时措施约束力问题、程序滥用及规制、“条约选购”问题、投资条约可仲裁事项条款的“风险二重性”问题、国际投资仲裁透明度规则、国际投资协定中的公平公正待遇、《能源宪章条约》下可再生能源投资仲裁案及启示、新旧国际投资条约的过渡与衔接、国际投资仲裁对TRIPS协议灵活性的挑战及其应对等问题。

其中,对于国际投资仲裁中的管辖权问题,尤其是投资者股权转让对投资仲裁管辖的影响,有论者指出,国际投资中投资者往往通过转让股权以求更充分地保护其投资利益,但股权转让会对国际投资仲裁管辖构成要件产生影响。国际投资仲裁中因请求依据的不同可分为条约请求和合同请求,两者管辖构成的要件也会有所区别。条约请求权下,股权转让主要对属人管辖要件产生影响。合同请求权下,股权转让后对仲裁合意效力的影响成为确认管辖权的关键。对于因股权转让而导致投资合同中争议解决条款的效力瑕疵,保护伞条款的存在可使合同之诉转化为条约之诉从而扩大投资仲裁管辖权。这虽然给投资者提供更多保护,但也加重了东道国承担的义务,有违国际投资仲裁制度中的公平或平衡原则,需要加以解决与完善。

关于国际投资仲裁证据特免权问题,有论者指出,国际投资仲裁中的证据特免权起源于英美法系的证据特免权理论,并借鉴相关的国内法规则和国际仲裁规则得以建立。律师—当事人特免权存在诉讼特免权和法律意见特免权两种形态。仲裁庭处理证据特免权的实践路径倾向于冲突规范的解决路径,以最密切联系原则为原则,辅以最惠国待遇原则。对于特免权规范的选择往往以遵循双方意愿为前提,并考虑争议双方的合理期待。鉴于“一带一路”沿线国家和地区的复杂法律环境,中方企业在投资争端解决中应积极利用证据特免权保障自身程序利益,审慎衡量拒绝证据开示的实质性后果,并恰当应对对方当事人的证据特免权主张。

对于国际投资中的充分赔偿标准,有论者指出,投资者在国际投资仲裁中寻求较高额损害赔偿金时,往往会援引霍茹夫工厂案的充分赔偿标准来支持其主张。但这一标准并不一定支持更高额索赔。首先,霍茹夫工厂案的充分赔偿标准适用于违法行为的赔偿问题。其次,国际投资条约并未明确违反征收补偿要件是否导致征收行为本身违法、征收补偿标准是否可以适用于违法行为的赔偿计算等问题。最后,要更加合理地适用充分赔偿标准,应注意三点:一是必须确定行为的违法性才可适用;二是要根据违法行为的严重性而具体适用该标准以示公平合理;三是充分赔偿也意味着赔偿计算应遵循一些限制因素。

对于东道国疫情管控措施可能引发投资仲裁索赔问题,有论者指出,投资仲裁机制特有的机制安排和运行特征,可能助长投资者滥诉倾向。通过国际合作化解疫情相关措施可能引发的投资仲裁危机,进而防止投资仲裁滥诉的倡议,具有一定的合理性,但也存在局限性和实际操作中的困难。国际社会应以此为契机,探索平衡公私权益的长效机制。各国应尽可能确保疫情防控相关措施的合法性,并完善投资条约中的例外条款设置。

先例援引造法问题,有论者指出,仲裁庭在援引先例解释投资条约时会对抽象条款作具体化阐述,使之成为可适用的国际法,这个过程也是一个事实上的造法过程。但仲裁庭属临时组建且相互之间不具有层级关系等因素,这会使援引先例造法出现诸如不一致性、违背缔约国真实意图、不准确性等一系列问题。有论者建议,为解决这些问题,需要仲裁庭相互之间以及仲裁庭与缔约国之间的对话与协调,更需要仲裁庭追求法治原则引领下的某些价值目标,克服裁决不一致的弊端以追求可预见性,减少或避免错误裁决以追求准确性,并尊重缔约国原始缔约意图和东道国主权政策空间以追求合法性。

关于国际投资仲裁裁决的司法审查问题,有论者通过对加拿大相关司法实践的研究,指出加拿大法院在坚持遵循有限审查的基础上,存在审查标准和法院裁量权行使的不一致现象,这体现了投资仲裁的“非商事化”趋向。我国应设立对投资仲裁裁决的司法审查机制,指定专门法官组成法庭承担此项工作。

2.体育仲裁

体育仲裁研究涉及事项颇广,诸如体育仲裁的“裁决修正”、奥运会临时仲裁中程序性权利保障机制、运动员知情权的制度保障、国际体育仲裁院对体育组织规则与决定的审查、国际体育仲裁院上诉仲裁程序中的和解结案、国际体育仲裁院反兴奋剂处仲裁规则等事项。

其中,对于体育仲裁管辖权问题,有论者指出,国际体育仲裁中的普通仲裁管辖权来源于当事人间平等协商自愿达成的仲裁协议。瑞士联邦最高法院针对仲裁协议是否合法有效的审查,适用较为宽松的标准。从协议的形式来看,法院接受推定的默示协议;从协议的实质来看,对于内容不明晰、不完整,甚至相互矛盾的仲裁协议,法院并不当然地判断其无效,而是根据具体案件适当地加以解释或补充。具体而言,就体育仲裁协议是否存在,以及如何解释仲裁协议这两个问题,瑞士联邦最高法院采用了不同的标准。针对有瑕疵的仲裁条款,只要其有排除法院司法管辖、提交仲裁裁决的意思表示,法院就会认定其效力;但是,对有效仲裁协议的拘束力方面,法院会进行严格和审慎的审查。

对于在CAS兴奋剂仲裁中证明方法自由原则的适用问题,有论者指出,证明方法自由原则是“法无禁止即自由原则”在CAS兴奋剂仲裁证明活动中的具体化。由于CAS兴奋剂仲裁庭没有类似国内法中的强制性证据规则据以遵循,因此当事人可以在不违背CAS所在国瑞士强行法的前提下自由使用任何证明方法。证明方法自由原则保障了当事人使用合理证据方法维护自身权益。但由于其基础理论是“法无禁止即自由原则”,因此证据规则对这一原则适用的束缚构成例外情况,而适用与例外构成了证明方法自由原则的两面观。但例外情况还存在需要进一步完善之处。

(十二)仲裁制度的发展与改革

“一带一路”倡议的开展和实质性推动,使我国仲裁业进入创新发展新时期。

1.多元化纠纷解决机制

近年来,国际上兴起建立国际商事法庭的潮流。对于国际商事法庭与国际商事仲裁之间的关系,有论者指出,根据《2018年国际仲裁调查》,国际商事仲裁的优势主要包括裁决的可执行性、避开特定法律制度或国内法院、灵活性、当事人可选择仲裁员。这四项优势无法完全被国际商事法庭取代。对伦敦商事法庭、伦敦国际仲裁院、新加坡国际商业法庭,以及新加坡国际仲裁中心的年受案量等数据进行的实证分析证明,伦敦商事法庭和新加坡国际商业法庭的设立并未对伦敦国际仲裁院和新加坡国际仲裁中心产生消极影响。国际商事法庭与国际商事仲裁之间是相辅相成、合作互补的关系,国际商事法庭对国际商事仲裁的影响是积极的。此外,有论者还就国际商事法庭诉讼与仲裁、调解之间并行发展进行研究。

2.我国仲裁业发展与改革

对于“一带一路”倡议对亚洲国际商事仲裁发展的影响,有论者指出,公共政策,作为国际仲裁中的争议性概念,一直以来缺乏统一的内涵与实践,而“一带一路”的发展,为亚洲沿线国家间实现国际商事仲裁以及公共政策的融合提供了绝佳机遇。“仲裁地”与“去本地化”的理论学说、欧盟及非洲商法协调组织的实务经验,也进一步为公共政策的融合指明可行进路线。推行亚洲国际商事仲裁的融合,有利于中国政府在强调经济影响力的同时,展现其国际法律规则制定的软实力。

对于境外仲裁机构在内地开展仲裁业务问题,有论者指出,允许境外仲裁机构在内地开展仲裁业务,是推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变的应然选择。近年来允许境外仲裁机构内地仲裁的政策愈发清晰,但推进改革同样需要立法、行政与司法等方面的制度支持。通过正确理解国际公约并解释现行法,能够化解当前仲裁司法审查的障碍。妥善处理行政与市场的关系,可以提高中国仲裁的公信力。加强《仲裁法》修订的现实呼应,也能从理念、制度与要素方面促进《仲裁法》修订的科学化。

关于涉外仲裁人才队伍的建设问题,有论者指出,国际化、复合型的专业仲裁从业人员队伍可有效提升仲裁服务质量,提高仲裁机构公信力,是打造国际商事仲裁目的地不可或缺的智力支撑。当前仲裁人才队伍建设受培养渠道不系统、体制机制不健全、法治环境不完善等因素制约,应从短期、中期、长期三个维度加强人才建设,以完善的仲裁制度环境吸引人才。

此外,专家学者还就中外合作办学协议争端解决机制的构建问题、建立具有中国特色的国际商事仲裁体系、中国商事仲裁机构管理机制改革、仲裁员开放名册制实施路径、新形势下涉外商事仲裁机制的研究、建设丝绸之路经济带核心区区域性仲裁中心等宏观微观事项进行了探讨。

(十三)域外立法

2016年正式实施的韩国新《仲裁法》全面采纳了《示范法》的内容和体例,已形成支持国际仲裁的友好型司法氛围。韩国已经成为执行《纽约公约》的典范国家,强调国际化和程序便捷化,提高了国际商事仲裁裁决的执行效力。基于商事保留和互惠保留原则,韩国将适用《纽约公约》的外国仲裁裁决和不适用《纽约公约》的外国仲裁裁决分别作出规定,对适用《纽约公约》的外国仲裁裁决作出承认、执行“决定”制度的规定,对非《纽约公约》缔约国的仲裁裁决依旧保持旧《仲裁法》中的承认、执行“判决”制度。中、韩两国作为《纽约公约》的缔约国,对涉及两国发生的仲裁裁决可以适用《纽约公约》的规定。

缅甸2016年通过新《仲裁法》,并于2019年成立了缅甸仲裁中心,以使《纽约公约》在缅甸生效。该法以《示范法》为基础,详细规定了仲裁的定义和分类与当事人的异议权、仲裁协议的形式、仲裁条款的独立性与排他性、仲裁员的委任和异议与替换、仲裁庭的自裁管辖权和采取临时措施的权力、仲裁程序的组织和进行与终止、仲裁裁决的作出和撤销及承认与执行等内容。缅甸商事仲裁制度基本与国际社会接轨,充分尊重当事人意思自治,但是法院在仲裁裁决中的权力过大,对仲裁员的具体资质、仲裁中的第三人和紧急仲裁员制度等问题缺乏规定。

随着非洲逐步融入全球经济,以及它在国际争端纠纷解决方面的经验日益丰富,非洲投资仲裁正面临转型。截至2017年5月,国际投资争端解决中心(ICSID)登记了135起涉及非洲国家的案件。其中21%的纠纷是由非洲国家内部双边投资条约(BITs)引起的。非洲商法协调组织(OHADA)通过了新的《仲裁统一法》,使本地的仲裁机构能够在投资案件数量不断增加的情况之下,尽可能有效地把握住投资仲裁的发展,以迎合这一趋势。

2020年5月4日,我国澳门新《仲裁法》生效。这部立法结束了澳门此前内外双轨并行的仲裁制度,统一了适用于以澳门作为仲裁地之仲裁程序的法律框架。澳门新《仲裁法》贯彻对接国际标准,以全方位支持仲裁的立场,扩大了仲裁庭权力,完善了临时措施制度,优化了仲裁程序规则,减少了法院干预。但在培育仲裁机构分担法院协助职能、完善仲裁程序与法院程序的衔接方面仍有改进空间。

四、2020年商事仲裁中文类研究文献整体评价

2020年商事仲裁中文类研究文献呈现出几大特点:

第一,就仲裁文献的数量而言,2020年商事仲裁中文研究文献数量可观,尤其著作类研究文献和特殊领域仲裁研究文献数量增幅显著,而仲裁程序和审查监督方面文献亦有较大增幅。

第二,就仲裁文献的质量而言,2020年论文类商事仲裁中文研究文献来源于核心期刊和专业期刊的比例有所增加,但占总体数量的比例仍然偏低,还存在一定的提升空间。而著作类研究文献中则有诸多高质量的创新成果。

第三,就研究主题的焦点而言,2020年商事仲裁论文类中文研究文献所涉事项与以往基本相同,但关注热点有所变化:主要集中于投资仲裁、仲裁程序和司法监督与审查。

第四,就研究内容的前沿性而言,虽然以传统仲裁理论或制度或问题为研究对象的文献仍占相当比例,但2020年商事仲裁论文类中文研究文献清晰显示研究者强烈的问题意识,聚焦于国内外仲裁实践中涌现的新法律现象及立法最新动态,研究前沿域外仲裁理论与相关实践案例,结合我国制度现状献言献策。

仲裁作为多元化争议解决方式的重要组成部分,事关国家治理体系和治理能力。而其生命和灵魂在于公信力。但仲裁公信力的建设是一项系统性工程,需要以科学且理性的研究成果为支撑。2020年商事仲裁研究文献当然丰盛,但来年必然更精彩。

作者:

郑春媛,外交学院法律硕士研究生;

王思敏,外交学院法律硕士研究生;

贺万忠,外交学院国际法系教授,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员。

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